臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(七)字第89號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 俞建界律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院86年度訴字第206號中華民國87年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署86年度偵字第386、1782、2039號），提起上訴，經判決後，最高法院第7次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叄年。
事 實
一、甲○○原擔任臺東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）總務主任，朱俊雄（本院另案審理）則為該校校長，均為依據法令從事公務之人員。民國（下同）84年4月間行政院文化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助新港國中「表演空間改善工程」新台幣（下同）1,125萬元，臺東縣政府及成功鎮公所亦各編列1,875,000元配合款，甲○○為新港國中之總務主任，為負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員。
二、嗣因煌代有限公司（以下簡稱煌代公司）負責人林炳煌預計若上開工程得標將有利益，而有意承包施作，乃邀丙○○建築師事務所負責人丙○○經由原任職於臺東縣文化中心之黃建欽引薦，先共同前往新港國中找承辦人甲○○洽談該工程事宜，甲○○即帶同丙○○及黃建欽等人分別多次在新港國中校長朱俊雄辦公室與朱俊雄商談上開工程事宜，朱俊雄並於84年7月5、6日，由林炳煌出資8,370元至臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地方與甲○○、丙○○商議如何由丙○○將林炳煌所進口產品列在參考廠牌中等事宜，朱俊雄、甲○○並即基於共同對於主管之事務，直接圖利廠商林炳煌之犯意聯絡，決意將該工程之設計部分指定並委由丙○○建築師設計規劃，工程施工部分擬由林炳煌之煌代公司承包施作。惟因工程施工部分依規定需透過公開招標之方式，林炳煌為順利承攬本件工程，遂事先分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明等人借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程。
三、朱俊雄及甲○○原將上開工程音效及燈光吊具音響等合為一件工程即活動中心表演空間改善工程，原定於84年7月31 日下午2時30分許開標，當時即因遭人向臺東縣政府以書面檢舉該投標有指定廠商之情形，臨時經臺東縣政府電傳指示暫停招標，故雖廠商已投標（尚未開標），新港國中不得已遂以招標文件不全為由停止開標。嗣臺東縣政府並於84年8月5日以 (84）府教國字第83742號函令新港國中以「據報貴校活動中心表演空間改善工程顯有瑕疵，請確實檢討後，再續辦招標事宜」，並指示裝璜、電器請分類決標。甲○○乃於84年10月27日簽擬新港國中總字第1887號函由朱俊雄核准後，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至臺東縣政府，再經該府承辦人員鄭銘捷將預算書交朱俊雄帶回，並附紙條指示「本表有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」並「請學校自理」等語。朱俊雄與甲○○為符合上開指示，乃行文丙○○建築師事務所請其參辦修正，該所則函復稱再次檢討並無不當，朱俊雄隨即裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。甲○○則簽請朱俊雄同意於84年12月29日續行辦理工程招標，並以原預算書為準，僅將工程分為「活動中心音效裝修設施工程」及「活動中心燈光吊具音響設施工程」兩標（未另分別編列預算書及送請臺東縣政府核備），分別於84年12月29日上午
9 時辦理「活動中心音效裝修設施工程」招標，11時辦理「活動中心燈光吊具音響設施工程」招標，經依法公告，並報請臺東縣政府派員監標，該府則以84年12月20日（84）府教國字第133579號函表示不派員監辦請確實依規定辦理。
四、嗣於同年12月29日開標，惟訂當日9時開標之「活動中心音效裝修音效設施工程」部分因有廠商提出檢舉有綁標之情形，當日由臺東縣政府電傳而停標。同日11時開標之「活動中心燈光吊具音響設施工程」部分，朱俊雄、甲○○為配合使林炳煌得標，即利用朱俊雄訂定底價之職權，由甲○○提供丙○○所提價格，朱俊雄即依該價格而訂定高於市價行情即定底價為550萬元之高價，嗣同日11時開標時，由朱俊雄主持本件工程開標會議，並分廠商資格及價格標之2階段開標，並甲○○負責啟封、審核、看管，林炳煌仍再以所借得之環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟當場因另有未經協商自行參與投標之廠商東威振亞公司及佳明公司，且該2廠商於開標前即就資格標部分提出甚多問題，雖經在場之朱俊雄、丙○○及甲○○等人解釋，其後決議同意放寬廠商資格，認參與投標之廠商均符合資格，接續開價格標，惟甲○○於打開第1支價格標但未宣布金額時，即發現該廠商（即佳明公司）投標金額低於林炳煌之投標金額甚多，恐無法依原協議由林炳煌配合設計之丙○○建築師，即向朱俊雄告知此情形，朱俊雄、甲○○唯恐非規劃之林炳煌所借牌之該2家廠商報價較煌代公司低而得標時，會與當初決意由煌代公司得標之情形不符，為達其圖利林炳煌得標之初衷，於公開宣佈已打開而得知價格之第1支價格標前，即由朱俊雄藉機離開開標會場，而由甲○○續