臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第281號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 王丕衍律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 簡燦賢律師上 訴 人即 被 告 寅○○上 訴 人即 被 告 乙○○上二人共同選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人即 被 告 庚○○被 告 己○○被 告 甲○○被 告 丁○○上四人共同選任辯護人 陳信伍律師上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第29號中華民國95年 8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第1557號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丑○○竊盜及定執行刑部分，暨寅○○、乙○○部分均撤銷。
丑○○連續結夥三人竊盜，處有期徒刑壹年陸月。
寅○○、乙○○無罪。
其他上訴駁回。
丑○○第二項所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
事 實
一、壬○○曾於民國（下同）86年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑 6月確定，於86年12月31日執行完畢出監。緣庚○○係臺東縣警察局成功分局長濱分駐所（以下簡稱長濱所）警員，為依據法令從事於公務且係有調查職務之人員；而子○○（另由原審法院以簡易判決處刑）、壬○○ 2人在臺東縣長濱鄉內從事砂石買賣， 2人所有之砂石車在長濱經常超載行駛，且子○○所有之砂石車復因並無牌照，因此 2人極思以賄賂方式打點長濱所警員。子○○乃於91年 7月15日，先向與長濱所警員均甚熟識之辛○○（綽號「發哥」）表示願與壬○○共同出資向長濱所之警員行賄。迨91年 7月25日晚間，因丑○○3女滿月，宴請庚○○及子○○等人，席間與長濱所警員甚為熟識之丑○○向子○○表示小郭（即庚○○）最近很「哈錢」，要子○○先「借」新臺幣（下同）2萬元給庚○○等語，暗示子○○向庚○○行賄，子○○因其在臺東縣長濱鄉內盜採砂石，且以無車牌砂石車載運砂石，為躲避取締，乃基於對公務員關於違背職務行為行賄之概括犯意，並與丑○○基於共同犯意聯絡，於次日上午在長濱鄉忠勇村3鄰上三崙1號丑○○住處內，將現金2萬元交予丑○○後，由丑○○於同日在臺東縣長濱鄉長濱國小前廣場，將上述
2 萬元賄賂轉交予庚○○收受，此後子○○即常透過丑○○詢問庚○○長濱所路檢時、地，而躲避取締，而子○○之前開無照砂石車則果自此後均未再為警方查獲。嗣同年月27、
28 日左右，子○○承前基於對公務員關於違背職務行為行賄之概括犯意，另與壬○○、辛○○基於共同犯意聯絡，在壬○○臺東縣長濱鄉長濱村長濱255號住處議定：由子○○出6萬元、壬○○出4萬元，共同擬以10萬元交辛○○將持往長濱所行賄。嗣因子○○認曾已先行交付2萬元予庚○○及並於滿月酒當日為甲○○借款1萬元，乃改變主意僅願支付3萬元賄款，而壬○○亦僅願支付與子○○相同之數額，子○○、壬○○遂各自交付3萬元予辛○○，由辛○○則於同年8月下旬某星期假日下午，在臺東縣長濱鄉長濱村城子埔8之2號住處內，將子○○、壬○○行賄之意轉告丁○○，並擬將6萬元之賄賂交予丁○○，惟為丁○○當場拒絕。
二、丑○○與子○○、劉光福（以上子○○、劉光福2人已另不起訴處分確定）基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，共同於經濟部水利署第八河川局發包之「長濱鄉三間村海邊消波塊工程」在91年4、5月施工期，連續3日利用無人看管之際，由丑○○操作挖土機，另僱用不知情之寅○○及乙○○駕駛砂石車，結夥盜採砂石而竊取該工程所產出之砂石約
