臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴字第148號中華民國90年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第1127號）提起上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由公訴意旨略以：
㈠甲○○於民國（下同）82年間擔任花蓮縣政府建設局建管課
課長，負責審查建造執照之申請案，為依法令從事公務之人員。其於82年 5月19日審查豪成建設股份有限公司（下稱豪成公司）委託蘇建榮建築師設計之花蓮國度社區房屋（社區內房屋共 121戶，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區（門牌號碼為花蓮市德興136之376號至136之515號）時，明知：①該社區Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶地面層係作為室內停車位之用，而室內停車位與外面道路呈垂直狀態，依豪成公司送審之地面層平面圖，各該戶車庫前面之通道，寬度分別為3.62公尺（即Ｄ42－Ｄ54等13戶，其車庫前之路寬）及4.10公尺（Ｄ55－Ｄ68等14戶，其車庫前之路寬），與建築技術規則第 61條第1款第3目「停車位角度超過60度者，其前方車道寬度應為5.5公尺以上」之規定不符；②該社區Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶室內停車位長度僅有4.8公尺，而Ｄ 25之室內停車位，可資停車之長度僅有2.9公尺（因屋內有1根柱子），與建築技術規則第60條第1款之規定不符（室內停車位之長度應有 5.75公尺）；③該社區Ｄ42－Ｄ68等27戶，其室內停車位淨高呈斜坡狀（因車庫內有1座樓梯），室內前半段具有 2.10公尺淨高之長度只有3.1公尺，室內後半段則淨高不足2.1公尺，以致箱型車無法進入室內停車，此亦與建築技術規則第62條第3款規定「供停車空間之樓層淨高，不得小於2.1公尺」之規定不符；④該社區Ｂ區Ｂ15－Ｂ20等 6戶連棟式房屋，僅前面有通路可供消防車進出以供救災之用，依規定其屋後應自境界線退縮 1.5公尺以上之空地作為防火間隔及逃生之路，茲設計圖上各該戶房屋後面，並未從境界線退縮 1.5公尺作為防火間隔，亦與建築技術規則第110條第1款「建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬 105公尺以上之空地為防火間隔」之規定不符。詎甲○○為圖利豪成公司（將車庫縮短、車道縮小、防火巷去除，建設公司即可多蓋房屋出售，對建設公司自屬有利），乃未加以糾正，而於建築執照審查表綜合審查欄簽註「1至5類核符，擬准發照」，並代為決行發照，足生損害於Ｄ區及Ｂ區各相關承購戶之權益。因認被告甲○○涉犯刑法第213條偽造文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
㈡乙○○於82年間（應為83年）為花蓮縣政府建設局建管課技
士，負責審查使用執照之申請案，為依法令從事公務之人員。其於83年 9月29日核發該社區房屋之使用執照時，明知：
①竣工之Ｃ19房屋地面層係當停車空間之用，惟該地面層與道路間舖築 3層台階，與核准之地面層設計圖不符；②竣工之Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車道寬度僅3.2公尺，與設計圖 3.62公尺不符；③Ｄ55－Ｄ68等 14戶前面之車道寬度僅3.6公尺，與設計圖4.10公尺不符；④Ｃ21－Ｃ23前之私設通路依設計圖為5公尺，但實際只有2.9公尺，與設計圖不符；⑤Ａ、Ｂ、Ｃ○○○ 區○○○○○道路處，依設計圖應從建築線往內退縮 364公分作綠化之用，不得舖設有礙植生之材料，但豪成公司將此部分之空地全部舖上水泥，亦與設計圖不符；詎乙○○為圖利豪成公司，未命豪成公司補正，竟於職務上掌管之使用執照審查表審查項目⒌「竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄畫○，表示相符，並於同表綜合審查欄簽註「符合，擬准發照」，並代為決行，足生損害於承購戶丙○○等 38人。因認被告乙○○涉犯刑法第213條偽造文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。
