臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第222號上訴人即被告 乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定 辯護人 魏辰州律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第429號中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○曾因二度違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別
判處有期徒刑6月、8月確定，嗣兩案定執行刑為有期徒刑1年2月，於民國 (下同)92 年7月20日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，向吳宗儒、楊秋美、蕭進楠、陳順郎等人購入海洛因後，夥同具有販賣第一級毒品海洛因之共同概括犯意聯絡之其妹丙○○（其共同販賣部分僅如附表一編號一所示之94年6月30日、同年8月16日2次），以乙○○所有之附表二所示編號1、2行動電話2支，作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因之人撥打上開行動電話與乙○○、丙○○聯絡 (丙○○部分業經原審法院判處罪刑確定)，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由乙○○本人或委由不知情之其女兒林雅筑持海洛因至交易地點交付販賣對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予真實姓名不詳綽號「阿清」、「家非」、「阿昌」及王偲涵、黃仁志、林森 (綽號「阿盛」)等人 (金額如附表一所示)，供其等施用；嗣經警於94年9月23日下午5時許，持搜索票至乙○○位於花蓮市○○街○巷1之3號4樓之租住處，當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.67公克）及如附表二所示之乙○○所有供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物。
案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據被告乙○○固不否認有於附表一編號⒈⒊⒋⒌⒍所載時、
地，分別交付第一級毒品海洛因予「阿清」等人等情，然否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：「家非」部分是幫他調貨，但沒有調到，黃仁志部分是跟他合資購買，其他伊只是幫忙調貨，並無從中賺取價差，故並非販賣毒品云云。
經查，被告係向吳宗儒、楊秋美、蕭進楠、陳順郎購入第一級
毒品海洛因，已據其於檢察官聲請押之原審法院訊問庭供承在卷，再者，如附表一所示之人撥打電話與被告乙○○或丙○○聯絡後，被告乙○○即親自或委由其不知情之女兒林雅筑交付如附表一所示價格之第一級毒品海洛因予該等人士，並收取該等價金等情，業據被告乙○○於檢察官偵訊及原審法院審理中供承在卷，並經證人黃仁志、王偲涵於原審法院審理中證述明確（見原審卷㈠第171頁、第230至231頁），復有經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書，及被告乙○○自承無訛之其與如附表一所示對象聯絡毒品交易之監聽譯文通話內容附卷可資佐證（警卷第147至163頁、第171至175頁），雖關於被告交付第一級毒品之時間、地點、數量及所收取之價金金額等事實先後略有不符，本院認應以被告及證人於原審法院審理中所述者較為具體可信，先予敘明。
被告乙○○雖辯稱：伊是幫別人調貨或合資購買，沒有賺價差
云云。惟觀之上開卷附監聽譯文內容所示，被告乙○○（下簡稱茹；綽號「APPLE」）與購毒對象間有如下對話：「家非：
APPLE喔，我是家非。茹：怎樣？家非：我是說我剛開刀傷口在痛，想說先跟你拿。茹：拿什麼？家非：『女生的』。茹：要多少？家非：可以先拿半張嗎？茹：我沒有在出半張的。家非：對啊，你又不可以先讓我欠。茹：怎麼可以讓你欠…那你來明義國小。」（94年6月30日下午2時17分49秒，警卷第149頁）、「黃仁志：你現在那裡那個嗎？茹：你要…黃仁志：
