臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第81號上訴人即被告 丁○○選 任辯護人 張靜律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第278號中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由本案經本院審理結果，認第一審判決依公務員職務上受賄罪名
判處被告丁○○有期徒刑7年2月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，一審判決書所記載之事實、理由及證據，除引用「開支明細簿冊2冊」及「開支明細表」作為有罪證據之相關論述外，餘皆引用之。
上訴意旨略以：
㈠一審判決引為證據之「開支明細簿冊2冊」及「開支明細表
」（此表實際上只是「開支明細簿冊」第2冊其中的1頁）係證人張杏元受證人甲○○之託，針對甲○○提供之單據所特別製作之現金收支明細，並非松成葬儀社業務上所作成之紀錄文書，依法並無證據能力。且甲○○、戊○○於93年8 月30及31日各自接受花蓮縣調查站第一次詢問時，均未提及上開「開支明細表」及「開支明細簿冊」，故其製作之時間有待進一步之查證。
㈡證人甲○○、戊○○二人於93年8月30及31日花蓮縣調查站
詢問時均一致證稱：先前於93年7月19日所提領之35萬元，至劉愛民死亡時（93年8月6日）僅剩下8萬多元，但「開支明細表」上僅記載雜支99,535元，就算該99,535元都是正當支出，也應該還剩下250,465元，即使再扣除被告索取之5萬元，也應該還有200,465元，扣掉後來剩下的8萬多元，剩下的錢到那裡去了？證人甲○○、戊○○先後自劉愛民帳戶內提領了65萬元，扣除交付松成葬儀社的33萬元、雜支99,535元、交付被告之10 萬元，剩下的12萬元又到那裡去了？㈢證人甲○○、戊○○、己○○雖均證稱被告曾於93年8月7日
上午向渠等索賄5萬元，甲○○、戊○○亦於當天上午在被告辦公室交付該5萬元，且被告也確實於該日（星期六）前往辦公室值班，但「禮儀估價明細表」上清楚記載松成葬儀社於93年8月7日收受證人甲○○所交付之9萬元，甲○○既然可以於93年8月7日（星期六）交付9萬元給葬儀社，卻沒有5萬元可以給被告，而必須向己○○借款5萬元，於經驗法則顯然不符。且甲○○於93年8月7日交付松成葬儀社的5萬元是從何而來，亦有查明之必要。
㈣證人己○○於花蓮縣調查站詢問中證稱：甲○○、戊○○在
93 年8月7日隔2天之星期一（即93年8月9日）拿現金到我公司還我。」請求調取甲○○於花蓮郵局帳戶內之提款紀錄，查明甲○○是否確於93年8月9日有提款5萬元。且即使甲○○上開郵局帳戶內確實於93年8月7日有提款5萬元紀錄，並由甲○○持以歸還己○○，該5萬元亦未必與被告有關。
㈤證人甲○○於一審法院就93年8月7日交錢給被告之地點證稱
：「在被告辦公室附近在菁華街」；但證人戊○○證稱：交錢地點是在被告辦公室裡面，兩者已有不同。且戊○○於花蓮縣調查站詢問時證稱：「在花蓮市○○街花蓮縣榮民服務處附近」交錢，與其之前之陳述亦屬有異。又甲○○於一審法院證稱：伊把錢交給戊○○後就去上廁所，此與戊○○於一審法院所證：伊於93年8月7日交5萬元給被告時，甲○○當時人在門口，沒有進來，亦屬相符，但菁華街上並無任何公廁，則證人甲○○是在何處上廁所？㈥證人甲○○、戊○○於一審法院證稱：渠等於93年8月10日
在被告車上交5萬元給被告，但渠等所證彼此於車內乘坐之位置有異，且渠等關於被告要錢及交錢過程之陳述，前後詳略有別，原審忽略渠等二人此部分證詞之差異，遽為不利於被告之認定，顯然有誤。
㈦證人甲○○一再否認過去認識被告，但事實上，甲○○是住