公訴人認被告 2人涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人丙○○等38
人之指訴及建造執照案卷4卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區1卷）、使用執照案卷4卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區1卷），及公訴人現場履勘後製作之履勘筆錄 1份為其主要論據。訊據被告甲○○固承認於82年間擔任花蓮縣政府建設局建管課課長時，負責審查花蓮國度社區建照執照申請案並核准發照之事實；惟堅決否認有何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，並辯稱：就建築執照之申請僅審核申請人所提出之圖面，伊係依據建築技術規則及建築法之相關規定審查辦理本件建築執照申請案，關於①車道寬度部分：依豪成公司提出之設計圖及建造執照申請書所載，Ｄ42－Ｄ68等27戶地面層係當住宅及停車空間之用，依建築技術規則第60條第1項第3款規定，設於地面層以外樓層之停車空間才要設車道，本件Ｄ42－Ｄ68等27戶停車空間皆設於地面層，故該區停車空間與前棟建築物間之空間並非車道，不受到該規則第61條關於車道寬度之限制；關於②停車空間長度部分：停車空間和停車位不同，依建築技術規則第62條規定可知停車空間並無關於長度之規定，只有高度之規定，然Ｄ42－Ｄ68等27戶地面層停車空間大部分均在室內，可以認定為室內停車位來計算長度，且長度之計算可延伸至平台，依豪成公司提出設計圖及建造執照申請書所載停車位長度量至平台處，除Ｄ25之長度為 6公尺外，其餘各戶長度亦尚有5.81公尺，均符合建築技術規則第60條第1項第1款但書設置於室內之停車位長5.75公尺之規定；關於③停車空間高度部分：依內政部營建署85年8 月30日營署建字第50475號函釋，建築技術規則第62條第3款所稱供停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之高度，本案Ｄ42－Ｄ68等27戶停車空間之樓層淨高依豪成公司提出設計圖所示，地板至樑底均符合 2.1公尺高度之規定；關於④防火間隔部分：依建築技術規則第110條規定，基地2面以上臨接寬度 4公尺以上之道路或永久性空地者，即無須依同條各款留下防火間隔，本案依豪成公司所提出建築基地圖，Ｂ區係以Ｂ1－Ｂ20共20戶為1個建築基地，並非起訴書所指Ｂ15－Ｂ20等6戶為 1個建築基地，且依圖示Ｂ區20戶建築基地有2面以上臨接 4公尺以上道路，已符合上述規定等語。另訊據被告乙○○固承認於83年間擔任花蓮縣政府建設局建管課技士時，負責審查花蓮國度社區之使用執照申請案並核准發照之事實；亦堅決否認有任何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，並辯稱：伊於核發使用執照前曾至現場履勘，完成之建築物都與建築執照核定之工程圖樣相符合，關於① Ｃ19房屋地面層前之3層台階應係伊審核發照後，建商始自行施作；②Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車道寬度經伊實際履勘丈量之結果，和圖示3.62公尺寬度相符；③Ｄ55－Ｄ68等14戶前面之車道寬度經伊實際履勘丈量之結果，與圖示4.10公尺寬度相符；④Ｃ21－Ｃ23前之私設通路當初經伊實際履勘丈量之結果，與圖示 5公尺之寬度相符，現在通路寬度縮減，係住戶事後搭蓋違建所致；⑤Ａ、Ｂ、Ｃ○○○區○○○○○道路處在伊勘查時並未鋪上水泥，之所以被鋪設水泥應係伊審核發照後，建商才又自行施作等語。
經查：
㈠被告甲○○（審查建築執照）部分：
⒈關於車道寬度部分：
