臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上重更(一)字第41號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案羈押於台灣花蓮看守所）指定辯護人 李文平律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度重訴緝字第 1號中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第 504號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人部分暨所定執行刑撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之木棒壹支、武士刀壹把、未扣案之武士刀壹把均沒收。
事 實
一、緣徐經智因與綽號「阿雄」之人為賭債問題發生糾紛，經得知阿雄在花蓮縣新城鄉北埔村之卡拉ＯＫ店內出入，乃夥同甲○○、謝紹瑜（徐、謝二人均已成年，且經判處共同殺人罪刑確定），於92年2月15日凌晨1時40分左右，由謝紹瑜駕駛其所有之ＬＫ－八七八七號自小客車，未經許可於夜間携帶武士刀二把及謝紹瑜、徐經智所有之木棒各一支（一支用以殺人，一支用以砸物），至花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○號蔣春英所經營之「蔣姐の店」尋找「阿雄」，一進入「蔣姐の店」店內，即因未見「阿雄」其人，徐經智、甲○○、謝紹瑜三人竟共同基於殺人之犯意聯絡，由徐經智、甲○○各持武士刀一把、謝紹瑜持木棒一支，徐經智、甲○○各持上開武士刀砍殺在店內之乙○○、謝文賢、丁○○，謝紹瑜則以木棒猛力揮擊乙○○之頭部，丁○○、謝文賢倒地，徐經智、甲○○再持刀刺丁○○、謝文賢，徐經智並以刀垂直朝謝文賢心臟部位刺下，朱文祥又用刀往謝文賢頭上砍，二人接著衝向並砍殺乙○○，蔣春英見狀即跪地求饒，甲○○三人本欲離去，惟聽到蔣春英叫胡玉華（即胡鈺樺）報警，三人走到大門口又返回，甲○○又持上開武士刀刺向乙○○心臟部位，蔣春英乃迅將乙○○拉開才刺到乙○○之上臂，此時甲○○、徐經智見蔣春英拉開乙○○，竟另行起意傷害蔣春英，由甲○○到外面拿滅火器及花瓶，徐經智持櫃台上之玉石雕刻彌勒佛像丟向蔣春英之背部，致蔣春英背部受傷（傷害部分雖經蔣春英提出告訴，惟未經檢察官提起公訴），三人於砍打人之時並起意毀損蔣春英店內電視機、音響、卡拉OK．．．等物，謝紹瑜於揮擊乙○○之頭部後隨即猛砸屋內物品，且在打櫃臺時將木棒打斷一截，該斷截掉落於左側櫃台旁長型沙發前，謝紹瑜隨即走出，走到門口時就順手將手握之一截木棒往店內的左邊丟去而丟入大門入口左側櫃台內之台灣省菸酒公賣局酒箱內，復至車上取另一支木棒隨而再進入廚房、包廂等處一邊尋找「阿雄」，一邊以木棒猛砸裡面物品（毀損部分經原審判處罪刑確定）；被告甲○○、徐經智、謝紹瑜上開殺人行為，致造成謝文賢㈠左腋下13公分之切割傷，表面傷口2.5乘1公分，刀徑切過第10肋骨邊沿，形成2.5乘1.5公分穿通口，進入左肋膜腔。㈡左外耳道上7公分、後1公分至上17公分、後2公分之砍殺傷，表面傷口10乘2公分，深及頭骨，於頭骨外板形成6乘3公分骨折，內板形成3公分之線性骨折。㈢肋骨部位 (位於高129公分、右1公分)之刺傷，表面傷口2.5乘1. 2公分，10點鐘向4點鐘方向，刀徑經過第4、第5肋間之胸骨邊沿，形成4公分穿通口，進入心包腔形成2乘1公分之穿通口，刀徑由左、右心室交接處形成4公分穿透口進入心臟，由右心室後壁形成3公分之穿透口離開心臟，經心包膜形成4公分之穿透口，經橫膈膜形成4公分之穿透口，再穿過肝臟形成4公分之穿透口，由肝臟後側形成胃部2.5公分之穿刺傷。㈣左上臂外側之銳器擦傷6乘0.3公分。㈤左下肢高44公分之切割傷，表面傷口3. 5乘1.5公分，10點鐘向4點鐘方向，深及皮下肌肉。謝文賢因上開銳器之穿刺傷合併內臟刺傷及大出血，經送醫後於同日凌晨3時8分不治死亡；乙○○則頭部挫傷及開放性撕裂傷、頭骨骨折及上臂割傷等傷害，丁○○則受到頭部割傷
10 乘2乘1公分、7乘2公分、左腕割傷6乘4乘2公分，右姆指割傷6乘1公分、合併開放性骨折、身體割傷3乘2、3乘2公分之傷害，丁○○、乙○○經送醫治療始倖免於難。警方據報於現場扣得前述用以殺人已斷成二截之木棒一支，同日凌晨