60 餘車（每車砂石約15立方公尺），分別先載運至子○○所承租之三間村後山、大俱來後山等地，由劉光福駕駛怪手在三間村後山將運來之砂石卸下堆放2、3日後，再僱用不知情之乙○○載運至子○○所經營之宏韋砂石廠處理後出售牟利。
三、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴駁回部分：
壹、有罪部分：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之 1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。是以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，倘與法院審理時不符，先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據；若與本院審理時所述相符，僅詳略有別，則由法院加以相互補充印證，自不違法。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與法院審理時證述相符者，自非不得以其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述作為證據。查上訴人即被告（以下簡稱被告）辛○○部分，雖被告丁○○於原院審理時，並未轉為證人為證述，惟被告辛○○於本院審理時，即表示對丁○○部分之證據能力並無意見；依前開說明，本院自得以丁○○於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述作為證據，均合先敘明。
二、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）被告庚○○、丑○○、壬○○均矢口否認有上開犯行。被告庚○○辯稱：從未向子○○借錢，與子○○亦無金錢往來，亦未曾在長濱國小前收受丑○○交付 2萬元，僅有跟丑○○之互助會，若有必要也會向丑○○借錢，本件應係子○○曾遭取締而挾怨報復云云。被告丑○○辯稱：子○○交付之 2萬元，是其向子○○借用以償還其之前向庚○○借貸之借款，並非賄賂云云。被告壬○○辯稱：從未行賄警員，因伊的車子有牌照，不會違規，無須行賄云云。另被告辛○○則固坦承有收受同案被告子○○交付之3萬元，惟矢口否認有收受被告壬○○3萬元及行賄之犯行，並辯稱：子○○交付之 3萬元，早已花掉用在繳交汽車貸款，後來在長濱街上遇到丁○○，雖有向丁○○提及子○○欲打點長濱所，惟即為丁○○回絕云云。
三、關於被告庚○○、丑○○、壬○○、辛○○貪污治罪條例部分：
（一）被告庚○○利用91年 7月25日被告丑○○女兒滿月宴請被告子○○等人之機會，由被告丑○○向子○○以借款名義索取 2萬元等情，業據證人子○○於原審審理時證稱：被告丑○○確有向伊表示，因被告庚○○要借 2萬元，所以伊才在隔日交付 2萬元予被告丑○○等語（參原審卷一第
194 頁）。而被告丑○○於偵查中具結證稱：「（問：你拿 2萬元給小郭的目的是什麼？）還他錢」（參偵1557號卷三第 127頁）等語，足見被告丑○○確有交付被告庚○○ 2萬元無訛。又證人丑○○於調查站詢問時證稱：「因為小郭很缺錢，我主動向子○○表示，他的砂石車沒有牌照、又超載、且有盜採情事，小郭平常很照顧，現在小郭在哈錢，你先拿 2萬元給小郭．．．」（參偵1557號卷一第83頁）、「我確實有將子○○給我之現金 2萬元在長濱國小親手交給庚○○．．．」（參偵1557號卷二第90頁），及其於檢察官訊問時證稱：「我有跟子○○講小郭現在在哈錢．．．子○○就拿兩萬元給我．．．」（參偵1557號卷一第86頁）、「（問：你有無將兩萬元現金在長濱國小交給庚○○？）有」（參偵1557號卷二第96頁）等語。
是上揭證人就被告庚○○確有收受 2萬元一情，已證述至為明確。
（二）雖被告丑○○嗣於原審審理時，則先供稱：與庚○○有借貸關係，兩萬元係要還給庚○○，之前有向庚○○借一筆10萬元之借款云云（參原審卷一第91頁）；嗣則證述否認2萬元係供行賄之用，且稱子○○交付之2萬元，是其向子○○借用以償還其因庚○○跟其所起之互助會而積欠之會款云云（參原審卷一第186頁）；然其就向2萬元，究係償還庚○○借款或會款，所述已先後有所不一。且核與庚○○於調查站詢問時所述：僅參加丑○○之互助會，於91年
