臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上更(一)字第61號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服中華民國90年7月5日臺灣臺東地方法院89年度易字第17號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署88年度偵字第320號、1513號，及移送併辦案號：88年偵字第399號、1349號、2296號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同連續在公有山坡地未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。如附圖所示斜線部分內之鐵皮屋壹棟沒收。
乙○○共同在公有山坡地未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸個月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○基於概括之犯意，先後在財政部國有財產局（下稱國有財產局）管領之台東縣成功鎮之公有山坡地內，未經其同意，擅自為下列採礦行為，致生水土嚴重流失：
（一）甲○○之母黃陳錦雪（業經檢察官為不起訴處分）為臺東縣成功鎮芝田地方長生石礦礦區（礦業字第3183號礦區）之採礦人（經濟部臺濟採字第4860號採礦執照），甲○○則為長生石礦之實際經營者，自民國（下同）79年5月1日起至79年12月28日止，以黃陳錦雪之名義向國有財產局承租其所經管座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399 之1號、第399之2號、第399之3號、第399之4號、第399之5號等5筆公有山坡地作為長生礦區5個採礦場之礦業用地，並經臺灣省礦物局核准其在該5個礦業用地內採礦。其明知僅能在核准之礦區及礦業用地內採礦，不得逾越，竟基於概括之犯意，自87年3月間起，僱請不知情及不知名之工人，在上開399之2地號之第3採礦場外，擅自越出礦業用地採礦（如礦業字第3183號礦區採掘跡實圖所示藍色區域），及於第3採礦場下方任意傾倒廢土石（採掘跡實圖所示金黃色區域），經經濟部礦物局東區辦事處（改隸前為臺灣省礦物局東區辦事處，下稱礦物局）於87年3月18日檢查發現，並於87年4月14日函令暫停採掘作業後，仍擅自在長生礦區外與鄰接公界處（如上開採掘跡實圖所示黃色區域）繼續採礦，嚴重破壞自然景觀與水土保持，而於87年12月16日為礦物局實地勘測發現。
（二）甲○○明知位於第399之3地號第2採礦場下方之臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第406號土地（起訴書誤添增記載第390之107號土地，下稱第406號土地）為國有財產局管理之山坡地，不在其礦區範圍內，因第2採礦場之石灰石品質不佳，竟基於概括之犯意，自87年間某日起，未經國有財產局之同意，擅自在406號公有之山坡地內，連續盜採石灰石礦並隨地捨棄開採之廢石，面積達3.6270公頃（如臺東縣成功地政事務所88年7月14日複丈成果圖），因未為水土保持之處理與維護，致生水土流失，迄於87年10月為礦物局人員發現為止。
（三）甲○○亦為另座落臺灣省臺東縣成功鎮新港西方地方石灰石礦區之實際負責人（名義採礦人為張富鳳，臺濟採字第4965號執照，業據檢察官為不起訴處分），明知臺東縣○○鎮○○段新港小段第881地號之山坡地即新港西方新港溪南岸富榮山區（下稱富榮山區），亦為國有財產局管領之公有山坡地，並非張富鳳申請核准之礦區範圍，亦無其他礦區存在，因見石灰建材有利可圖，乃承上開犯意，並與其弟乙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○僱請不知情之貨車司機王連發、劉振元及挖土機司機吳金財（業經判決無罪確定），自87年11月16日起，在上開富榮山區，以俗稱怪手之挖土機，擅自拓寬道路、盜採石灰石礦，並由劉振元以大貨車載送至花蓮縣甲○○所經營之崑聯股份有限公司（下稱崑聯公司），作為建築用材，致使該地土石裸露，水土流失，處處可見崩塌現象，開挖面積達0.56公頃，迄87年11月18日下午4時許，為警於當場查獲。