按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如左：基地面積在 1,500公尺以上者，其設於『地面層以外樓層』之停車空間應設汽車車道（坡道），建築技術規則第60條第1項第3款定有明文。而本件在豪成公司申請建築執照時，Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶係規劃以「地面層」為停車空間之事實，有花蓮縣政府88年9月7日府建管字第59697號函所附之地面層平面圖可查（詳外放證物第 23頁），此27戶之停車空間既皆設於地面層，該停車空間與外聯絡之通道，非屬上開規定所指之「車道」甚明，自不受上開建築技術規則第61條有關車道寬度規範之適用，此部分行政爭議，經本案告訴人提起訴願及行政訴訟，內政部訴願決定書及最高行政法院亦均同此見解，有內政部90年 3月 16日台內訴字第8908819號訴願決定書及最高行政法院93年度判字第1355號判決影本附卷可稽（見一審卷第164─168頁、本院重上更㈢卷第197─203頁）。公訴意旨指被告甲○○違反建築技術規則第61條第1款第3目（停車位角度超過60度者，其前方車道寬度應為 5.5公尺以上）之規定，核可本件建築執照而圖利豪成公司一節，顯然係出於法令上之誤會。本次最高法院發回意旨㈢依據上開規定指摘本院前審判決不當，亦有相同之誤解。
⒉關於車位長度部分：
⑴按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如
左：每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；………但設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分。」建築技術規則第60條第1項第1款定有明文。又「有關停車位之配置部分尺寸位於室內部分延至室外乙節，法無明文限制。至停車位部分於室內部分延至室外得否依上開條文但書規定寬減25公分，因涉及事實之認定，宜由貴府本於職權認定核處」亦有內政部89年6月22日台內營字第8983793號函附卷可查（見一審卷第40頁）。依該函之解釋，室內停車位之配置可有部分尺寸由室內延至室外。查本件在豪成公司申請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶留設之停車空間長度量至室外平台處，為5.81公尺，有上述花蓮縣政府函附之地面層平面圖在卷可按（見外放證物第23頁），雖該設計圖所規劃之停車位，會有部分位於建築物停車空間內而部分則位於室外之情形，然依上述說明，停車位之設置延至室外部分是否適當，法並無明文限制而得由承辦人員認定核處，被告甲○○本其職權認定上述停車位屬室內停車位，並因此依法寬減25公分，以5.75公尺為法定停車長度之標準為適當，而核定豪成公司所提出之設計圖停車位長度（5.81公尺）符合規則，並無違法，上述台灣省政府府訴 2字第144659號訴願決定書、內政部台內訴字第 8803073號訴願決定書、最高行政法院89年度判字第2626號判決、台內訴字第 8908819號訴願決定書及本案相關之最高行政法院 93年度判字第1355號判決（見本院重上更㈢卷第197─203頁）亦均採此相同之見解。
⑵又關於Ｄ42－Ｄ68之車位長度是否可加計屋外平台計算
之爭議，亦即被告甲○○裁量權之行使是否不合經驗法則或論理法則，或法律授權目的部分：按本件工程本即無鐵捲門之設計（建築法規並未規定建築物必有鐵捲門之設計），住戶或他人欲由房屋後段之停車空間進入房屋前段之客廳或2樓，均須經過位於1樓停車空間與客廳、2 樓之「後門」（此從本院前審卷附Ｄ52及Ｄ45之現場照片即可明顯看出其居家後段之防閒設施應係位於數層台階上之氧化鉻鐵門而非鐵捲門，況設計圖上並無鐵捲門之設計）始得進入。換言之，該後門之設計即為阻隔住戶與外界之用，並得維護居家之安全，此種設計並無違背經驗法則。況依中華民國國家標準CNS－11567－A1042 建築製圖規定（見本院更㈠卷被告甲○○所提出之辯護狀所附附件 1），「鐵捲門」之標示，係沿內牆以虛線表示之，而「門」之標示，則係以4分之1圓表示之，另由編號表示法以觀，「鐵捲門」習慣以圓圈內註記SD表示，而「門」則於圓圈內註記 D表示之。第查本案之設計理念係以 1樓停車空間與客廳間之「門」作為與外界區隔之方式，並非以「鐵捲門」作為與外界區隔之用而為設計，是將位於室內之停車空間長度加計屋外平台之長度作為停車空間之長度，計算是否符合車位長度5.75公尺之標準，並不違背經驗及論理法則，此見解亦為建築主管機關即內政部營建署所肯認（參前揭內政部89年6月22日台89內營字第8983793號函，見原審卷第40頁）。另建築圖面高度之標示係以剖立面圖顯示，其他「平面設計圖」所顯示者為長、寬、深（平面尺寸），而與高度（或淨高）之判斷無關，被告甲○○自無從由建築平面設計圖中判斷停車空間之高度為若干，準此，被告甲○○在審查設計圖已符合建築法規之後進而准予核發建照，並無違法圖利情事。