9 月初有標得一會約20萬元，此外並無任何金錢往來云云等情（參偵1557號卷二第 9頁），亦不相符。況如依丑○○所言，係為交付庚○○得標之會款，則庚○○得標既係在9月間，何以被告丑○○於7月即可得知庚○○會得標，且須向子○○借錢以償還？是以，被告丑○○於偵查中及本院審理時所述，不僅先後有所不一，亦與被告庚○○之供述顯有抵觸，而難以憑採。再參以被告丑○○及子○○於調查站詢問時曾均一致證稱：事後（指 2萬元交付後）子○○砂石車出車時，均會透過丑○○詢問庚○○路檢時、地，以躲避取締等語（參偵1557號卷一第83頁反面、87頁、113頁反面）；且丑○○於偵查中亦自承：在交付2萬元予庚○○時，亦有表明係子○○所給，庚○○亦知悉等語（參偵1557號卷一第87頁、卷二第89頁反面）。則若被告庚○○確僅係向丑○○取得會款 2萬元，何須一再否認其情？又若僅係清償會款，丑○○又何須特別向庚○○說明錢係子○○所給？足見被告庚○○前開所辯未收受 2萬元，及被告丑○○所稱係償還借款或交付會款云云，應均屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）再參以子○○之砂石車並無牌照且常超載行駛，有曾於91年5月至7月間為被告庚○○取締之照片 3張在卷可稽，且為子○○所自承。而子○○在交付 2萬元後，果即未再被取締，除據子○○證述在卷外，亦經證人即受僱於子○○之砂石車司機劉光福於原審審理時結證在卷（參原審卷一第 207頁）。衡以臺東縣長濱鄉幅員○○○鄉○○○道路僅一，砂石車量必不多之情形下，子○○之砂石車在無牌照此一至為顯著之違規情形下，竟仍能在長濱鄉一再行駛，而仍未為警取締，則子○○與丑○○於偵查中所證稱：透過被告庚○○知悉路檢時、地，應屬實情。是以，被告庚○○確有收受丑○○所交付之2萬元，且該2萬元並非丑○○為償還借款或交付借款而交予被告庚○○；且被告庚○○確有在收受 2萬元後，將長濱所路檢時、地告知被告丑○○轉知子○○知悉等情，應可認定。雖子○○於偵查中證稱：被告丑○○僅稱欲借款予被告庚○○，並未言明償還日期、利息，且迄今庚○○亦均未償還等語。衡以，公務人員索賄涉犯之貪污治罪條例係極為嚴重之犯罪，刑責至重，本不可能公然明白為之，索賄者常以極為隱晦、暗示等方式為之。觀之前開子○○之證述，本件被告庚○○雖以透過被告丑○○以所謂「借款」名義向子○○索取
2 萬元，然此如確係借款，何以均未就償還日期、利息等加以約定，顯已背情理。是以子○○所謂「借款」之證詞，參之前開各情，並不足為被告庚○○有利之認定。
（四）又子○○另與被告壬○○、辛○○，於95年 7月間，先議定由子○○出6萬元、壬○○出4萬元，共同擬以10萬元交辛○○將持往長濱所行賄；嗣因子○○認曾已先行交付 2萬元予庚○○及並於滿月酒當日為甲○○借款 1萬元，乃改變主意僅願支付 3萬元賄款，而壬○○亦僅願支付與子○○相同之數額等情。除據證人子○○迭於偵查中及原審審理時均一再證述甚詳外（偵1557號卷一第37頁反面、第114頁反面、第117頁反面，卷二第10頁反面、第11頁、卷四第36頁，原審卷一第 200頁、原審卷二第41頁）；核與證人辛○○於偵查中及原審審理時均一致證稱：確實有收到子○○等所各給付之3萬元（參偵1557號卷第110頁反面、第 111頁反面、他字14號卷第27至28頁、第38頁、原審卷二第26頁），及其於偵查中證稱：有收到壬○○所交付之 3萬元等語（他字第14號卷第27頁、第28頁、第38頁）相符。況證人子○○於原審審理時復結證稱：當初伊與壬○○議定，伊出6萬元、壬○○出4萬元，係因伊車子不僅超載且無照牌，且伊已出了3萬元，如再出6萬元，且不總共出了9萬元，而壬○○才出4萬元，所以才扣除 3萬元等語（參本院卷一第199頁、第200頁），就2人如何分配賄款描述至為明確。