二、甲○○為供上開採礦工人住宿使用，於87年3月間，在屬於國有財產局管領之臺東縣○○鎮○○段新港小段第390之107地號，海拔700公尺之山坡地內，無視該處前後均為陡崖陡壁，地質均為不穩定之石灰石地面，竟擅自占用公有土地達
161.89平方公尺，以興建二層樓之鐵皮屋一棟，致有水土流失及崩塌危險發生。ˉ
三、案經臺東縣警察局及臺東縣警察局成功分局移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及辯護人對張富鳳、王連發、劉振元、吳金財於警詢中之陳述，均同意作為證據，本院審酌渠等陳述之情況，並無不適當，其警詢之陳述，均有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查被告及其辯護人對證人黃陳錦雪、張富鳳、彭德政、李銘吉、陳宏誌於偵查中之陳述之證據能力亦不爭執，且該等人之陳述並無顯不可信之情況，自有證據能力。
（三）又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款有明定。經查，複丈成果圖乃地政事務所之公務員，依測量之結果所繪製之圖，乃其職務上製作之紀錄文書，自有證據能力。至被告之辯護人雖指稱臺東縣成功地政事務所88年7月14日複丈成果圖誤植地號一節，乃該份複丈成果圖有無證明力問題（詳後論述），非證據能力問題，所辯尚非可採。
二、認定被告犯罪之證據及理由：訊據被告甲○○及乙○○均否犯行，被告甲○○辯稱：其於86年10月8日代表黃陳錦雪將長生礦區委由慶豐源公司經營後，即長年在國外，不再經管礦區之事，並未僱用工人在上揭土地內採礦，採取石灰石或搭蓋鐵皮屋。被告乙○○辯稱：其受僱於慶豐源公司之陳振興擔任運輸工作，並未盜採石灰石云云。經查：
（一）長生礦區逾越礦區及礦業用地部分：
１、長生石礦之登記名義人為黃陳錦雪，實際負責人為被告甲○○，彼二人係母子關係，業據黃陳錦雪供述及被告甲○○供認屬實（88年偵字第399號偵查卷第10頁背面，以下稱偵字第399號卷）。又座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399之1號、第399之2號、第399之3號、第399之4號、第399之五號等土地係屬國有財產局所經管，有土地登記簿謄本附卷可稽（88年偵字第1349號偵查卷第3-14頁，以下稱偵字1349號卷），被告甲○○以黃陳錦雪之名義向國有財產局承租上開土地做為礦業用地，租賃期間自79年5月1日起至同年12月28日止，本件租賃關係因租期屆滿，經國有財產局通知續約後，仍未合法辦理續租手續，乃於80年8月2日函告終止，此有國有礦業用地租賃契約書及該局函在卷可參（偵字第1349卷第17-18頁）。
２、被告甲○○基於為自己不法所有之意圖，在長生石礦第2、3礦場之礦業用地外圍及逾越礦區開採礦石等情，有礦業字第3183號礦區採掘跡實測圖附卷足憑，而礦物局於87年3月18日派員檢查發現上情，即於同年4月14日函令暫停採掘作業，限期妥善處理廢土石堆置，並設擋固設施植生綠化，經礦物局於87年9月18日前往實地檢查，被告甲○○並未依限改善，猶仍將廢棄土石堆置凌亂，嗣於同年11月17日，仍因採礦作業，任意傾倒廢石，嚴重破壞景觀及水土保持，再度函令自即日起全礦停止工作乙節，亦經經濟部礦物局東區辦事處函覆臺灣臺東地方法院檢察署無訛，並有臺灣省礦物局東區辦事處87年4月14日、10 月2日、11月17日函在卷可參（見88年偵字第1513號偵查卷第21-2 7頁，以下稱偵字第1513卷），被告甲○○無視前開機關函告禁止，而仍繼續採礦，迨於同年12月16日，再為礦物局勘測查獲，復有該局東區辦事處88年2月4日函可證（偵字第399號卷第1頁）。