臺灣高等法院花蓮分院刑事判決上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 廖學忠律師選任辯護人 謝政達律師選任辯護人 余道明律師上列上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度選訴字第5號中華民國95年5月5日第1審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度選偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：被告乙○○係花蓮縣萬榮鄉鄉長，同時為該鄉第15屆鄉長候選人，林忠茂、杜李愛、林朝來則為花蓮縣萬榮鄉第15屆鄉長選舉有投票權之人，詎林忠茂、杜李愛、林朝來為使○於○鄉○○○道路鋪設水泥工程具有實質決定權之鄉長乙○○同意將林忠茂、林朝來所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、768地號之私設土石農路鋪設為水泥路面，竟共同基於期約不正利益之犯意聯絡，於民國94年10月6日19時30分許，利用不知情之余建明所有門號0000000000行動電話，與乙○○所使用之門號0000000000行動電話進行通話，此間其3人乃先後要求鄉長乙○○以鄉公所經費施作上開私設土石農路鋪設水泥路面之工程（實際長度係從已舖設水泥處起至林忠茂老家前約40公尺，以及自林忠茂老家前起至林朝來老家前約50公尺，所需工程款約需新台幣《下同》9萬元），並表示會投票支持乙○○當選連任鄉長之意，而乙○○於該通話中亦基於期約不正當利益之犯意，除當場允諾將依照林忠茂、杜李愛、林朝來3人之要求○○○鄉○○○路改善經費，將上開私設土石農路鋪路為水泥路面之外，同時要求林忠茂、杜李愛及林朝來等人於同年12月3日鄉長選舉時，能投票支持其當選鄉長，雙方進而達成合意。認為被告乙○○觸犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪。
貳、證據能力
一、杜李愛於警詢時及偵查中之陳述，以及林忠茂、林朝來於警詢時之陳述，雖為審判外的陳述，但公訴人、被告及其辯護人均於原審準備程序中表示同意引為證據或未聲明異議（原審卷第69頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5，認為均具有證據能力。
二、林忠茂、林朝來於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，並經具結，查無受其他不當外力干擾之情形，無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
三、被告在上訴後提出94年5月萬榮鄉代表會第17屆第6次定期大會施政報告資料、萬榮鄉公所93年11月編印之93年度基層建設座談會各村提案暨臨時動議、萬榮鄉公所函、萬榮鄉公所94年8月1日馬遠村8鄰上方農路改善工程開標紀錄、萬榮鄉公所編定之花蓮縣萬榮鄉95年度總預算、萬榮鄉公所建設課有關95年度總預算項下編列基礎建設工程執行項目管制案件之簽呈及花蓮縣萬榮鄉鄉民代表會函各1份、花蓮縣萬榮鄉第15屆鄉長選舉公報、產業道路圖、土地建物查詢資料、照片、空照圖、地籍圖謄本、95年度萬榮鄉總預算歲出計畫說明提要與各項經費用明細表、萬榮鄉93年度召開各村地方建設及座談會、討論提案單執行情形、花蓮縣政府函暨簽呈、施工地圖○○○鄉○○村○鄰○路改善工程施工剖面圖、黏貼憑證影本、94年度原住民部落聯絡道路改善計畫實施工程明細表、行政院原住民委員會函等文件，檢察官與被告均同意做為證據使用（本院卷第261頁），均有證據能力。