在被告的責任區，由被告負責輔導，被告曾經多次前往訪視，甲○○不可能不認識被告，被告否認認識被告，用心可疑。
㈧被告於花蓮縣調查站詢問時，即已陳稱：甲○○、戊○○二
人於93年7月19日原欲向郵局提領劉愛民全部存款約7、80萬元，但伊只同意渠等領取35萬元，至於甲○○、戊○○嗣後於93年8月27日第三次提款未成，是因為郵局承辦人不讓渠等領款，並非因為被告阻擋，故甲○○、戊○○對被告之不滿，並非起因於93年8月27日，而是93年7月19日，原判決所記載被告之辯解內容有誤。
㈨證人己○○於調查站詢問時陳稱：被告於93年8月7日上午打
電話到伊公司要求伊轉告甲○○、戊○○二人支付5萬元，伊接到該電話時，甲○○、戊○○二人並不在場；但己○○於一審法院作證時，卻證稱：係伊主動打電話通知被告劉愛民死亡之事時，被告在電話中索賄，當時甲○○、戊○○二人都在旁邊。如果證人己○○所證伊是在93年8月6日以電話將劉愛民死亡之事通知被告一節屬實，則己○○所指被告索賄之電話，應該是己○○於93年8月6日在門諾醫院打的，而不是93年8月7日在松成葬儀社打的。堪見證人己○○前後所證被告索賄的時間前後矛盾。事實上，被告係於93年8月7日上午在花蓮縣榮民服務處假日值班時，被動接獲己○○打來的電話，告知劉愛民死亡之事，被告因此於「花蓮縣榮民亂流單身亡故榮民死亡通報處理紀錄簿」上記載通報時間為93年8月7日，93年8月6日劉愛民死亡當天，適逢休假，由庚○○代理，伊於93年8月6日當天並沒有接獲庚○○電話通知，「榮民基本資料」上記載庚○○「已電聯繫葉」並非實在。93年8月6日劉愛民死亡當天，是庚○○通知第五務區的服務組長李政雄前往門諾醫院處理，故庚○○有可能誤將通知李政雄之事實記成通知被告。事實上，被告於93年8月6日根本不知道劉愛民死亡之事，故己○○於93年8月7日打電話到榮民服務處時，被告因值班而接到電話，才知劉愛民已經於93年8月6日死亡，被告並未於93年8月7日在辦公室見到甲○○、戊○○。
㈩被告絕未在93年8月7日值班當天打電話請己○○轉告甲○○
、戊○○支付5萬元而索賄，證人甲○○、戊○○於花蓮縣調查站初次詢問時，亦未提及此事，被告深信此乃證人甲○○、戊○○、己○○三人勾串栽贓，渠等欲藉此轉移焦點而避免甲○○、戊○○二人對劉愛民結餘款下落之交待。
證人己○○於一審法院證稱：被告是說要讓日後的治喪委員
會順利，要求甲○○等人拿出5萬元，但甲○○卻證稱：第一次的5萬元是透過己○○告訴伊被告要去台北沒有錢，兩者顯然有異。且為何甲○○、戊○○於93年8月30及31日各自接受花蓮縣調查站第一次詢問時，均只提及被告於93年8月10日索取5萬元之事，而未提及被告另於93年8月7日索取5萬元（即第一次索取的5萬元）之事？本案除甲○○、戊○○、己○○三人之證詞之外，並無任何
積極證據足以證明被告曾經向甲○○、戊○○索取賄款，渠等之證詞又屬可疑，基於無罪推定及證據裁判之原則，理應判決被告無罪。
經查：
㈠本案一審判決所引用之證據「開支明細表」及「開支明細簿
冊 2冊」均係依據證人甲○○、戊○○所陳稱之事實所記載，其證明力端賴上開證人證詞之可信度而定，本院認為不宜作為本案獨立之事證，故辯護意旨就上開書證所為證據能力及其證明力之爭執，不再予以論究。本案之關鍵仍在於甲○○、戊○○、己○○三位證人之證詞是否足以證明被告有公訴意旨所指之受賄犯行。
㈡辯護意旨雖對甲○○、戊○○二人先後於93年7月19日、93
年8月10日兩次從劉愛民郵局帳戶內所提領65萬元使用之正當性及其流向提出諸多質疑，並指稱：證人甲○○、戊○○、己○○三人勾串栽贓，渠等欲藉此索賄之事實轉移焦點，進而避免甲○○、戊○○二人對劉愛民結餘款下落之交待云云。但衡諸一般經驗法則，如果證人甲○○、戊○○確有使用劉愛民帳戶內款項帳目不清之情事，且有意予以隱瞞，誣指被告索賄，適足以擴大事端，反而導致其支出金額之妥當性遭受更大之注意及更為嚴格之檢驗，故辯護意旨前開論點，於情理顯然違背。本院認為，甲○○、戊○○使用劉愛民金錢是否妥當、帳目之記載是否正確、單據是否完備，與被告是否索賄之事實，應分別以觀。從而，本院就辯護意旨對上開支出妥當性、金錢流向之質疑不予論斷，以免模糊本案焦點，先予敘明。