（五）證人辛○○雖一度翻稱被告壬○○並未交付 3萬元，被告壬○○亦一再矢口否認有交付賄款欲行賄長濱所警員云云。惟查，被告壬○○於其工作登記簿上，曾於8月15日當日記載「發哥，借支30000」一情（參工作登記簿１第4頁反面），有扣案壬○○之工作登記簿可稽。被告壬○○雖一再辯稱：該登記簿所稱「發哥」係指丙○○，借支3萬元係因丙○○要向潘卓雄購買竹筏而向伊借貸云云，並舉證人丙○○、潘卓雄為證；雖經證人丙○○、潘卓雄於原審審理時到庭作證，惟觀以扣案壬○○記載之工作簿4冊，除前述記載「發哥，借支30000」係記載「發哥」外，並無其他關於「發哥」之記載，其餘有關於丙○○部分，均係記載「丙○○」而非「發哥」。輔以證人丙○○於原審審理時結證稱：壬○○均稱其發哥，並未有其他稱謂或直呼其名云云（參原審卷二第34頁），則何以同一人在相同之工作簿內竟為不同之稱謂記載，已與常情有違。參諸前開證人子○○之證詞及辛○○於偵查中之證言，已徵被告壬○○前揭辯解，係臨訟卸責之詞，證人丙○○、潘卓雄2人之證詞亦係迴護壬○○之詞，均不足採信。前開關於發哥借支3萬元之記載，應即係本件交付辛○○之3萬元無訛。從而本件子○○、被告壬○○確各有交付3萬元予辛○○一情，至堪認定。
（六）又子○○、壬○○各交付3 萬元予辛○○，辛○○則於同年 8月下旬某星期假日下午，在長濱鄉長濱村城子埔8之2號住處內，將 6萬元之賄賂交付予丁○○，惟為丁○○所拒一情，業據證人辛○○於調查站詢問時供述明確（他字14號卷第27頁、第38頁）；核與證人丁○○於調查站詢問時所證稱：「那是辛○○要我去他家喝酒聊天談事情，然後他忽然拿出一疊千元鈔券的新台幣要給我，跟我說 6萬塊錢在這裡要我拿去，我當時嚇了一跳，立即問辛○○這些是誰的錢？做什麼用途？辛○○告訴我這是壬○○、子○○拿出來要給我的錢，我當場拒絕他，並不願意跟他再談論事情」（參1557號卷二第135頁）、「（問：去年7、
8 月間辛○○有無交給你錢？）有，但是我不敢拿，我記得是6萬元，在辛○○家裡」（參偵1557號卷二第137頁）等語相符。則證人丁○○就被告辛○○確有拿出 6萬元，並告知係被告子○○、壬○○所出的錢一情證述至為明確，而堪採信。至被告辛○○嗣後翻稱當日並未拿出現金，因伊手上拿了3、4千元欲買酒，被告丁○○所見應是該買酒的錢云云；惟前開被告辛○○確有持一疊千元鈔券欲交被告丁○○一情，已據被告丁○○證述明確，且3、4張與一疊之厚度，應截然有別，是被告辛○○翻異前詞所為之供述，顯係事後圖卸之詞，不足採信。本件子○○、被告壬○○確各有交付 3萬元予辛○○，而被告辛○○確有將
6 萬在其家中準備交付予被告丁○○，惟為被告丁○○拒絕一情，亦堪認定。
（七）綜上所述，被告庚○○確有收受子○○經由被告丑○○所轉交之 2萬元，並因而告知丑○○長濱所路檢之時、地以供子○○之無照砂石車得以躲避攔查告發；及子○○復與被告壬○○共同各出資 3萬元交辛○○持往，欲交丁○○用以行賄長濱所警員，而為丁○○當場所拒等事實，均堪認定。本件此部分事證已甚明確，被告壬○○聲請再傳訊丙○○，及調閱辛○○偽證卷、其在監服刑接見通信紀錄部分，核無必要附此敘明。
四、按被告丑○○、壬○○、辛○○行為後，貪污治罪條例雖於92年2月6日公布修正，惟該法第11條第 1項論罪科刑相關規定並無修正變更（其中第2項雖移至第3項，但內容並未變更），是自毋庸依刑法第2條第1項前段之規定予以比較。又按被告行為後，刑法於95年7月1日修正公布施行，惟本件被告壬○○關於累犯部分，因前所犯之罪為故意犯罪，是適用新舊法結果並無異，自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法之規定，均合先敘明。核被告庚○○係臺東縣警察局成功分局長濱分駐所警員，為依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，核係犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；被告丑○○、壬○○、辛○○均係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪。被告丑○○與子○○；被告壬○○、辛○○與子○○就行賄罪部分，分別均有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告庚○○又係依法負有調查職務之人員，依貪污治罪條例第7條規定，就其所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，除法定本刑無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑；又其所犯違背職務收受賄賂罪，情節輕微，所得財物在5萬元以下，併依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，並依法先加後減之。被告丑○○所犯行賄罪，情節輕微，交付之賄賂在5萬元以下，併依貪污治罪條例第12條第2項（原判決誤繕為第 1項應予更正）減輕其刑。另被告壬○○曾於86年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑 6月確定，於86年12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表分別在卷可憑，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審因依上開法律規定，再審酌被告庚○○身為警務人員，竟不知潔身自愛公平執法，竟違背職務收受賄賂，惡性非輕，且於犯罪後否認犯罪，惟所收受之賄賂尚輕；被告壬○○、辛○○行賄執法人員，犯罪情節非輕，且被告壬○○自始至終均否認犯罪，被告辛○○則一再翻異前詞，飾詞圖卸，犯後態度均至為不佳；被告丑○○行賄執法人員，犯罪後復否認犯行，惟所交付之賄賂尚輕等情，分別量處有期徒刑被告6年、3年、2年6月、1 年10月，並均依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權，又敘明被告庚○○所收受之賄賂2萬元，併依同條例第10條第1項、第 2項之規定宣告追繳沒收，並於全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。認識用法及量刑，俱無不當；被告庚○○、丑○○、壬○○、辛○○提起上訴否認有此部分犯罪，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）庚○○、己○○係臺東縣警察局成功分局長濱分駐所警員，為依據法令從事於公務之人員，於91年5至7月間某日一同執行勤務時，在臺東縣長濱鄉長濱村 278號益大輪胎行前，發現劉光福所駕駛之砂石車未懸掛車牌而加以盤查，並指示劉光福駕駛該無車牌砂石車隨同返回長濱所。庚○○、己○○明知上述無車牌砂石車有道路交通管理處罰條例第12條第1項第9款所列情形，依法應處3600元以上7200元以下之罰鍰，本應依職權開單告發，詎庚○○、己○○竟因受子○○之關說，為圖使子○○獲取不法利益，未就上述違法情事開單告發，即逕將上述無車牌砂石車交劉光福駛回，使子○○獲取3600元以上7200元以下之不法利益，因認被告庚○○、己○○ 2人共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
（二）緣91年7月25日之晚間，丑○○藉3女滿月機會，宴請庚○○及子○○等人，席間丑○○並向子○○表示小郭（即庚○○）最近很「哈錢」，要子○○先拿2萬元給庚○○等語，暗示子○○向庚○○行賄。而當時亦同在場之綽號「軟絲仔」之長濱所警員甲○○見機，亦基於就公務員違背職務行為索賄之意思，向子○○表示欲向子○○「借」1萬元。子○○則因其在臺東縣長濱鄉內盜採砂石並以右開無車牌砂石車載運所竊得之砂石，為恐繼續遭甲○○等長濱所警員取締，乃基於就公務員違背職務行為行賄之意思，於次日上午，在長濱鄉長安旅社前，將現金1萬元之賄賂交付甲○○收受，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務收受賄賂罪嫌等語。