而被告甲○○在上開公有山坡地內因從事採礦行為，隨即就地至兩旁挖掘土石拓寬道路，任意傾倒廢棄土石，致土石裸露、處處瘡痍、樹木傾倒，已嚴重破壞自然景觀及水土保持等情，亦經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於88年4月6日履勘現場屬實，有履勘筆錄及照片8張可據（偵字第399號卷第25頁、1349號卷第24-2 6頁）。而依照片所示，被告所挖掘土地之山頭幾乎沒有樹木，大小石頭順著山勢傾倒流瀉在山腳下，石塊所流經之處所樹木連根被刨起倒臥地上，觸目所見盡是土石如流水般自山頭傾流而下，足證被告挖掘石礦之行為確實造成當地水土嚴重流失。
３、被告雖辯稱，已於86年10月8日代表其母與葉阿福之慶豐源公司訂定「礦區合作開採契約書」，期間自86年12月1日起至88年11月30日止，均委由慶豐源公司申請開採，被告並未參與云云。證人葉阿福於本院前審作證時雖亦證稱：「與甲○○合作採礦2年，期間係86年到88年，約定由其開採，將石材交給我，請工廠代工後，我負責銷售；實際上均由我開採，甲○○不再經營礦場。（有無2年之開採數量紀錄？）我在87年有一段時間沒有開採，礦區就停了。現場係陳振興負責的，所有人員的調度都係其負責，陳玉山係我僱用的員工沒錯，我沒有越界採礦等語（本院上訴卷第4-6頁）。其雖證稱是由其開採，然本院請其提供開採紀錄時，則迴避稱礦區停工沒有資料，所證是否屬實已有疑義。何況本院前審於同日訊問陳玉山，則證稱「（係受僱於葉阿福之慶豐源公司？）我記得係黃火鋒請我去的，薪水向甲○○請領」（見同卷第7頁）。另陳振興於原審調查中稱87年間曾擔任長生石礦富榮礦區之現場管理（原審卷第72頁），未見陳振興提到有葉阿福其人，經本院前審傳訊，陳振興仍稱係受僱於甲○○等語（本院上訴卷第154頁）。陳玉山、陳振興證稱受僱於甲○○，則葉阿福證稱與被告簽約後即不再經營開採云云，尚難採信。又證人陳玉山於本院前審91年5月6日第一次傳訊後，雖於91年5月27再度自動到庭，並證稱前次證言有誤，實際上受僱於何人並不知情等語（上訴卷第27頁），顯與被告勾串之後所為之證述，益證被告所辯之情未可採信。
（二）在406號土地盜採土石部分：
１、坐落臺東縣○○鎮○○段白連小段第406號林地，業於86年10月8日經臺東縣政府公告為山坡地，此有臺東縣政府89年7月6日函一件可參（原審卷第78頁）。該地號土地面積計18萬4千408平方公尺，位於同段第399之3號土地下方鄰近長生石礦第2採礦場，而406號山坡地現場，有開採礦石多處，並有切割完成之石塊留在現場未運走，開採處所挖之廢土石丟棄於山壁等情，亦經檢察官於88年7月14日履勘屬實，有履勘筆錄及臺東縣成功地政事務所88年7 月14日之土地複丈成果圖及航空攝影相片圖影本各一件可資佐證（偵字第1513號卷第13、17、18頁）。而證人彭德政即礦務局技士亦於偵查中證稱：本日履勘有部分越區採礦，本案是於87年10月間發現等語明確（偵字第1513號卷第15頁）。被告甲○○於偵查中亦自承：「是87年間開採，沿舊路開採，本來在第2採礦區，因品質不好所以到第三採礦區開採」等語（偵字第1513號偵卷第14頁反面）。
２、雖然被告辯稱其礦區之土地包括399、406地號，其均在礦區內採礦並未越區，並提出礦區圖為證（本院上訴卷第92頁），是地政機關測量時將399地號誤植為406地號，否認臺東縣成功地政事務所88年7月14日之土地複丈成果圖之證據能力云云。惟查，證人林正義即礦物局人員於本院前審作證稱：被告提出之礦區圖是經濟部核發的，礦區所在地係在芝田，本件核准之礦區係坐落399與406地號二筆土地，但須經核准礦業用地後，才能採礦，只有核准之399地號可以採礦等語（本院上訴卷第99頁）。被告之長生礦區僅被核准於399地號採礦，竟至406地號採礦，自係逾越礦區採礦。而本件採礦區域座落於406號林地之中央位置，與鄰近長生石礦第2採礦場尚有一段距離，採掘現場並經檢察官會同國有財產局、礦物局、水土保持局、地政事務所等主管機關人員共同履勘，並函詢地政事務所測量繪製詳細之成果圖，均未見有何重複或歧異之處，所辯未越區採礦及地政機關誤植地號云云，不足採信。