3 時許，在花蓮市○○路中琉公園旁謝紹瑜、徐經智共乘之
LK －8787號自小客上查扣上開甲○○持以殺人用之武士刀一把。
二、案經被害人乙○○、丁○○訴由花蓮縣警察局新城分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵審中全部坦承不諱，核與證人蔣春英、胡玉華（即胡鈺樺）、乙○○、丁○○分別於警訊、偵查中及原審法院92年度重訴字第 2號、本院92年度上訴字第 215號徐經智等殺人案件審理中證述情節大致相符，被害人謝文賢因本案受有如事實欄所示之傷勢，造成低容積性休克、銳器穿刺傷合併內臟穿刺傷及大出血死亡，此有法務部法醫研究所鑑定書及臺灣花蓮地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書各一份在卷可按。(謝文賢之傷勢上開法務部法醫研究所鑑定書與臺灣花蓮地方法院檢察署法醫師製作之驗斷書記載雖略有不同，惟上開鑑定書係依解剖所見傷勢記載而較為詳細，故本院判決書事實欄依上開鑑定書之記載敘述），另被害人乙○○、丁○○受有如事實欄所示之傷勢，亦有診斷證明書各一紙附卷可稽 (見相驗卷影本第83、84頁）。又扣案刀械係屬槍礮彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，此有花蓮縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表在卷可稽，並經鑑定人曾文誠於證述無訛。再查本件被告甲○○及共犯徐經智、謝紹瑜持以行兇之刀械確有二把武士刀，其中扣案武士刀確係被告甲○○持以行兇之用，此迭據被告甲○○供明在卷，另一把刀械雖未經扣案，惟其刀型與扣案武士刀一樣，刀刃較長而確定是武士刀，亦據被告甲○○於本院前審審理時供述綦詳，雖扣案武士刀一把經送驗結果未發現有血跡反應，惟觀之該把武士刀刀面光滑，而該把武士刀係經警方於事發後經過1個多小時後之同日凌晨3時許始在花蓮市○○路中琉公園旁在謝紹瑜、徐經智共乘之LK -8787號自小客車上查獲，其間即有充裕時間且輕易擦拭或洗去刀上血跡，再參酌該扣案武士刀苟非本件被告甲○○持以行兇之用，被告當無屢屢自承係本件作案之兇刀，從而本件被告及共同被告持以行兇之刀械確定是二把武士刀 (即一把扣案，一把未扣案），應甚明顯，上開扣案武士刀雖經鑑驗結果未發現血跡反應，亦不能憑此認定被告之自白與事實不符。
（二）本件犯罪之動機，證人蔣春英、胡玉華於警訊中均稱被告等人一進入店內就問「誰叫阿雄」、「你認不認識阿雄」等情，足見共同被告謝、徐二人所供是被告甲○○與「蔣姐の店」有糾紛乙節，應係御責之詞，且與事實不符而不能採信。
（三）按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、2364號判例參照）；共同正犯，在合致之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果同負全部之責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院28年上字第3110號、27年上字第755號判例)；再按刑法上構成要件要素有主觀構成要件要素與客觀構成要件要素，衡量主觀構成要件要素，除被告之供述外，仍應參酌各項客觀證據與行為以為認定，如所持凶器殺傷力之程度，下手侵害之身體部位是否居於人體要害，被害人抗拒能力之強弱等綜合判斷之。被告徐經智所攜帶之武士刀刀刃較扣案之武士刀刀刃更長，此據被告甲○○於本院供述明確，而共同被告徐經智帶長刀進入店內後，即持刀往被害人乙○○頭部砍下，謝紹瑜拿球棒猛力揮擊丁○○、謝文賢頭部，丁○○、謝文賢倒地，徐經智再持刀刺丁○○、謝文賢，並以刀垂直朝謝文賢心臟部位刺下，被告甲○○並持刀欲刺乙○○心臟部位，因蔣春英將乙○○拉開才刺到乙○○手臂等情，業據證人蔣春英、胡玉華、乙○○、丁○○供述在卷，並有前述之丁○○、乙○○診斷證明書各一紙、謝文賢解剖鑑定書、驗斷書及照片數10幀等資料可證，足見被害人等所受之傷害均在頭部、胸部等要害之處，加以攻擊均足使人致命，為公眾所週知之事實，再佐以共同被告徐經智持武士刀進門即往被害人乙○○頭部砍去，並砍傷丁○○頭部，持刀往謝文賢胸部刺下，而共同被告謝紹瑜一進入亦以球棒揮打丁○○、謝文賢，顯見用力之猛，足認其殺意之堅。