（三）緣子○○、壬○○因渠 2人在臺東縣長濱鄉內盜採砂石，且所使用之車輛均有超載之情事，子○○之車輛更有無車牌而行駛道路之情形，為恐繼續遭長濱所警員取締查緝，乃於91年 7月中旬前後某日在右述丑○○住處內，與辛○○基於犯意之聯絡，共謀向長濱所之警員行賄，此後並由子○○、壬○○2人各出3萬元交辛○○轉交長濱所警員以行賄。辛○○則於同年 8月間某假日下午，在長濱鄉長濱村城子埔8之2號住處內，將子○○、壬○○行賄之意轉告丁○○，並基於與子○○、壬○○共同就違背公務員職務行為行賄之犯意聯絡，將 6萬元之賄賂交付予丁○○收受，而丁○○於收受上述賄款後，出於不明之原因，將該筆賄款寄放予辛○○處，因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第 1項第5款之對於違背職務收受賄賂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第1831號判例參照）。次按貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意；而行為人是否意在圖利，須依具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當，因使人得利，即據以推定自始即有圖利他人之犯意（最高法院73年度台上字第5900號、83年度台上字第1132號判決參照）。
三、訊之被告庚○○、己○○堅詞否認有何上開圖利犯行，並均辯稱：劉光福所駕駛之無牌砂石車，並非渠等攔檢，而係停放在路邊，劉光福已進入益大輪胎行，並非行駛中狀態，自不得開單等語。被告甲○○則辯稱：長濱鄉並無長安旅社，與子○○、丑○○並無任何金錢往來，更未收取 1萬元等語。被告丁○○則辯稱：當時辛○○確實有拿錢出來，伊並未收取即加以拒絕，如係收賄，豈有仍將賄款寄放在行賄人之處等語。經查：
（一）被告庚○○、己○○於91年5至7月間某日，確有盤查劉光福所駕駛之無照砂石車，且嗣後未開單舉發一情，業據被告庚○○、己○○分別供承在卷，核與證人劉光福之證述相符。然證人劉光福於原審審理時到庭結證稱：警察經過益大輪胎行，看見伊車未掛車牌，即下車加以盤查，當時伊準備前往益大輪胎行修理輪胎，剛停車尚未下車，警察有詢問伊車子係從何處過來，要開往何處，並告知該車未掛車牌，要伊將車子開至長濱所等語。足見當時證人劉光福停車未幾，警員庚○○、己○○即已上前盤查，且詢問尚未下車之劉光福車子去處等情，已與被告庚○○、己○○所辯互有齟齬。而觀諸被告庚○○、己○○於偵查中曾供稱：並未注意劉光福所駕駛之車輛無牌照，會將之帶回分駐所係因懷疑該車上載之砂石來源云云，渠等先後之供述已有所不一而難以憑採，證人劉光福所證之情節應較可信。且證人子○○對於是否前往長濱所先後已論述有所不一，而被告丑○○則始終否認有前往長濱所。而警員管理交通秩序取締交通違規，一般並非一有違規即必加以取締，反之僅以勸導、告誡之方式，亦屬常見，甚且在法律有重大修正或新處罰之規定時，由主管機關以全國一致之方式，先訂一特定期間以宣導代替舉發處罰之方式者，亦非鮮見。是以苟非確有圖利或其他不法之目的，不能僅因單純之不為舉發，即遽認警員有圖利之犯意及犯行。本件被告庚○○、己○○固未對劉光福所駕駛之車輛開單舉發，惟在無積極證據足以證明被告庚○○、己○○確有圖利之犯意及犯行之情形而故意不予舉發之情形下，本罪疑惟輕之法則，自仍應為被告庚○○及己○○有利之認定。
（二）被告甲○○確有參加91年 7月25日被告丑○○女兒滿月酒，且有向子○○表示欲借款 1萬元，且長濱鄉確有長安旅社一情，業據證人子○○於偵查中及本院審理時證述明確，被告甲○○否認有向子○○借支 1萬元，已難採信。惟被告甲○○究係何原因而向子○○「借」 1萬元，並無其他積極證據足以顯示被告甲○○有如公訴人所指關於違背職務之行為，則縱證人子○○主觀希望討好被告甲○○，亦不能遽以推論被告甲○○係基於關於違背職務之行為而收受 1萬元賄賂，是依首揭說明及判例意旨，自應為被告甲○○有利之認定。