⒊關於車位高度部分：
⑴按「供停車空間之樓層淨高，不得小於 2.1公尺」，建
築技術規則第62條第 3款定有明文；又該條款所稱「供停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之高度」，亦有內政部營建署85年8月30日營署建字第50475號函附卷可資參照（見一審卷第45頁）。查本件在豪成公司申請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶留設之停車空間，樓層淨高皆超出 2.1公尺，有上述花蓮縣政府函附之剖立面圖乙份（見外放證物第31頁）在卷可按；是被告甲○○辯稱圖面標示從地板量到樑底部分，都是2.1公尺以上等語，自堪採信。
⑵又停車位與停車空間並不相同，前者依建築技術規則第
60條第 1款之規定，僅有平長、寬尺寸之規定而無高度之規定。而後者依建築技術規則第62條僅有樓層淨高不得小於 2.1公尺之規定，其平面尺寸可大可小。而依內政部營建署85年8月30日營署建字第50475號函釋：停車空間之樓層淨高係指天花板高度或地板至梁底之高度。被告甲○○於審查時僅以設計圖為準，而依申請建築執照所附之剖立面圖所示，地板面至梁底之高度皆大於或等於2.1公尺，依法即無不合。
⑶至於本次（94年度台上字第1509號）最高法院發回意旨
㈠所指：Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶室內車位因有樓梯設計而致車位淨高呈斜坡狀，只有車位前半段 3.1公尺部分之高度合於 2.1公尺之高度；後半段（即有樓梯阻隔部分）之高度則不足 2.1公尺部分，固有原設計圖附卷可資參照（見一審卷第 129頁）。惟依該原設計圖顯示，在上開停車空間旁設有樓梯 1座，因該建物係採用複層式構造之設計（房屋內之各個空間並非屬於同 1個平面），故該樓梯分成 2段式，其後半段樓梯及樓梯迴旋轉角（圖面上呈現4分之1圓的圓弧狀）佔用部分停車空間，導致停車位內有樓梯及迴旋轉角部分空間確有淨高不足 2.1公尺之情形，但此乃該新式複層式構造所產生的特殊情況（見本院上更㈠卷第63頁上方照片），此項因不同設計理念所產生停車空間受到擠壓的結果，是否可解釋為對上揭規定之違反，非無見仁見智之空間，此觀諸最高行政法院93年度判字第1355號判決（見本院重上更㈢卷第197─200頁）認定被告甲○○前述審查並無違誤可見一斑（見本院重上更㈢卷第197─203頁）。且上開停車空間事實上仍然可供停放 1輛中型汽車，亦有本院前審（上更㈠）勘驗現場所拍攝之照片附卷可稽（見本院更㈠卷第63頁正面下方及反面上方照片），益徵被告甲○○所採取之見解並非明顯不當。況即使依法律專家事後審查之標準，認定被告甲○○此項見解於上揭法令設置合理停車空間之立法目的有違，亦不得逕以其見解上之不當而逕行推論其有圖利豪成公司之犯意。
⒋關於防火間隔部分：
按「（防火構造建築物之防火間隔）防火構造建築物，除基地 2面以上臨接寬度4公尺以上之道路或臨接深度4公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬 105公尺以上之空地為防火間隔。………」建築技術規則第 110條定有明文。查本件花蓮國度別墅建築基地分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，Ｂ區係以Ｂ1－Ｂ20共20戶為1個建築基地等情，有豪成公司申請建築執照時所提出之建築基地圖附卷可查（見原審卷第47頁）；是起訴書所指Ｂ15－Ｂ20等6戶為1個建築基地，容有誤會。又Ｂ區20戶建築基地之東面臨 8米計畫道路，南面臨10米計畫道路，已符合2面以上臨接4公尺以上道路規定等情，亦有告訴人丙○○之夫所提出之平面設計藍圖供參，是被告甲○○據以認定設計圖符合建築技術規則第11
0 條之規定，無須退縮空地為防火空間之審核，並未違法。
⒌綜上所述，被告甲○○在建築執照審查表綜合審查欄簽註
「1至5類核符，擬准發照」並代為決行發照，並無明知為不實事項而登載於公文書之或圖利豪成公司之情事。此外，公訴人復未提出證據證明被告甲○○具有故意登載不實及圖利豪成公司之犯意，自屬不能證明被告甲○○犯罪，原審對被告甲○○為無罪之諭知，並無不當。
㈡被告乙○○（審查使用執照）部分：
⒈關於Ｃ19房屋部分：