（三）與被告乙○○共同盜採土石部分：
１、被告甲○○前以其弟媳即被告乙○○之妻張富鳳之名義，申請取得新港西方地方之礦區，並由其本身擔任礦區之實際負責人，將所採礦石載運至崑聯公司，加工製作成為建材出售乙節，業經張富鳳於警訊及偵訊中陳述無訛（台東縣警察局成功分局卷第1-2頁，下稱成功分局警卷；偵字第320卷第26頁），並有經濟部核發予張富鳳採礦執照一紙可稽（成功分局警卷第22頁）。○○○鎮○○段新港小段第881地號，亦據台灣省政府於86年10月8日公告為山坡地地段，有臺東縣政府89年7月6日函在卷足（見原審卷第78頁），被告甲○○因見石灰石材有利可圖，乃與被告乙○○共同基於為自己不法所有之意圖，自87年11月16日起，在前開地號土地上非屬於張富鳳所申請核准之礦區範圍，亦不屬於其他礦區內盜採礦石，此有被告乙○○於警訊中供承：「因所開採之石灰石是否可用，所以運往崑聯公司切割後觀察，是否可以使用」、及「是甲○○要我開採該礦石，是否可以製作材料，若可以成材，再全面開採」等語可稽（成功分局警卷第6頁）。又被告二人為開採石灰石礦，由被告乙○○分別僱用不知情之吳金財駕駛挖土機採掘開挖、王連發駕駛貨車載運礦石，劉振元將礦石載運前往崑聯公司等情（以上三人均判決無罪確定），有被告乙○○於警訊中坦承僱請開採工人及司機等語可證（見上開警卷第6頁），復與被告王連發、劉振元及吳金財於警訊中供稱均受僱於被告乙○○，請領工資等語互核相符（見上開警卷第9-14頁），亦與臺東縣警察局成功分局警員李銘吉、陳宏誌於偵查中證述在場挖掘及運送礦石之事實無訛（偵字第320號偵查卷第47頁）。被告乙○○雖於原審審理中改稱其並未僱用司機工人云云，惟證人陳振興於原審到庭證稱：87年間係在長生石礦擔任採礦工作，並未僱用被告乙○○四人等語可稽（見原審卷第71頁以下），足認被告乙○○嗣後翻異前詞，顯係臨訟卸責之舉。
２、且前開經採掘之處，面積達0.56公頃，整區山壁均有明顯鑿痕，土表裸露鬆軟，石塊坍塌崩落，樹木連根拔起，致生破壞自然景觀及水土保持，至為嚴重，倘若雨水沖刷，易生沖蝕現象等情，經檢察官於88年6月16日前往現場履勘，並當場繪製簡圖屬實，並有履勘筆錄、現場錄影帶1捲、照片16張及臺東縣成功鎮地政事務所88年6月23日函附現場勘測成果圖在卷可稽（偵字第320卷第36、50、105頁；成功分局警卷第23-30頁），被告甲○○及乙○○於山坡地開採礦石，挖掘道路，造成水土流失，彼等二人確有前揭被訴之犯行，亦堪認定。
（四）在399-107地號興建工寮部分：
１、被告甲○○業於偵查中自承於87年3月間興建鐵皮屋，供礦區員工住宿等語（偵第1513號卷第12頁）。而該鐵皮屋坐落於臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第390-107號土地上（下稱390-107土地），亦經檢察官會同行政院農委會水土保持局人員（下稱水土保持局）於88年7月14日至現場履勘，有履勘筆錄、台東縣成功地政事務所88年7月14日複丈成果圖、航空攝影相片圖、水土保持局之協勘報告、函照片附卷可參（偵1513卷第13、17、18、30頁）。被告雖辯稱有權興建工寮云云。惟查，長生礦區向國有財產局承租得興建工寮之地號為同白蓮小段399地號（重測後為399-5地號），非390-107地號土地，有台灣省礦務局73年
1 月24日函及國有礦業用地租賃契約書在卷可稽（原審卷第47-49頁），被告自無權在390-107土地興建工寮，所辯自無可採。
２、390-107號土地，亦經台灣省政府公告為山坡地，有上開臺東縣政府函可據（原審卷第78頁），而上開鐵皮屋為2層樓房之建築物，面積達161.8 9平方公尺，位於海拔約700公尺處，坡度超過55/100，屋前空地僅長約4.5公尺，並逐漸向右遞為縮減，空地下方即為陡崖，屋舍後方亦僅剩約2公尺，鄰接石灰岩質陡壁，幾無腹地，四周亦未有水土保持設施，如遇地震、颱風或豪雨，恐有危險等情，有前往現場履勘之水土保持局第五工程所人員魏訓聯所出具之協勘報告及照片二張可證，被告甲○○在公有山坡地占用建興工寮之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑：