（三）被告丁○○確有於91年 8月間某日前往被告辛○○家中，且辛○○確拿出現金欲行賄長濱所而交被告丁○○一情，除據被告丁○○坦承在卷外，核與被告辛○○所證述之情節大致相符。證人辛○○雖曾於偵查中一度證稱：丁○○有先將錢拿在手中，過了一會兒，即交還並稱這錢先由其保管，等要用時再拿等語。惟此項證言不僅為被告丁○○一再堅詞否認，並以前開情詞置辯，而被告辛○○事後亦改稱，其說要行賄時，丁○○即加以拒絕等語。再衡以被告辛○○原即係為行賄長濱所警員而非僅被告丁○○1人，被告丁○○若確有意收賄，豈有任將賄款寄放在行賄人處之理。且在無其他積極證據證明被告丁○○確有收賄之犯意之情形下，前開被告辛○○之證詞即使屬實，亦不能排除被告丁○○或礙於與辛○○熟識遂保留情面而委婉加以拒絕之可能。從而被告辛○○之證述前後既已不一而有瑕疵，在並無其他積極證據足以證明被告丁○○確有收賄之犯意及犯行，僅於收受後暫寄在辛○○處，則依首揭說明及判例意旨，自仍應為被告丁○○有利之認定。
（四）綜上所述，依公訴人所舉證據，尚無法確切證明被告庚○○、己○○有公訴人所指圖利犯行、被告甲○○及丁○○有公訴人所指之違背職務收受賄賂犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告庚○○、己○○、甲○○、丁○○確有公訴人所指犯行，自屬不能證明被告等有此部分犯罪。原審因之對此部分為無罪之判決，尚無不當；檢察官就此部分之上訴，核無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判部分：
壹、被告丑○○竊盜部分：
一、被告丑○○與子○○、劉光福，利用經濟部水利署第八河川局發包之「長濱鄉三間村海邊消波塊工程」，在91年4、5月施工期，連續3日利用無人看管之際，由丑○○操作挖土機，結夥盜採砂石而竊取該工程所產出之砂石約60餘車，並僱用不知情之寅○○及乙○○駕駛砂石車，分別先載運至子○○所承租之三間村後山、大俱來後山等地，由劉光福駕駛怪手在三間村後山將運來之砂石卸下堆放2、3日後，再由子○○僱用不知情之乙○○載運至子○○所經營之宏韋砂石廠處理後出售牟利一情，業據被告丑○○在本院坦承不諱，核與子○○於調查站詢問、偵查中（參偵1850號卷一第 135頁、卷二第18、19頁），劉光福於調查站詢問、偵查中（參偵第1850號卷二第 9、10、27頁），所證述情節相符。是被告丑○○此部分犯行事證明確，亦堪認定。
二、按被告行為後，刑法於95年7月1日修正公布施行，刑法第56條連續犯之規定，業修正公布刪除，則被告被告丑○○之竊盜犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯；又修正前同法第51條第 5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後同法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，均應適用修正前規定。核被告丑○○此部分所為係犯刑法第321條第 1項第4款之加重竊盜罪，被告丑○○與子○○、劉光福間就加重竊盜部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丑○○先後多次犯行，時接式同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。其利用不知情之司機寅○○、乙○○竊盜，係屬間接正犯。原審對被告丑○○此部分論罪科刑，固非無見；惟認被告丑○○與乙○○、寅○○為共同正犯，尚有未洽（理由詳如後述）。被告丑○○此部分上訴雖無理由，惟原判決此部分既有未當，仍應連同其定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌其品行、知識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並與駁回上訴所處之刑定其應執行刑。
貳、寅○○、乙○○部分：
一、公訴意旨略以：寅○○、乙○○與丑○○、子○○、劉光福（以上子○○、劉光福2人已另不起訴處分確定）基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，共同於經濟部水利署第八河川局發包之「長濱鄉三間村海邊消波塊工程」，在91年4、5月施工期，連續3日晚間利用夜間無人看管之際，由丑○○操作挖土機，寅○○及乙○○駕駛砂石車，結夥盜採砂石而竊取該工程所產出之砂石約60餘車（每車砂石約15立方公尺），載運至子○○所經營之宏韋砂石廠處理後出售牟利。