㈢又被告已於調查站中承認伊於93.8.6下午劉愛民在花蓮門諾
醫院病逝後，伊即收到通知，並稱記不清楚是何人通知（見調查卷第5頁）。被告聲請傳訊之證人庚○○亦於本院明確證稱：職務代理是就行政事務而言，如係責任區因發生榮民死亡之事實，仍然要由被告本人處理，故本件榮民劉愛民死亡發生時，被告雖在休假中，但伊有直接通知被告劉愛民死亡之事，廠商亦擁有被告之手機號碼等情，堪見證人己○○所證：劉愛民死亡當天，伊就已經告知被告劉愛民死亡之事一節，亦顯然有據。
㈣被告於本院準備程序中辯稱：因為證人己○○的哥哥魏東河
曾經與伊通電話，要伊轉告處長不要把喪葬業務的價額壓的那麼低，伊說沒有辦法，可能是己○○懷恨伊的原因；復於本院審理期日辯稱：伊是因為讓證人甲○○、戊○○領不到錢，擋人財路，才遭證人誣陷受賄云云。惟查：證人甲○○、戊○○之前於93年7月19日劉愛民病重時，受劉愛民及受遺贈人乙○○委託提領劉愛民之存款運用時，因被告阻止而僅能先行領取35萬元一節，固然屬實，但劉愛民死亡後，甲○○、戊○○又於93年8月10日在被告之陪同下順利再從劉愛民郵局帳戶內領取30萬元運用，之後並有餘款3萬餘元交付受遺贈人乙○○，甲○○、戊○○所領取之款項顯然足敷使用，之後93年8月27日乙○○前往領款時，甲○○、戊○○並未在場，亦無被告阻止領款情事等情，亦經乙○○到庭證述屬實（見本院95年8月25日審理筆錄第8頁），足見並無因為被告阻止領款而致與證人甲○○、戊○○結怨之情事，被告所指伊擋人財路致遭證人誣陷一節，顯然無據。又證人己○○雖係花蓮縣榮民服務處葬儀業務之得標廠商，承辦花蓮地區榮民死亡後之葬儀業務，但被告並非葬儀業務之承辦人，有「花蓮縣榮民服務處員工業務職掌表」附調查卷可稽（見調查卷第96頁至103頁），且為被告所自承，己○○葬儀業務得標金額高低與被告顯然無關，被告所辯己○○因葬儀業務得標價額過低乃至於懷恨誣陷伊受賄一節，亦屬違情悖理，顯不足採。
㈤又證人甲○○於原審審理中已經完整證稱：伊要領劉愛民的
錢，必須被告同意，且己○○告訴伊，日後喪葬事宜，包括骨灰送大陸，都必須被告幫忙，伊擔心被告會刁難，所以才會送錢給被告，被告有告訴己○○說他手頭不方便，需要5萬元等語（見一審卷第112頁），故證人己○○於一審法院證稱：被告是說要讓日後的治喪委員會順利，要求甲○○等人拿出5萬元等語；甲○○證稱：第一次的5萬元是透過己○○告訴伊被告要去台北沒有錢等語，兩者並無砥觸，辯護意旨指摘證人己○○與甲○○之證詞岐異一節，即非可取。
㈥另證人甲○○交付己○○之9萬元喪葬費及交付被告之5萬元
賄款，係由伊於93年8月9日（星期一）向伊郵局帳戶所提出之15萬元支付，已經甲○○於本院審理時明確證述在卷，且經本院函詢花蓮舊火車站郵局查明屬實，有中華郵政股份有限公司花蓮郵局復函附卷可稽，核與證人己○○所證：證人甲○○係於93年8月7日先向伊借款5萬元交付被告，嗣後於93年8月9日還款等情相符，足見證人甲○○此部分供述並非虛構。辯護意旨指摘上開甲○○第93年8月7日交付被告5 萬元賄款之來源不明一節，亦難認可取。