⑴按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人
申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，……」建築法第70條第 1項定有明文。
查本件Ｃ19部分是在被告乙○○至現場查驗完竣核發使用執照後，始再鋪設 3層台階之事實，業經證人即豪成公司工務經理楊明生在偵查中證述甚詳（見偵查卷㈠第106頁反面第3行以下），並有Ｃ19竣工照片（無鋪設階梯）附卷可參（見原審卷第 127頁右下角照片），並經本院前審向花蓮縣政府調閱該照片原本核閱無訛。而上述內政部台內訴字第 8908819號訴願決定書就此點亦認為：依使用執照竣工相片，可查知核發使用執照時Ｃ19一樓並未鋪設 3層階梯，堪認被告乙○○所辯：伊在現場查驗時，工程完全符合圖示，並無鋪設 3層階梯等情詞，與事實相符，堪予採信。
⑵按建築法第70條規定：「建築物完工後………，其主要
構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符者，發給使用執照………」；同法第8 條規定：「建築物主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，從而台灣省建築管理規則第31條：「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之1以下，未逾30 公分；各樓層高度誤差在百分之 3以下，未逾10公分；各樓地板面積誤差在百分之3以下，未逾3平方公尺；其他各部分尺寸誤差在百分之 2以下，未逾10公分者，視為符合核定計畫………」之規定，係在規範建築物主要構造即基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之竣工尺寸及高度誤差，作為核發使用執照之依據，甚為明顯。而本件所爭執的地面層停車空間與道路間之高差，與前述建築物之主要構造之竣工尺寸已經顯然無關。而本件Ｃ19停車空間地面與道路地面之高差，原設計為15公分，有原設計圖在卷可按，如認該高差（15公分）係屬上述台灣省建築管理規則第31條所規範之「其他尺寸」而應受該條（尺寸誤差不得超過百分之 2）之拘束，則該高差一旦超過0.3公分（15公分×2÷100＝0.3公分），即屬違反上述規定而不得准許發給使用執照，此項解釋之結果，無異要求建築房屋應具有與製造電子產品相同之精確度，其違情悖理不言可喻。而停車空間地面與道路地面之高差，原設計為15公分，Ｃ19竣工後，停車空間地面與道路之高差，經本院前審（上更㈠）再次前往現場履勘丈量為24公分左右，有本院前審履勘筆錄第 2項之記載及照片3幀在卷可查（見本院上更㈠卷第 59頁反面上方照片及第56頁勘驗筆錄之記載），竣工與設計之誤差值約為 9公分左右。是被告乙○○辯稱：上述停車空間地面與道路地面之高差非屬台灣省建築管理規則第31條所規範之標的，實務上在進行使用執照審核時，只要其高差不超過10公分，均會予以通過（否則即應申請變更設計），已非不可採信。且自上開規定之文義觀之，即使要勉強適用上開規定，也應適用其中「建築物之竣工尺寸，高度誤差在百分之 1以下，未逾30公分」之規定，而本件建築物之高度為12公尺，以高度誤差9 公分計算，其誤差比例亦小於百分之 1，也未逾30公分，就此而言，被告乙○○准許發給本件使用執照，亦無違誤。此外，檢察官復未能就被告乙○○上揭審核標準究竟違反何項建築審核規範而有登載不實或圖利之犯意一節舉證予以證明，自不得僅以上述停車空間地面與道路地面間之高差超過原設計圖 9公分，即遽入被告乙○○於罪。
⑶本次最高法院發回意旨㈡所指Ｃ19地面層與道路間之高
度原設計為15公分，但本院前審現場實際丈量後為24公分，差距高達9公分，誤差比例高達百分之 60，違反台灣省建築管理規則第31條高度誤差不得超過百分之 1之規定，指摘本院前審判決不當，顯係受到上述規定錯誤解釋之誤導，附此敘明。
⒉關於Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶前面車道寬度部分：
⑴本件建築執照核准圖所示車道（實為通道）寬度之測量