參、本院判斷之理由
一、訊據被告乙○○固不否認於電話中，談論有關被告乙○○以萬榮鄉鄉長身分同意將被告林忠茂等人所有坐落於○○鄉○○段○○○○號、768地號之私設土石農路鋪設為水泥路面一事，惟否認有何期約不正當利益之犯行，辯稱：修築該處道路為水泥路面屬於鄉公所既定政策，並非賄選。經查：
二、被告乙○○所使用之行動電話0000000000門號與林忠茂、杜李愛及林朝來等人使用第3人余建明所有行動電話0000000000門號，於94年10月6日19時30分22秒起，曾有談論被告乙○○同意將林忠茂等人所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段775地號、768地號之私設土石農路鋪設為水泥路面，以及選舉投票事宜之通話紀錄一節，除有當日通訊監察作業表1份（94年度選他字第15號卷第100頁至第102頁）附卷可稽之外，被告乙○○以及林忠茂、杜李愛及林朝來等人亦不否認確實有這些對話，此部分的事實應堪認定。本案之爭點就在於上開對話是否屬於投票行賄的行為？這又以應允鋪設道路是否僅僅鋪設到選民個人的住處？是否還沒有經過任何的行政程序？鋪設道路是否與公共利益無關？選舉期間政策的提出與不法利益的應允區分之標準而定。
三、本案被告所提到的道路興建屬於政見的提出：
（一）按人民的參政權是憲法所保障的基本人權，也是現代民主憲政國家對於人民的基本允諾，甚且只有在參政權被保障的基本前提下，一個國家才具備成為民主憲政國家的基本條件。而參政權的保障，在現代網路以及傳播媒體盛行的時代，透過言論自由所形成的公共領域固然是極有效率的方法之一，但是人民透過選舉活動直接參與政治的運作仍然是現代民主憲政國家保障人民參政權最不可或缺的基本機制。而人民對於選舉活動的參與並不僅僅只有投票而已，還包含成為候選人，並且在選舉活動中透過政見的提出、討論、辯證等方式直接對於以往政府活動加以批判、檢討進而提起可資改革的方向，這些活動也都應該在憲法所保障人民參政權的範圍之內，也正因為是憲法所保障的基本人權，因此對於競選活動中所出現言論的限制包含用刑罰的手段去控制政見言論也都必須在憲法保障人民參政權的思維下加以界定，候選人在競選活動中所提出政見的良窳，唯賴人民透過選票去決定，任何人、任何機關都無不能越廚代刨，代為決定，因此在選舉活動中，也不應嘗試對於人民的投票行為進行任何指導或是限制，唯賴人民依據理性就其共同生活的社會做出合乎人民理想的安排。因此公職人員選舉罷免法只有在極少例外的情形中才會對於人民的投票行為產生不當影響，而且足以立即產生不當連結的行為加以處罰，例如第90條之1的投票行賄罪，如果候選人的競選活動例如政見的提出，雖然可能是特別優惠於某特定團體，但是如果其政見尚待檢證，而且在做出決定之前人民仍然擁有相當有效的機制加以監督例如議會等，這種政見的提出就不能認為會直接對於人民的投票行為產生立即不當的影響，而就不能認為與應允選舉人現金相同的期約賄選相同，而必須加以限制與處罰。尤其多數政見的內容都會涉及到利益的分配，利益如何分配，在民主社會只能委由人民自行決定，執政者只能在人民決定的前提下依照法定程序以及授權範圍加以執行，同樣的，法院也只能去審查執行機關是否確實依照法定程序以及職權去執行，並沒有權限在分配之前預為干預。因此，政見之良窳，絕對不是法院所可以審查的對象，因為法院一旦介入審查，無異侵害到人民的參政權，侵害到人民的言論自由權。而政見的內容原本就不被限制在國防外交等重大政策的討論上，地方自治團體裡有關個別公共建設的政見討論，例如圖書館的經營、活動中心的內容設計等等繁多細瑣的事項，反而是真正與人民素樸生活緊密相連的政策。因此有關地方自治事項的討論，就不應期待都是訴諸全國性媒體的討論，街頭巷議、廣場前的爭辯、2個人之間的對話都應該被認為就是政策討論的正常渠道。