四一有嗎？茹：沒有那麼多。黃仁志：差不多多少？茹：兩千塊的量。黃仁志：是喔。茹：出到剩這些而已。黃仁志：你可以過來家裡嗎？茹：可以」（94年9月16日上午5時32分38秒，警卷第171頁）、「阿昌：你幫我拿1張，剛剛拿的都不行。茹：我等一下會1次補給你」（94年8月16日下午1時57分52秒，警卷第156至157頁），據上可知，附表一所示購毒對象均係直接撥打被告乙○○之電話與其聯絡，並表明欲購買毒品之種類、金額、約定交易地點，被告乙○○亦均馬上回答其手邊有或沒有毒品或尚須等待與否，並議定交易條件，且於他人反應品質不佳時，還可立刻表示要再予補償，復均於相隔不到10 幾、20分鐘之短時間內即可交付毒品，顯見該等毒品均在乙○○之掌握中，始能及時交付予購毒對象，自非被告所辯調貨或合資購買；其與「家非」約定買「半張」後即約定到明義國小，若非成交，所為何來？至證人黃仁志雖於原審法院審理時證稱：伊係與乙○○合資購
買海洛因云云，惟依卷附監聽譯文所示內容，係證人黃仁志係直接撥打電話與乙○○聯絡，表明其等願意出資購買之毒品金額，而證人黃仁志不認識乙○○所謂之毒品上手，亦未曾見過該毒品上手，已據其於原審法院審理中證述明確，是證人等並不在意被告乙○○之毒品來源為何、上手為何人，只在乎是否於交付價金後，順利從乙○○處取得毒品，參以事後均係乙○○親自交付毒品海洛因予證人等，亦為證人等證稱屬實，堪認證人等交付購買毒品之價金予被告乙○○之真意，確係向被告乙○○購買毒品無訛，是證人黃仁志前開證詞，純係事後迴護被告之詞，尚難採信。另被告乙○○與購毒對象於聯絡毒品交易之電話對談中，或有提及：「幫我『調』一下」、「幫我『處理』一下」、「我先『拿』1張」等字詞，然此乃因毒品交易係非法行為，衡情交易雙方為躲避查緝，無不使用隱晦曖昧之術語作交談，絕少明確說出欲「購買」毒品或指明毒品種類、全名，惟此等術語暨其代表之意義，已為一般販賣毒品、購買毒品之人所知悉並共通使用，足以識明交易毒品之種類，並無誤認之可能，況參以證人王偲涵於原審法院審理時已明確證稱：伊所說的「調」和「買」意思一樣，伊都要一手交錢給乙○○，她再交毒品給伊等語（見原審卷㈠第232頁），足徵上開監聽譯文中為躲避查緝而故意使用之「調」、「處理」、「拿」等詞，實際上係購買之意，凡此即難以之為有利被告之認定。再者，海洛因係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，不論是販賣或運輸、轉讓等刑責均甚重，購買不易，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒被取締將面臨遭處極刑或重典之危險，屢次平白無端且均免費幫忙非親非故之他人調貨之可能。又販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他物等方式，賺取量差、價差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立。查被告乙○○於檢察官聲請羈押之原審法院訊問庭中已自承：伊有將葡萄糖摻入海洛因裡面稀釋再販賣他人乙節（上開聲羈卷第5頁），而被告乙○○既非毒品製造者，其向其他毒品供應者販入毒品後，再以摻入葡萄糖稀釋毒品純度之方式，從中賺取價差，足證其確有販賣毒品牟利之意圖甚明。從而，被告乙○○辯稱：伊純係幫忙調貨，並無從中獲得利益云云，純係事後避就卸責之詞，要無可採，其具有販賣毒品之主觀犯意及客觀犯行，殆無疑義。
共同被告丙○○確有幫忙接聽附表一編號1之94年6月30日、同
年8月16日2次購毒對象「阿清」打來之電話，並與之洽談交易毒品海洛因事宜，有以下鑑聽譯文可稽，雖共同被告丙○○辯稱：伊不知道電話內容是在談論毒品交易，也不知道加入葡萄糖的東西是海洛因云云，然依卷附監聽譯文，共同被告丙○○與其姊乙○○及「阿清」間有如下對話內容（警卷第148頁、第154至155頁）：「（94年6月30日下午1時2分25秒）茹：我的房間內你打開，你在桌子那面膜裡那個盒子裡，裡面有1支筆，你先打開看看，裡面有東西啊。菲：有。茹：你把東西倒出來倒在袋子裡。菲：然後呢？茹：你倒一半就好，不需要全部倒下去，然後再放一些糖下去，糖在哪裡你知道嗎？菲：我知道。茹：等一下阿清要5百元，你再拿給他。」、「（94年6月30日下午1時16分34秒）茹：是現金嗎？菲：沒有耶，他欠。茹：那東西拿回來啊。菲：東西他拿走了，他說晚一點。茹：我打給他。」、「（94年8月16日上午7時5分40秒）阿清：
APPLE喔？菲：她在睡覺喔！你哪裡想要找她？阿清：我阿清啦！菲：怎樣？阿清：你先弄一點。菲：多少？阿清：500元。菲：那我先問她看看，你等一下再打。阿清：好。」，徵諸上開94年8月16日對話，共同被告丙○○於阿清告知「你先弄一點」時，竟毫不遲疑立刻反問對方要「多少」，倘其均不知電話中談論的是毒品交易之事，衡情豈有迅速反應並為上開超乎一般正常電話問答內容之理？顯見其所辯有悖常情。