基準係包含排水溝渠（明溝）及溝旁水泥地之事實，有建築執照核准圖附卷可查（見原審卷 129頁之車道平面圖）。又道路寬度可包含水溝寬度（排水溝渠為道路之附屬工程）等事實，除經同案被告甲○○供述詳實外，並有市區道路條例附卷足參（見原審卷第 163頁）。經原審依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量之結果，Ｄ42－Ｄ54等戶前面之車道寬度為3.62公尺，Ｄ55－Ｄ68等戶前面之車道寬度為 4.1公尺，核與設計圖樣均相符合，有原審履勘筆錄及照片 6幀為證（見原審卷第81、86、87、89頁）。足徵被告乙○○辯稱：伊在履勘現場時，確實有依建照核准圖所示基點丈量寬度，丈量結果與圖面相符等情，應屬實在，堪予採信。至於檢察官依測量結果所製作之履勘筆錄雖記載Ｄ42－Ｄ54前之車道寬度為3.2公尺，Ｄ55－Ｄ68前之車道寬度為3.6公尺，然經原審現場比對結果，檢察官之測量是扣除水溝寬度後之路面寬度，此顯然與建築執照核准圖所示測量基點應包含水溝及溝旁水泥地之基準不一致，檢察官之測量基準既與建築執照核准圖所示基準不符，自不能據為不利於被告乙○○之認定。
⑵本次最高法院發回意旨㈤所指排水溝渠不應列為車道寬
度一節，似乎誤會了起訴意旨。因為此部分起訴事實為：「竣工之Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車道寬度僅 3.2公尺，與設計圖3.62公尺不符；Ｄ55－Ｄ68等14戶前面的車道寬度僅 3.6公尺，與設計圖4.10公尺不符。」（見起訴書第 2頁），依其起訴內容觀之，本件起訴檢察官係主張竣工後之Ｄ42－Ｄ68等27戶前之車道寬度與設計圖不符，進而指摘被告乙○○未依設計圖之尺寸來審核使用執照。但經一審法院依據設計圖現場實際測量結果，發現前揭 27戶前面車道之寬度（分別為3.68及4.1公尺）與設計圖完全相符，這是因為檢察官採取了與設計圖不同的計算方式（扣除水溝寬度之方式測量）所產生的誤會。故本件的爭點是在於：「竣工後之車道是否與設計圖相符？」，而不是在於：「車道寬度之計算是否可以包括溝渠在內？」本次最高法院發回意旨就車道之計算是否應該包括溝渠在內之指摘，與起訴意旨不同，顯然係出於誤會，附此說明。
⒊關於Ｃ21－Ｃ23前之私設通路部分：
⑴查Ｃ21－Ｃ23前私設通路，係被告乙○○核發使用執照
後才加蓋違建將路面佔用為庭院，有豪成公司申請使用執照所提出之竣工照片及目前住戶使用現況（屋前已有違建加蓋）照片附在原審卷內可相比對（見原審卷第13
1、132頁），並經本院前審向花蓮縣政府調閱申請使用執照卷宗照片原本核閱無訛。上述內政部台內訴字第8908819號訴願決定書亦認定：Ｃ21－Ｃ 23屋前私設道路寬度不足之原因，係於領得使用執照後，加蓋違建佔用路面所致，核與本院調查後所得心證相符。又據原審依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量結果，私設通路寬度原確為 5公尺，與設計圖樣相符合，有原審履勘筆錄及照片 4幀為證（見一審卷第81頁反面、第90、91頁）。足徵被告乙○○前揭辯解，應屬實在，堪予採信。而檢察官至現場履勘所量得之通路寬度，應係住戶佔用私設通路後所剩餘之路面寬度，與建築執照核准圖所示測量基點顯不一致，檢察官之測量基準既與建築執照核准圖所示基準不符，自不能以此作為不利於被告乙○○之認定。
⑵另有關Ｃ21－Ｃ23之私設道路水溝建築線是否緊鄰Ｃ10
－Ｃ16平台界線乙節，經本院前審（更㈠審）再次赴現場履勘後查明：Ｃ21－Ｃ23住戶前原設有水溝（見一審卷第 131頁右上方照片），目前均因住戶加建違章建築而將水溝外移至與Ｃ20之房屋外緣切齊，已不符合竣工時之情形，惟經實際丈量結果，該私設道路水溝內緣至Ｃ10－Ｃ16之平台界線尚有15公分之距離，有本院更㈠審勘驗筆錄第3項之記載及照片5幀在卷足憑，且查閱該區域之建築設計圖，其上並未標示須有「50公分」之距離（見一審卷第130頁之平面圖），公訴人指稱須有 50公分之距離，實有誤會。又依上開平面圖所示，Ｃ21－Ｃ23前之私設道路應有 5公尺之寬度，公訴人上訴意旨雖稱經其實地丈量之結果，路寬僅 3.7公尺，顯與設計圖上所載尺寸不符云云，然此係公訴人未考量住戶事後加建違建並將水溝外移，以致道路寬度明顯縮減之情形，故其測量結果並非正確，自不足為據。另內政部台內訴字第8908819號訴願決定亦認定：Ｃ21－Ｃ 23屋前私設道路寬度不足，係住戶於領得使用執照後加蓋違建佔用道路所致（與本院更㈠審勘驗結果相同），是告訴人所云該部分竣工道路位置與設計圖不符，經核亦無可採。準此，被告乙○○於實地查勘丈量後核發使用執照，並無任何違法之可言。
