臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第135號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號丙○○
號丁○○
9號之1上列被告等因違反水土保持法等案件，上訴人不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第294號中華民國95年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度核退偵字第487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判部分：
（一）按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。
（二）本件被告丙○○因違反水土保持法等案件，經原審判決被告無罪，檢察官不服，於民國95年4月25日提起上訴，被告丙○○於檢察官提起上訴後之95年6月15日死亡，有法務部戶役政連結作業系統個人除戶資料附卷可參，依上開說明，自應由本院不經言詞辯論將原判決關於諭知被告丙○○無罪部分撤銷，另為不受理之判決。
二、上訴駁回部分：
（一）本案除上開被告丙○○不受理部分外，經本院審理結果，認第一審判決被告乙○○、丁○○均無罪，並無不當，應予維持，且除引用一審判決書所記載之理由 (如附件)外，對檢察官上訴部分並增列下列理由。
（二）檢察官上訴意旨略以：本件告發人指訴被告等人涉有竊盜礦石等犯罪，有告發人甲○○指摘甚詳，且有查獲發電機、破碎機等物及現場勘驗筆錄、地政機關土地複丈成果圖附卷可參，且關鍵被告歐文斌亦經通緝，其證言對被告等人是否涉有竊盜罪嫌關係重大，況經原審採酌礦務局人員即證人鍾民岳證詞，亦認被告歐文斌並未曾在系爭土地上領有採礦權，被告等人均非童騃之人，何以在未經實證證明前，即甘冒違法風險，遽依歐文斌單面陳述，即受僱於被告歐文斌代之採取玉石礦，故認原審未盡調查能事云云。
（三）經查：
１、告發人或告訴人之指訴係以使被告成立犯罪為目的，故其指述仍應調查是否與事實相符，本件告發人甲○○之證詞至多僅能證明被告等2人確有在上開地點挖掘之事實，尚無法證明被告2人有檢察官指述之犯行。
２、查獲發電機、破碎機等物，亦經被告等人供稱係歐文彬所有，雖同案被告歐文彬於警訊時否認，惟按之常理，被告等人並非一向從事探礦工作之人，且僅係受僱於人，實不可能自行提供用具，故上開物品亦僅能證明被告等人在上開處所之挖掘行為，尚未能證明有竊盜或違反礦業法之不法犯意或違反水土保持法之犯行。
３、至現場勘驗筆錄、地政機關土地複丈成果圖等，因系爭地點係早經申請開挖之礦區，此有經濟部礦務局東區辦事處函覆之：上開處所係江惠美所領台濟委探字第3682號礦區，前依礦業法申請展限探礦權1次至92年4月28日期滿，並於92年5月28日依礦業法第26條規定，在原礦區所在花蓮縣玉里鎮士呂山西北方地方申請設定採礦權，正辦理中（93核退偵卷第487號第23頁)，亦即上開處所並未有合法採礦權，且既經申請探勘，故有挖掘之事實尚未能推認係被告等人所為。再上開勘驗筆錄及卷附相片，亦僅足以認定系爭處所有開挖之事實，並無法認定有竊盜或違反礦業法之行為。
４、再依卷附相片附近林木茂密之情形，亦無起訴書所載致生水土流失之情形。此亦經原審向行政院農業委員會水土保持局函查之資料顯示本件並無水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者之足以推認有「致生水土流失」之情形，此有該局94年11月17日水保監字第0941 852309號函附卷可參（原審卷第25頁)。又上開處所如上所述原即有申請開挖，故該處地表裸露之原因為何，尚未能確認係被告等人所造成，況本件再經原審委託中興大學鑑定，認僅係小規模開挖，植生應已恢復，且上開開挖規模小，並已歷經2年，應無致生水土流失之虞，亦有該鑑定單位95年1月之鑑定報告附卷可參（審卷66至69頁），故檢察官對此應有誤解。
５、且被告丁○○於本院準備程序時供稱歐文斌告知有採礦權，並拿給他看，他看不懂，因歐文斌要伊找人，方找同村之丙○○及乙○○2人一起去。被告乙○○亦供稱，因歐文斌開店賣石頭，認應有採礦權，且丁○○告知有採礦權，而歐文斌帶其等上去時，該處已有人挖過等語。再參以上開處所曾經同案被告歐文斌及訴外人江惠美 (告發人甲○○供稱係自江女處受讓權利)申請採礦權，均未獲准許，業據檢舉人甲○○於警詢時供述甚明，被告3人縱未查證被告歐文斌是否擁有採礦權，參以同案被告歐文斌確曾申請探勘，其持有申請文件，並提出予被告丁○○，因被告丁○○並非專業人士，無法分辨其間之區別，誤信為確有採礦權，亦非與常理不符，故原審之認定尚無違誤之處。