又上開通話確為共同被告丙○○與阿清之對話，被告乙○○於本院表明對之並無意見，雖原審法院依被告聲請將上開監聽錄音帶送請法務部調查局鑑定結果，雖認：「因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，而無法作聲紋比對鑑定」等情，固有法務部調查局聲紋鑑定報告書1紙在卷可稽，惟此僅係受限於聲紋鑑定條件而無法施以鑑定，並非認定共同被告丙○○確非上開監聽錄音之對話者，且經原審法院審理時當庭播放錄音帶勘驗結果，認該監聽錄音與「阿清」之對話者，其聲音特徵與丙○○相符，而與乙○○不符，是無從據上開鑑定報告結果認共同被告丙○○非共犯。準此，共同被告丙○○於原審法院審理時辯稱：該譯文並非伊與阿清的對話云云，及被告乙○○供稱：上開對話係伊故意假裝成伊妹妹，而與阿清之對話云云，均與事實不符，自難採信。另被告於附表一編號6所示時間販賣2次各1千元海洛因予林森 (綽號「阿盛」)，此亦有監聽譯文在卷可稽（見警卷第163、166頁)。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
查共同被告丙○○已實際實施將葡萄糖摻入海洛因中而調製、
稀釋其純度之販賣牟利行為，且於電話中亦有與交易對象洽談交易毒品之數量、金額，均如前述，當屬已參與販賣第一級毒品之構成要件行為，自非僅屬幫助犯，而係共同正犯；被告持有海洛因後進而販賣，持有之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與丙○○2人間就附表一編號1所示2次連續販賣第一級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○先後多次販賣海洛因時間緊接，手法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品罪，(其法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重)。再起訴書雖未就被告乙○○如附表一編號3所示94年8月19日販賣第一級毒品海洛因予王偲涵之該次犯行起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應由法院併予審判。被告乙○○曾因二度違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度花簡字第227號、90年度訴字第327號判決分別判處有期徒刑6月、8月確定，嗣兩案定執行刑為有期徒刑1年2月，於92年7月20日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，(法定本刑為死刑或無期徒刑，不得加重)，原審依上開法條及刑法第28條、第47條第37條第1項等規定，審酌被告販賣第一級毒品數量不多，時間不長等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，並以扣案之海洛因1包（淨重0.67公克），係屬當場查獲之第一級毒品，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，及扣案乙○○所有如附表二所示之物且供本件犯罪之用，業據被告於原審及本院供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。並以除附表一編號1被告乙○○單獨販賣1,000元之海洛因予「阿清」，其中之300元因尚未給付而應予扣除外，被告乙○○販賣第一級毒品之所得，共計37,300 元（即附表一販賣所得之加總），雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，認事用法及量刑核無不當，被告上訴空言否認犯行，為無理由，應予駁回。末查被告行為後刑法已廢止第56條連續犯之規定改採一罪一罰，比較新舊法之結果，應以被告行為時之法律為有利於被告，原審雖未及比較，惟法律之適用結論並無不同，因不生撤銷改判問題，附此敘明。
至檢察官另認：被告乙○○另有如附表三編號1至5所示之販賣海洛因或不詳毒品犯行云云。惟查：
公訴人認被告乙○○有販賣毒品予附表三編號1之陳兆賢、編號3之「羅財」、編號4之「蓮霧」等人，惟卷內查無證人陳兆賢、「羅財」、「蓮霧」等人指證其等有向被告乙○○購買毒品之任何證據資料，且觀之卷附監聽譯文所示內容（警卷第