另被害人謝文賢、乙○○、丁○○等人均在大門進入後之櫃台及長沙發前受到傷害，而被害人乙○○更是在徐經智一進大門即受到頭部重創，亦據被害人乙○○、丁○○、證人蔣春英指訴明確，且有現場照片數10幀附卷可按，亦足證被害人受到攻擊之處範圍並不大，而被告甲○○與謝紹瑜、徐經智同時進入店內，且進入徐經智持刀砍人、刺人，謝紹瑜亦持球棒揮打，亦據證人蔣春英、胡玉華、乙○○供述明確，顯見被告甲○○、謝紹瑜、徐經智於砍人、傷人時，均彼此互見到舉動，並繼續揮棒砸店、砍人，事後三人復一同驅車離去，足見被告三人顯係相互利用他人之行為以達彼等殺人之犯罪目的；而當時被告等人既未明確區分下手之對象，見人即砍，顯係基於共同之殺人之犯意而分擔實施犯行，從而，堪認被告甲○○與謝紹瑜、徐經智之間，對於犯罪事實自有犯意之聯絡、行為分擔自明。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪、同法條第1項、第2項之殺人未遂罪及槍礮彈藥刀械管制條例第15條第1款、第3款之未經許可結夥於夜間攜帶刀械罪；被告甲○○與徐經智、謝紹瑜所犯上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。彼等同時同地著手砍殺被害人謝文賢、乙○○、丁○○等人，而侵害數法益，為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依殺人既遂罪論處。又所犯上開二罪（殺人與加重持有刀械）間有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重依殺人罪論處。公訴人認被告等所犯殺人及殺人未遂罪係連續犯，尚有未洽。
（二）爰審酌被告與被害人素昧平生，被告竟夥同共犯謝紹瑜、徐經智僅為欲向綽號「阿雄」者尋釁無着，竟不分青紅皂白對被害人狠下毒手，惡性重大，被告犯後坦承全部犯行態度尚稱良好，迄今未賠償被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未能尊重他人之生命法益，侵害他人之生命權，依其犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，併予宣告禠奪公權十年。
（三）扣案武士刀及未扣案武士刀各一把（未扣案武士刀一把不能證明已經滅失），為違禁物，爰依法併予宣告沒收。另共同被告謝紹瑜持以殺人用之木棒一支（另一支木棒謝紹瑜用來砸物），雖已於謝紹瑜、徐經智因本案經判決罪刑時宣告沒收確定，並已執行完畢，惟該木棍既為因犯罪依法必須沒收之物，於本件之判決，仍應依法併予宣告沒收（最高法院95年台上字第1679號判決參照）。
三、撤銷原判決之理由本案被告所犯殺人罪並無法定加重情形，原審竟量處有期徒刑十六年，超過最高刑度（按有期徒刑在無加重情形下最高為十五年)，尚有違誤。
四、本件被告甲○○，共同被告徐經智於殺人行為後見蔣春英保護乙○○時，始持物器擲傷蔣春英之背部（見證人蔣春英在原審之證言），並經蔣春英向警方表明提出傷害之告訴，然此此情節，應係被告等於殺人行為後另行起意，該傷害蔣春英之行為自與已起訴之殺人部分不生裁判上一罪之關係而非起訴效力所及，本院自不能併予審判。末查本件相關證人陳述時被告雖均未在庭表示意見，惟被告於本案審判中明確表示對相關證人之陳述及證據能力均無意見，且不再對相關證人行詰問或詢問，本院因認對相關證人已無再予傳訊或賦予被告詰問、詢問之必要，均並予敘明。
五、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第28條，第271條第1項、第2項、第55條、第38條第1項第1款第2款、第37條第2項。
（三）槍礮彈藥刀械管制條例第15條第1款第3款。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
審判長法 官 林德盛
法 官 王紋瑩法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信中 華 民 國 95 年 6 月 23 日附錄 本判決論罪科刑法條中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一 於夜間犯之者。
二 於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三 結夥犯之者。