６、此再參以證人甲○○於原審經交互詰問證稱之：認識歐文斌，歐某平時在賣石頭，且有開玉石店，並曾申請採礦權，但未通過，知歐某有開採過礦，但不知地點，上開處所伊曾申請探礦權，至94年4月，曾以江惠美名義申請，92年申請採礦權但未經核准，至目前為止均僅有辦理申請探礦，但未曾申請過採礦權，故不知工人是否知雇主有無合法開採權，伊申請該礦區時，歐某表示他亦在該處申請探礦權，但伊未見到歐某之申請資料，之後會同礦務局技師勘查後，認定係其礦區，查獲被告3人時，其中1人已告知係受僱於歐文斌等語(見原審卷第138至140頁)，此亦核與被告2人上開供述同案被告歐文斌曾有採礦權，並係受雇於人之詞大致相符。可知，被告丁○○係受同案被告歐文斌之託代為找工人，而被告乙○○則係被告丁○○同村之人，因同村之被告丁○○告知有工作機會而參與，依現今人浮於事之情形，實無法苛責有家庭負擔之待業工人必須詳實核對雇主之所有資料完備後方答應受僱，況該僱主所從事之工作亦與受雇從事之工作性質相同，故被告2人上開供述尚與常情相符，堪信為實在。
７、本件被告乙○○、丁○○及已死亡之被告丙○○等3人均係受僱於被告歐文斌，業經被告等人供述甚明，被告歐文斌於警訊時雖坦承雇用被告丁○○，但辯稱：未雇用其他人，且僅僱用丁○○巡山，現場所留之機器非其所有等語 (見警卷第4至6頁)，惟其既無探礦權，何需僱用他人巡山？且被告丁○○若係受僱於人，依歐文斌所述月薪僅1萬2千元，被告丁○○豈可能再有能力僱用他人？且既僅以低薪受雇巡山，被告丁○○又豈可能有工具？故被告丁○○供稱被告歐文斌曾出示採礦權資料並由其找其他工人，及工具係被告歐文斌所有之詞，均堪採信。同案被告歐文斌之供述顯不可採，且無再予訊問之必要。被告3人既僅係受被告歐文斌按日計酬之方式僱用，依常理，受雇之人豈可能要求被告歐文斌出具礦場證明？綜上所述，實無證據證明被告2人知悉同案被告歐文斌於上開處所並無合法採礦權，而有竊取礦產之犯意。
７、原審已經就案內有必要之證據詳為調查，並據此為說明，且同案被告歐文斌是否到庭並不影響上開認定，檢察官仍執陳詞提起本件上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第5款、第307條、第368條、第369條第1項、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 95 年 8 月 9 日附件臺灣花蓮地方法院刑事判決 94年度訴字第294號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 44歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號丙○○ 男 43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號丁○○ 男 35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○○鄉○○村○○○○路○○○號之1上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第487號），本院判決如下：
主 文乙○○、丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○、歐文斌（俟其到案後，另行審結）4人，基於共同犯意，均明知未經許可取得採礦權，於民國93年1 月11日間，在花蓮縣○里鎮○○段○○○○○號國有山坡地保育區土地，為圖私行採礦，竟開挖該處之坑道2 處，而為開發使用之行為，致生水土流失，旋經警方當場查獲，並扣得發電機1台、破碎機1台。因認被告3人均涉犯水土保持法第32條第1項之罪嫌、礦業法第69條第1項之私自採礦罪嫌、刑法第321條第2項、第1項第4 款之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○、丁○○3 人涉犯上開罪嫌，無非係以告發人甲○○之指述、被告乙○○、丙○○、丁○○及歐文彬於警詢中之供述、扣案之發電機、破碎機各1 台、花蓮縣○里鎮○○段○○○○○號土地謄本、土地複丈成果圖及航照圖各1份及現場照片16幀為其主要論據。訊據被告3人堅決否認有何違反礦業法等犯行，均辯稱：93年1 月間某日，渠等因受僱於被告歐文彬，在花蓮縣○里鎮○○段2319地號土地上挖取玉石，被告歐文彬表示其有合法挖礦權，渠等才會同意以1個月1萬元之代價受僱挖取玉石等語。經查：