因認被告寅○○、乙○○涉有刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌等語。
二、公訴人認被告寅○○、乙○○涉有加重竊盜罪嫌，無非以證人子○○、劉光福、黃彥博、丑○○之證言為主要論據。訊之被告寅○○、乙○○固不否認有於上揭時、地載運砂石，惟否認有竊盜犯行，均辯稱不知道砂石是盜採的等語。
三、按刑法上之竊盜罪，以行為人有竊盜之犯意為必要，苟無竊盜之犯意，縱有誤取他人財物之行為，亦不構成竊盜罪。經查：
（一）證人子○○、劉光福、黃彥博、丑○○，固均證稱被告寅○○、乙○○有於上揭時、地載運盜採之砂石，惟均未證述被告寅○○、乙○○如何與子○○、丑○○就盜採砂石有如何之犯意聯絡。而證人子○○、丑○○復均供稱盜採砂石是其兩人合夥，證人劉光福亦供稱是其老闆子○○叫渠去盜採砂石的等語。已難僅據上揭證人之證言，遽認被告寅○○、乙○○確有竊盜之犯意。
（二）再證人丑○○在本院證稱：伊僅僱用寅○○、癸○○的車子1天，時間是下午5點多到8點多，癸○○的車子是由司機乙○○在開，並未告知寅○○、乙○○這砂石是不合法的等語。而被告寅○○、乙○○受僱用載運砂石之地點，並非荒郊野外，係為經濟部水利署第八河川局發包之「長濱鄉三間村海邊消波塊工程」工地。衡之常情，實難苛責受他人僱用載運砂石之司機被告寅○○、乙○○，就其在工地載運之砂石，能有盜採之認識。
（三）另證人癸○○雖於偵查中及原審結證稱：被告乙○○係受伊指示前往載運砂石，並知悉該砂石係盜採云云；然證人癸○○卻又否認其知悉砂石係盜採，其證言顯有瑕疵可指。經本院再傳訊證人癸○○，訊以其為何說被告乙○○知悉該砂石係盜採？其稱係因伊未到現場，而乙○○有到現場，伊想乙○○有到現場所以應該知道等語。故證人癸○○上開所稱被告乙○○知悉該砂石係盜採一節，顯屬臆測之詞，而不得為被告乙○○不利之證明。
（四）綜上，依公訴人所舉證據，尚無法確切證明被告寅○○、乙○○有有竊盜之犯意。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告寅○○、乙○○確有公訴人所指之加重竊盜犯行，自屬不能證明被告寅○○、乙○○犯罪。原審未詳加查證，遽依證人子○○、丑○○、癸○○之證言，論處被告寅○○、乙○○加重竊盜罪責，自有未當。被告寅○○、乙○○上訴否認犯罪，為有理由，應將原判決關於被告寅○○、乙○○部分撤銷，並諭知被告寅○○、乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第32 1條第1項第4款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本證明與原本無異。
本判決竊盜部分不得上訴。
如不服本判決其餘部分，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 96 年 3 月 27 日附錄 本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7條：
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第11條第1項、第3項：
對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
貪污治罪條例第12條：
犯第 4 條至第 6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第 1 項、第 2 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第10條：
犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
刑法第321條第1項第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。