150 頁、第164至166頁），雖有證人等與被告之對話（其中與羅財對話部分係被告乙○○假裝為其妹聲音而為之，已據被告於原審院審理中供承在卷），然依該等簡略之交談內容僅泛稱：「你要來嗎？」、「有嗎？」、「有啊，我去調啊。」、「我過去」、「你那裡有嗎？」、「幾張」、「10多張、我1百多」、「1個5百的」、「我現在過去」，無從知悉及特定其等交易之毒品種類、金額、數量等項，顯無法認定該等談話確係雙方為聯絡毒品交易而為之言談，更無從遽以推論雙方於電話聯絡後確已從事第一級毒品交易，從而，尚乏積極證據證明被告有上開販賣第一級毒品犯行。至公訴人認被告乙○○亦有於附表三編號2所示時、地販賣海洛因予林森之犯行，惟對於94年9月21日販賣海洛因予林森之次數、金額，被告乙○○於警詢中陳稱：94年9月21日這4通電話，最後林森是向伊買2,000元的安非他命等語（警卷第45頁），此外亦查無其他積極證據證明被告乙○○該日與林森之實際交易次數、金額超過其上開供述而涉及販賣第一級毒品者，是此部分應為其有利之認定，尚難遽以認定其除附表一編號6所示販賣海洛因予林森之外，尚有公訴人所指之其餘販賣海洛因予林森之犯行。另公訴人認被告有附表三編號5所示時、地販賣海洛因予蔡泰山之犯行，惟已據被告否認在卷，且觀之卷附監聽譯文（警卷第166頁），該通電話係證人蔡泰山與另一名不詳男子聯絡毒品交易之對話，乃證人蔡泰山有無販賣毒品予他人之問題，然與被告乙○○毫無關連，自無從據為證明被告犯行之證據。
綜上，本件查無積極證據證明被告乙○○尚有檢察官所指之上開販賣第一級毒品犯行，此部分公訴人認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，經核亦無不合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，現行刑法第2條第1項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 蔣有木上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 95 年 11 月 2 日附錄本判決論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一（乙○○與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│販賣對│ 時 間 │ 地 點 │ 交易金額 │販賣所得 │備 註 ││ │象、次│（年月日）│（均花蓮市│ （新臺幣/元│（新臺幣/ │ ││ │數 │ │） │ ） │元）（以最│ ││ │ │ │ │ │有利於被告│ ││ │ │ │ │ │之最低額計│ ││ │ │ │ │ │算） │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1 │阿清 │94.6.29晚 │明義國小 │1,000（尚欠 │1,700 │ ││ │共3次 │間7時20分 │ │300元未付） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.6.30中 │同上 │500 │ │ ││ │ │午12時59分│ │ │ │ ││ │ │（與丙○○│ │ │ │ ││ │ │共同販賣）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.16晚 │大同街4巷 │500 │ │ ││ │ │間7時5分（│1-3號4樓（│ │ │ ││ │ │與丙○○共│下簡稱陳婉│ │ │ ││ │ │同販賣） │茹大同街居│ │ │ ││ │ │ │處）樓下 │ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│2 │家非 │94.6.30下 │明義國小 │500 │500 │均乙○○單││ │1次 │午2時（起 │ │ │ │獨販賣 ││ │ │訴書誤載為│ │ │ │ ││ │ │94.6.8） │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3 │王偲涵│94.8.11下 │明義國小 │1,000 │2,100 │均乙○○單││ │共3次 │午3時15分 │ │ │ │獨販賣 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.16下 │同上 │700 │ │ ││ │ │午4時2分 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.19晚 │乙○○大同│400 │ │ ││ │ │間7時33分 │街住處樓下│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│4 │黃仁志│94.8.13下 │中山路麗晶│7,000 │26,000 │均乙○○單││ │共5次 │午2時20分 │銀樓 │ │ │獨販賣 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.15下 │乙○○大同│7,000 │ │ ││ │ │午1時1分 │街住處樓下│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.16下 │中山路麗晶│5,000 │ │ ││ │ │午2時10分 │銀樓 