（二）政見與不法利益的約定雖然都有著利益賦與的外觀，兩者的區別因而無法從是否給予利益加以判斷，而法律的解釋固然應注意法規文字內在的邏輯一致性，以維持法律適用的穩定性以及公平性，但是法律所規範終究是人民的實際生活，因此對於法律解釋的論證還必須進一步地從所規範的生活世界中去檢證。政見與投票行賄都是政治活動的一環，則在界定何種利益的約定給與屬於投票行賄罪中的賄賂或是不法利益，就應該從政治活動的觀察中，推演出選舉罷免法所欲規定的行為內容，藉此加以界定。而在目前我國的憲政運作中，行政機關固然擁有強大的職能與權限，但是行政首長的施政除了必須受到選舉的試煉之外，還直接受到行政程序法等行政法規以及議會的監督管制，只要利益的給與還必須經過行政程序或是議會的監督，無論所圖得利益人數的多寡，這就是一種政見的提出，反之，如果利益的給與或應允是立即性的，不需要任何法律程序的監督，那就是一種賄賂或是不法利益。
（三）本案被告所提出的道路興建，是要經過政府撥用款項興建，必須經過一定的行政程序，也受到議會的監督，自屬於政見的範疇，而不是不法利益的約定。
四、被告承諾鋪設之產業道路，係為共同利益：
（一）經本院履勘現場（本院卷第238頁），「五、八鄰高支118號電線桿附近．．．沿路有檳榔、桂竹、桃花心木」、「
十一、八鄰高支134號電線桿附近，種植苦茶、台灣櫸木、箭竹等樹木」、「十二、續往前行，水泥路面之左方有一叉口，有一工寮、種植油桐木、檳榔」、「十三、往回走之交叉路口，停有3部車輛，車號分別為415-LA、BX-59
61、JE-2066號」足證系爭產業道路沿線確有經濟作物且亦有供車輛往來運輸之公共用途。
（二）次查馬遠產道路原訂計畫即係鋪設1,300公尺連接馬瑞產業道路，現尚未鋪設水泥路面長度約800、900公尺長，沿線除共同被告等住戶外，尚有其他居民，按該路段屬馬遠段，沿線擁有土地之居民計有53人次，有土地所有人一覽表及土地權狀附卷可證 (本院卷第145頁以下)，足以證明該產業道路鋪設水泥，光就土地所有權人之利益，即非為林朝來、林忠茂而已。
（三）且查該產業道路前端已鋪設水泥完成部分，經現場勘驗確實經過林忠茂、林阿樹與林國賢之土地，有本案產業道路空照圖與土地所有權地界影本乙份附卷可參（本院卷第65頁），故尚有林阿樹與林國賢2人，得通行現有之泥土產業道路而到達上方之馬瑞產道。況鄉民代表馬香蘭在原審證稱「應該是為了那邊40幾戶鄉民的利益而爭取...，且不止本案中之林朝來、林忠茂，而係尚有其他鄉民請求修築上開產業道路（原審卷第89頁），足以證明本案工程中所鋪設水泥之產業道路，非為林朝來、林忠茂等之獨占利益而設，現僅係因該工程計畫之施作路段正好進行至經過林朝來、林忠茂等所有土地路段部分而已。
（四）且查鄉代表提案說明中已提及「建請鄉公所延續鋪設第八鄰產業道路，以利人車通行並維護安全案」，有花蓮縣萬榮鄉93年度召開各村地方建設座談會討論提案單執行情形附卷可證（本院卷第74頁）、「箭筍採收期將近，以利運輸農產品，增加農戶收入，改善農民生活品質」，有花蓮縣萬榮鄉民代表會第17屆第5次定期大會討論提案執行情形附卷可稽（本院卷第69頁）、「產業道路多年失修，車輛無法通行，對農民上山工作非常不方便，很多農作物因路基沖刷而無法運送，已失去道路功能」，有第17屆第14次臨時大會討論提案執行情形附卷可證（本院卷第70頁），足以認定本案道路的興建是為公共利益。
（五）更且交通運輸的便捷本來就是促進產業發展的必要手段，在偏僻的鄉村及山地部落中，道路的興建更是攸關居民基本生活條件的保障，即便交通道路沿線人煙罕至，也可能必須為了當地產業發展或是少數居民的出入而興建，因此道路的興建難以認定僅圖利特定對象，而屬於不法利益。