（一）被告3人於93年1月11日，在花蓮縣○里鎮○○段○○○○○號土地上，開挖坑道2處以利渠等挖取玉石，旋經告訴人協同警方到場查獲，並扣得發電機1台、破碎機1台一情，業據證人甲○○於警詢及本院審理中證述明白，且為被告3人所是認，並有發電機及破碎機各1台扣案可佐，另有花蓮縣○里鎮○○段○○○○○號土地謄本、土地複丈成果圖及航照圖各1 份及現場照片16幀附卷可稽。堪信其為真實可採，然此僅能證明被告3 人於上開土地上挖取礦石，尚不足據以認定被告3 人主觀上有違反礦業法、水土保持持法及竊盜之犯意。
（二）被告歐文彬於93年1 月間某日，以一個月一萬元之代價雇用被告乙○○、丙○○、丁○○在花蓮縣○里鎮○○段○○○○○號土地上挖取玉石，被告歐文彬早晚皆用其所有之藍色廂型車接送被告3 人進出上開土地，但其沒有一起挖礦只是偶爾會來該處看被告3 人開挖情形等情，業據被告兼證人身份作證時乙○○、丙○○、丁○○於本院審理中證述明白，且互核均一致，另查被告3 人中之一人於告發人甲○○帶同警方前往查緝被告3 人挖取礦石之際，立即向警方表示渠等均係受僱於被告歐文彬一情，已據證人甲○○於本院審理中證述明白，則以被告3 人中之一人於警方查獲之第一時間即陳述係受僱於被告歐文彬，且被告3 人於警詢中就渠等受僱於被告歐文彬及其相關之細節均為一致之陳述觀之，堪信被告3人前開所述係受僱於被告歐文彬一情為真實可採。
（三）被告3 人係因被告歐文彬口頭告知其有合法採礦權，方同意受僱於被告歐文彬一情，此為被告兼證人乙○○、丙○○、丁○○於本院審理中證述明確，衡以證人歐文彬於警詢中亦證稱：伊有向礦務局申請前開土地之探礦權等語，堪信被告3 人前開證稱被告歐文彬曾向之告知其有採礦權等語為真實，衡諸常情，一般勞工倘受僱挖取礦石，多僅關心薪資多少、雇主是否可按時給付薪資等自身問題，對於雇主是否為合法挖礦者，多僅依據雇主之口頭說明而判斷之，不會謹慎地要求雇主提出相關之資料證明其屬合法，況查，一般之採礦方式，無論有無許可證，係依照山上沖刷下來之岩石判斷何處有礦脈後，就在該處以開挖隧道方式採礦一情，已據證人甲○○於本院審理中證述綦詳，可知被告3 人亦無法依其開挖方式，判斷被告歐文彬歐文彬有無合法採礦權，則被告3 人既係因被告歐文彬已表示其有合法採礦權而同意受僱挖礦，自無從依據客觀情形知悉被告歐文彬並非合法採礦者，實難認渠等與被告歐文彬有共同違反礦業法、水土保持持法及竊盜之犯意聯絡。
（四）至證人歐文彬於警詢中證稱：伊只有雇用被告丁○○幫忙巡山，並未雇用被告3人挖取礦石云云，然查，上開地區，業據證人甲○○以其友人江惠美之名義申請探礦並經核准，被告歐文彬雖曾申請過上開地區之探礦權，但已自行放棄該申請一情，業據證人即礦務局東區辦事處人員人員鍾民岳於偵查中證述明白，且有經濟部台濟委探字第3682號探礦執照乙份附卷可佐，可知被告歐文彬十分明白其對於上開地區並無探礦甚至採礦權利，其自不可能為此花費金錢雇用被告丁○○巡視上開無任何權利之山區之不利於己之行為，故證人歐文彬上開證詞之真實性並非無疑，尚難據以為被告3人不利之認定，附此敘明。
（五）按水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，最高法院93年度台上字第455號判決可資參照，又實務上致生水土流失之認定，係以有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，為參考標準，此有行政院農業委員會水土保持局94年11月17日水保監字第0941852309 號函1份附可參，經查，公訴人雖認被告3人挖取上開坑道2處之行為，已致生水土流失，而違反前開水土保持法之規定，然均未提出證據證明被告3人上開挖取坑道之行為，發生何種水土流失之實際損害而達需緊急處置規模形，揆諸前揭說明，自不能僅以被告3人挖取坑道之行為，即認定渠等有違反水土保持法上開規定之犯行。
（六）綜上所述，公訴人據以起訴被告3人之證據僅足證明被告3人有開挖2處坑道以挖取礦石之行為，然尚不足以證明其等有違反礦業法、水土保持法及竊盜之犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告3人確有公訴人所指之犯行，本案不能證明被告3人犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰均為被告3人無罪之諭知。
（七）被告歐文彬涉嫌部分，俟其通緝到案後另行審結，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項之規定，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法 官 李豫雙
法 官 林韋岑法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官中 華 民 國 95 年 4 月 10 日