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.9.12晚 │同上 │5,000 │ │ ││ │ │間10時23分│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.9.16下 │乙○○大同│2,000 │ │ ││ │ │午5時32分 │街住處樓下│ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│5 │阿昌 │94.8.16下 │太陽城遊藝│2,000 │5,000 │均乙○○單││ │共4次 │午2時5分 │場 │ │ │獨販賣 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.16下 │乙○○大同│1,000 │ │ ││ │ │午5時44分 │街住處樓下│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.19晚 │同上 │1,000 │ │ ││ │ │間8時14分 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │94.8.20清 │同上 │1,000 │ │ ││ │ │晨3時22分 │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│6 │林森 (│94.9.13下 │乙○○大同│1,000 │2,000 │均乙○○單││ │綽號「│午4時17分 │街住處樓下│ │ │獨販賣 ││ │阿盛」│ │ │ │ │ ││ │共2次 │94.9.14凌 │同上 │1,000 │ │ ││ │ │晨1時41分 │ │ │ │ │└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘附表二、應沒收之物┌──┬───────────┬───────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │├──┼───────────┼───────┤│ 1 │門號0000000000號行動電│1支 ││ │話 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 2 │門號0000000000號行動電│1支 ││ │話 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 3 │分裝袋 │1批 │└──┴───────────┴───────┘附表三：（乙○○不另為無罪之諭知部分）┌──┬───┬─────┬─────┬──────┐│編號│販賣對│ 時 間 │ 地 點 │ 交易金額（ ││ │象 │（年月日）│ │ 新臺幣/元）││ │ │ │ │ 、毒品種類 │├──┼───┼─────┼─────┼──────┤│1 │陳兆賢│94.7.27凌 │乙○○大同│金額、毒品種││ │ │晨0時49分 │街住處 │類均不詳 ││ │ │（起訴書誤│ │ ││ │ │載為94.7.7│ │ ││ │ │） │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼──────┤│2 │林森 │94.9.20晚 │不詳 │1,000（安非 ││ │ │間6時9分 │ │他命） ││ │ │ │ │ ││ │ │94.9.21下 │乙○○大同│2,500（安非 ││ │ │午2時13分 │街住處 │他命） ││ │ │、2時20分 │ │500（海洛因 ││ │ │ │ │） │├──┼───┼─────┼─────┼──────┤│3 │羅財 │94.9.13晚 │果菜市場 │2,000（毒品 ││ │ │間11時7分 │ │種類不詳） ││ │ │ │ │ ││ │ │94.9.14凌 │中央路北基│1,000（毒品 ││ │ │晨2時15分 │加油站旁洗│種類不詳） ││ │ │ │車場 │ ││ │ │94.9.14上 │乙○○大同│2.000（毒品 ││ │ │午10時58分│街住處樓下│種類不詳） ││ │ │ │ │ ││ │ │94.9.14下 │同上 │500（毒品種 ││ │ │午1時2分 │ │類不詳） │├──┼───┼─────┼─────┼──────┤│4 │蓮霧 │94.9.14下 │乙○○大同│3,000（海洛 ││ │ │午2時53分 │街住處樓下│因） │├──┼───┼─────┼─────┼──────┤│5 │蔡泰山│94.9.14下 │春夏秋冬 │1,000（海洛 ││ │ │午3時21分 │ │因） │└──┴───┴─────┴─────┴──────┘