五、系爭道路已經經過適當的行政程序：
（一）查被告於94年9月16日召集萬榮鄉公所一級主管及代表會各代表討論決議「95年度總預算項下編列基礎建設工程執行項目」之事項即產道業工程項目12項，經與會代表與一級主管決議共計經費350萬，有簽呈附卷可證 (原審卷第35頁)，經建設課課長於94年9月19日簽呈列有「產道業工程項目12項，擬於95年度總預算通過後，再逐一核對簽核辦理」，該12項工程項目中之第5項，即為本案道路，該道路經被告於同年9月20日簽「如擬」)，並於同年9月經萬榮鄉代表會於年度預算審議通過「0303公共建設及設施費3,494,000元」，而列入鄉公所施政計畫中，有總預算各項明細費用計算表可證（本院卷第67頁），足證該項預算之內容非空泛指如預算書所列「辦理全鄉基礎建設工程」，而係具體指定為94年9月16日召集萬榮鄉公所一級主管及代表會各代表討論決議之12項工作項目，此可由2項金額均為350萬可足證明。而這些行政程序在94年10月6日之前就都已經完成，難以認定被告是為了讓陳朝來等人投票給被告，而應允興建道路。
（二）且按預算法第96條規定「地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定。」而預算法第61條規定「各機關執行歲出分配預算，應按月或分期實施計畫之完成進度與經費支用之實際狀況逐級考核之，並由中央主計機關將重要事項考核報告送立法院備查；其下月或下期之經費不得提前支用，遇有賸餘時，除依第69條辦理外，得轉入下月或下期繼續支用。但以同年度為限。」第66條規定「中央主計機關對於各機關執行預算之情形，得視事實需要，隨時派員調查之。」故依預算法規定，上訴人應依代表會通過之預算執行，且執行之結果除需考核外，並受主計單位之調查，故被告並無不予執行之權限。且地方制度法第38條規定：「…鄉（鎮、市）公所，對…鄉（鎮、市）民代表會之議決案應予執行…。」第42條規定「鄉(鎮、市)決算報告應於會計年度結束後6個月內送達鄉( 鎮、市)民代表會審議，並由鄉 (鎮、市)公所公告。」，代表會對於被告是否確切執行預算有審核權限，則被告擔任鄉長既然已經編列預算興建道路，被告並沒有不予執行的權限。
六、系爭道路並非林朝來、林忠茂之私設道路:系爭道路經本院履勘，「六、至轉彎路口有一木造房子，現有人居住，水泥路面沒有鋪設至該屋，從水泥路面至該屋有
20 公尺，路面泥濘不堪。」、「八、再往上走約20、30公尺，有一轉彎處，右方有一工寮，從泥土路面至該工寮有36公尺，均無鋪設水泥。」可知由產業道路至林忠茂、林朝來老家，均有一段距離，與林忠茂老婆、林朝來在電話中所稱之50公尺或70、80公尺相若。依通訊監察作業報告表 (偵卷第199頁)林忠茂之妻所要求的內容為「決定蓋路到林朝來老家呀! 」，而被告所回應為「我當選以後，會給你開，開到那個，會接到那個農場。」，另林朝來所要求之內容為「我叔叔是要路到那個工寮那個地方。」被告回應為「那當然呀! 那有什麼問題，只有幾百公尺而己嘛，他說50公尺」足證被告於電話中，所允諾2人者，均為至農場之數百公尺之產業道路，並未答應產業道路至林朝來、林忠茂老家數十公尺之私設道路。
七、綜據上述，被告雖然在與選民的電話中談到興建道路的事宜，但是該道路的興建既然經過一定的行政程序，身為鄉長的被告原本就應該依照既定計畫興建，而道路的興建有利於地方產業經濟的繁榮，保障居民出入交通的權益，被告在競選期間提出有利於選民的政策主張，在在均難以認定係以賄賂或不法利益向選民期約賄選。原審誤為有罪判決，被告上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 96 年 2 月 7 日