⒋關於Ａ、Ｂ、Ｃ○○ ○區○○○○道路處鋪設有礙植生之水泥部分：
⑴查本件豪成公司於82年間申請建造執照時，花蓮縣政府
79年4月17日府秘法字第25805號公布施行之「花蓮縣都市計畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」第2條第1項第2款第2目雖規定：「面臨 9公尺以上未達12公尺計畫道路之建築基地」應自建築線退讓3.64公尺建築，該退讓部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料‧‧‧」；惟該項退讓部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料之規定，業已於82年6月15日經花蓮縣政府以府秘法字第551
6 號令修正時予以刪除，有修正前後之「花蓮縣都市計畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」各乙份附卷可查（見一審卷第65、66頁）。被告乙○○辯稱：伊於83年間審核豪成公司申請使用執照時，既已無應予綠化之規定，故認為上揭規定已經無庸執行，因而核發使用執照等語，即屬可採。另與本案有關之最高行政法院93年度判字第1355號判決亦採取上述相同之見解（見本院重上更㈢卷第197─203頁反面）。
⑵本次最高法院發回意旨㈣指稱：上開綠化規定雖然已於
82年 6月15日修正刪除，但設計圖既未變更，被告乙○○於審核時自仍應依據原設計圖為審核標準一節，固非無據。但上開綠化規定既已於建築執照審核通過後經議會依法定程序予以刪除，足見該項規定已經不合時宜，被告乙○○主觀上認為此項規定已因刪除而無須予以執行，因而准予發照，姑不論其此項見解事後已經獲得最高行政法院之支持（已如前⑴所述），即使其此項見解有誤，亦屬行政上之疏誤，不能據此即遽認其有登載不實或圖利豪成公司之犯意。
⒌綜上所述，本院認依卷內事證，並不足以證明被告乙○○
有登載不實及圖利之犯意，檢察官又未能就被告乙○○具有登載不實及圖利豪成公司犯意之事實提出具體之證據予以證明，原審對被告乙○○為無罪之諭知，亦無不合。
又被告甲○○於本院審理期間提出關於檢察官上訴逾期之抗辯
，但查歷次送達檢察官之送達證書上所記載之法警送達日期與檢察官所蓋日期章之日期均屬一致，從形式上觀察，檢察官歷次上訴均未逾期。另檢察官上訴後未依刑事訴訟法第 382條所規定之期間（10日）補提上訴理由一節，固然屬實，但第三審法院判決駁回上訴之前，檢察官均可提出上訴理由（最高法院89年度台抗字第 140號判決參照），故檢察官遲誤補提上訴理由之法定期間，並不影響檢察官上訴之效力，被告甲○○上訴意旨執此指摘檢察官所提起之第三審上訴不合法一節，尚不足取，亦附此敘明。
按刑法第 213條犯罪必須行為人有登載不實之故意始克成立，
另貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，亦必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員之失當行為之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（參見最高法院 70年台上字第501號、72年度台上字第7367號判決）。公務員執行職務時因經驗、能力不足，或業務繁重所導致之疏忽，甚至敬業精神不足、工作怠惰而導致執法失當之情形十分常見，姑且不論本案被告甲○○、乙○○前述核發建築執照及使用執照時，並無明顯之失當（已如前述），即使渠等核發建築執照及使用執照，確有事實認定或法令解釋之不當之情事，亦非當然可以登載不實或圖利罪相繩。必須有具體之證據證明其有犯罪之故意，始能成立犯罪。綜合本案全部事證，並無任何積極事實可以證明被告
2 人於執行職務時有登載不實或圖利豪成公司之故意，。原審為被告 2人無罪之諭知，認事用法尚無違誤。檢察官上訴意旨仍以臆測或擬制之詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，不能認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木法 官 何方興如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 94 年 12 月 19 日