㈦按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照）。再依一般經驗法則，證人就同一事實長期不斷反覆接受不同司法人員之訊問，其於各次應訊時，是否均能作精確而完整之陳述，因證人主觀上所具備記憶及描述事物的能力有所不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度，證人應訊時心理上所承受壓力、臨場之情緒亦有關聯，尤其時過境遷之後，在記憶上更難免會發生混淆，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，甚至有所掛漏，實屬無可避免，此乃本院職務上已知之事實。尤其本案證人甲○○係00年出生，年事已高，事後發生記憶之順序顛倒或混亂情形，更屬難免。故證人甲○○、戊○○渠等事後就渠等先後兩次交付賄款之過程、地點、於汽車內乘坐之位置等等細節；證人己○○就被告以電話進行索賄之時間、地點，陳述不一，惟依前揭說明，尚非異常，此部分之瑕疵，無礙於被告收賄基本事實之認定，辯護意旨以證人前後或彼此間之陳述有異，指摘證人所證不實，亦不足取。另甲○○於本院審理中明確陳稱：93年8月7日戊○○在被告榮民服務處辦公室交付5萬元給被告時，伊當時是在榮民服務處外空地圍牆邊上廁所，核與一般年長者因尿急而隨處方便之常情並無不合，辯護意旨指摘該處並無公廁，甲○○所稱伊在外面上廁所與事實不符一節，亦無可取。
㈧證人甲○○於本院審理時明確否認因被告之前曾經對伊進行
訪視而認識被告，並堅稱：「他（指被告）絕對沒有來查訪過我，如果有的話，我出去被車撞死。」語氣決斷，衡情已非造作，再參照被告所記載之「榮民訪查紀錄表」亦載明被告曾經數次對證人乙○○進行訪查，但乙○○於本院審理中亦明確否認被告曾經對伊進行訪查（見本院卷第191頁），堪見被告所記載之訪查紀錄，未必與事實相符，其因為業務繁重，對例行榮民訪查業務以書面作業虛應故事之可能性顯然不能排除。況證人甲○○是否認識被告，與被告是否曾經向甲○○索賄之事實毫不相干，無論被告之前是否認識甲○○，俱與甲○○證詞憑信性之判斷無涉，如果被告確曾因對甲○○進行訪查而認識甲○○，甲○○亦顯然並無否認之必要。辯護意旨以甲○○上開否認認識被告之陳述，指摘甲○○指證被告索賄之證詞不實，亦嫌無據。
㈨又辯護意旨一方面以甲○○、戊○○二人使用之金錢有部分
餘款流向不明，指摘渠等涉嫌侵占，但又指摘渠等經手之金錢數額根本不足以支付本案10萬元（每次各5萬元）賄款，其辯解前後亦有矛盾，本院依據上述㈡同一之理由，就此爭執不予論斷，亦附此一併敘明。
上訴及辯護意旨所為各項辯解，均顯係事後意圖卸責之飾詞，毫無足採，被告之上訴，應予駁回。
被告行為後，刑法第33條第5款修正為：「罰金新台幣一千元
以上，以百元計算之」並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上，關於被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪部分，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。又被告行為後，刑法第
56 條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7 月1日施行，則被告基於概括犯意之先後二次收受賄賂犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，而影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。原審雖未及為前揭法律之比較適用，逕適用舊法之規定，然經比較適用之結果，原審判決適用之法律並無不當，一審判決自無庸撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
審判長法 官 何方興
法 官 蔡勝雄法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 鄧瑞雲中 華 民 國 95 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。