（一）被告黃火烽、乙○○在國有財產局經管之山坡地內，未經其同意，黃火烽擅自從事事實欄一㈠㈡㈢之採礦行為，乙○○擅自從事事實欄一㈢之採礦行為，均致生水土流失，核彼二人所為均係違反水土保持法第8條第3款之規定，而犯同法第32條第1項之罪、礦業法第96條第1款之違法採礦罪。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反水土保持法第32條第1項之罪處斷。公訴人雖未起訴被告違反礦業法第96條第1款之罪，然此部分與已起訴者有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。又被告所犯違法採礦罪，雖形似另犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，然「刑法第320條第1項之竊盜罪，以乘人不知而竊取他人之動產為基本要件，礦煤在採掘之前，附著於地層，為土地之一部分，不能認為動產，故礦業法對于私自採礦及越區採礦設有處罰之特別規定，自無成立竊盜罪之餘地」，有最高法院56年度台上字第2755號判決可資參照，被告二人所犯應僅構成違法採礦罪，不另構成竊盜罪。起訴書認被告二人犯竊盜罪，自有誤會。被告黃火烽、乙○○就事實一㈢之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其二人利用不知情之王連發、劉振元及吳金財三人為之，係間接正犯。被告甲○○多次違反水土保持法之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並加重其刑。（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。被告黃火烽另在國有財產局經管之山坡地，未經其同意，擅自為事實欄二占用公有山坡地興建工寮之行為，因未致生水土流失，核其所為係違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項之罪。
而山坡地保育利用條例第34條第1項為刑法第320條第2項之特別規定，既依該條例論處，即無刑法上竊佔罪之適用，有最高法院83年度台上字第170號判決可資參照，公訴人另論被告竊佔罪，仍有未洽。被告興建工寮之行為係為供事實一之採礦工人使用，所犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪與水土保持法第32條第1項之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應以修正前刑法第55條規定論以情節較重之水土保持法第32條第1項之罪（被告行為後，刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所犯上開2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律）。
（二）爰審酌被告甲○○曾於84年間違反山坡地保育利用條例之案件，經判處有期徒刑3月，緩刑2年，有前科紀錄表可查（不構成累犯），竟不知悔改，擅自採礦及占用土地興建工寮，事後又一再藉詞否認犯行甚且教唆證人進行偽證，惡性非輕，被告乙○○前亦曾於72年間因違反森林法案件，經判處有期徒刑9月，緩刑3年，犯後亦一再否認犯行，毫無悔意，彼二人之犯行對於台灣地區自然生態之影響甚鉅，對於居民之生活及心靈均有不良之影響，又盜採礦石之面積廣大，犯罪所生之危害甚鉅等一切情狀分別量處如
主文所示之刑。被告黃金鋒、乙○○所犯水土保持法第32條第1項之罪，分別判處有期徒刑3年、1年，其犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條1項第3款之減刑要件，爰減刑如
主文所示。被告乙○○行為時，刑法第41條規定為「犯最重本刊為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，…得以1元以上、3元以下折算一日，易科罰金」（24年1月1日訂定之刑法）。行為後，刑法第41條第1項於90年1月10日修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，…得以1元以上、3元以下折算一日，易科罰金」。於94年2月2日又修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，…得以新台幣1000元、2000元、3000元折算一日，易科罰金」。經比較結果，以90年1月10日修正之規定對被告較為有利，爰適用該規定。被告乙○○所犯最重本刊
5 年以下之罪，經減刑後處以6個月有期徒刑，已符合90年1 月10日修正之刑法第41條第1項易科罰金之規定，並以銀元300元即新台幣900元折算一日。
（三）被告甲○○所興建之鐵皮屋一棟如附圖所示之位置，面積
161.89平方公尺，雖為被告違反山坡地保育利用條例第10條規定所設置之工作物，然被告所犯此罪與水土保持法第32條第1項之罪有牽連關係，僅論以情節較重之水土保持法之罪，依主、從不可分原則，該工作物應依水土保持法第34條第5項宣告沒收。另按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者亦適用之，為刑法第11條前段所明定，又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第38條第1項第2款、第3項規定，以屬於犯人者為限，始得予沒收。水土保持法第32條第5項關於沒收「所使用之機具」既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，是否即應回歸刑法第38條第3項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收，自值堪深究（最高法院86年臺上字第3125號判決意旨可資參照）。本案卷內所示挖土機（型號ＰＣ200號）一部，為被告黃火鋒違反水土保持法第8條所使用之機具，既未扣案，亦無法證明為被告甲○○所有，爰依前開判決意旨，不予宣告沒收。另被告事實一㈢所挖掘之道路，並無任何人工添置物品，純係就地挖掘泥土所形成之便道，應非工作物，亦毋須沒收，附此敘明。
四、撤銷改判理由：
（一）被告興建鐵皮屋之面積為161.89平方公尺，原審於理由五（原判決第12頁）則記載為1萬6千1百89平方公尺，事實與理由矛盾。
（二）被告擅自採礦之行為，礦業法已有特別規定，不再論刑法竊盜罪，原審仍予論罪，尚有未洽。
（三）原審論被告黃火鋒事實一、二之行為為牽連犯，依情節較重之水土保持法處斷，工作物卻仍依山坡地保育利用條例第34條第5項沒收，有違主刑、從刑不分原則。
（四）原審未及依減刑條例減刑。
（五）原審予以論科，固非無見，然有上開違誤情節，被告上訴否認犯罪固無理由，惟原審判決既有可議，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、水土保持法第32條第1項、第5項，山坡地保育利用條例第34條第1項，礦業法第96條第1款，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信中 華 民 國 96 年 12 月 14 日附記：
水土保持法第32條第1項、5項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
礦業法第96條第1款：
有左列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金：
一 以詐欺取得礦業權或違法私自採礦者。