為主持，再由甲○○以當時已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，並知會林炳煌，使其藉機將佳明公司負責人宋振光與東威振亞公司負責人許世賢請出標場外商議，並探悉東威振亞公司、佳明公司之投標價格各為420萬及290萬元，確均低於煌代公司之投標金額5,048,900元，乃由林炳煌許以利益，而與宋振光、許世賢3人共同達成由林炳煌支付50萬元予宋、許2人，佳明公司、東威振亞公司同意退出該次投標，由煌代公司標得本件之工程之協議，林炳煌與宋、許2人達成協議後即趁機通知甲○○，再由甲○○隨即在開價格標時，利用其負責啟封、審核、看管職務之便，趁他人不注意之際，在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道橫線表示刪除而未另寫金額、在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗黑，再以該2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提由朱俊雄決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認，宋、許2人則本於與林炳煌在標場外共同達成之協議，於形式上經朱俊雄當場詢問時對上開經塗改部分均表示無異議，而在開標記錄上簽字確認，使該2家廠商之投標金額雖均較煌代公司為低，惟因標單無效，致無法得標，藉此使煌代公司以接近底價550萬元之5,048,900元標得本件「活動中心燈光吊具音響設施工程」。煌代公司負責人林炳煌則於標得本件工程後，將原先承諾給付之50萬元委由黃建欽轉交宋振光、許世賢每人各25萬元之約定勸退金。嗣該工程於85年5月15日予以驗收通過，使林炳煌得以順利領取工程款5,048,900元，圖得不法利益為5,048,900元之15%即757,335元。
五、甲○○為避免他人發現標單塗改之痕跡，即基於上開圖利之後續行為，而於上開開標完成後5至10日間某日，將上開未得標且為其職務上應保管之經塗改之標單，以打火機點燃後，在學校水溝旁擅自將前開未得標之佳明公司及東威振亞公司之標單銷毀，以避免他人發現上開標單塗改之痕跡。
六、案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。辯護人原爭執證人林炳煌、黃建欽、鄭銘捷、姜美珠、宋振光、許世賢、張淑楨等人在調查局之供述係屬審判外之陳述，且原審未於判決理由敘明各該陳述有何較可信之特別情況，故認無證據能力。惟其於本院準備程序中已明白表示不爭執上開證詞之證據能力（見本院95年9月7日準備程序筆錄，第3頁）。且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪所憑證據及理由：㈠上訴人即被告（以下稱被告）甲○○係臺東縣成功鎮新港國
民中學總務主任，另案被告朱俊雄係該校校長，均為依據法令從事公務之人員。
㈡臺東縣政府函文、招標公告、84年7月31日開標協調會會議
記錄、84年12月29日開標記錄等影本在卷可稽（偵卷83至84頁、原審卷53至74頁、本院前審上更（二）字第140號卷65至69頁）。足以證明被告與朱俊雄係承辦新港國中活動中心音響工程發包事宜，並為負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員，且系爭工程原即曾因遭人檢舉該投標有指定廠牌之情形，經臺東縣政府電傳指示暫停招標，並要求分類決標，且曾經指示有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情形，被告與朱俊雄僅以與承辦之建築師丙○○函即將上開工程分2標，並未另製作預算書，且上開工程中訂同日9時開標之音效工程部分，亦因經檢舉有綁標之嫌而停標等情，足以證明被告與朱俊雄係負責上開工程預算編列、招標、驗收等作業之人員，且於系爭工程開標前已知悉有綁標等爭議之事實。
㈢證人鄭銘捷之證詞。其證稱因系爭工程曾因遭人檢舉，且依
其所查訪之價格，預算書內之定價過高，而於到該校時曾交付與系爭工程有關之紙條，指示有關音響方面請參考（內含製造音響廠商有關信用問題，品質及價格偏高等項）」等情形。足以證明被告與朱俊雄均知悉系爭工程預算書之價格確有問題，且有足以供參考之其他廠商，惟竟僅再以形式上函詢由其指定且與之有利害關係之丙○○建築師後，隨即依之定價，顯然知悉系爭工程之招標過程確有不當。
㈣證人丙○○之證詞。其證詞明確指出事先經由任職於文化中
心之黃建欽引介，帶其原在新竹文化中心之配合廠商林炳煌與被告及朱俊雄事先即就系爭工程為連繫並討論，且未經比價或任何公開方式即由新港國中通知由其負負規劃本件工程等事實。足以證明被告、朱俊雄2人確於招標前即與承包系爭工程之建築師丙○○及其原配合之廠商林炳煌就系爭工程已先有討論，再參以被告提供予朱俊雄訂定系爭工程之底價係由丙○○所提出，並核以林炳煌之煌代公司係以與底價僅差40多萬元之價格標得系爭工程等事實，足以推認其間就承包系爭工程已事先有所規劃，被告及朱俊雄為符合上開事前之規劃而將系爭工程交予林炳煌承做，其有圖利之犯意及行為甚為明確。
㈤證人黃建欽之證詞。依其證詞足以認定確有引介丙○○及林
炳煌於上開工程未發包前即與承辦工程之被告及朱俊雄會談系爭工程事項。再參以上開證人丙○○之證詞，並甫以後敘之證人林炳煌係委由證人黃建欽交付50萬元之退讓金予許世賢及宋振光之事實，足以證明被告及朱俊雄2人圖利之犯行。
㈥證人林炳煌之證詞。其證稱確有事先經由丙○○帶同至學校
查看現場，並與被告及朱俊雄餐敘，且有借牌參與投標，且因當日另有其借牌外之2家廠商參與投標，而開資格標時許世賢與宋振光均提出許多意見，後經同意應繳文件放鬆，故參與廠商之資格均無問題，再開價格標時，伊即藉機詢問許世賢、宋振光投標金額，並曾應許給予10%之利益，其後伊為工程順利，於標得系爭工程後，透過黃建欽各給予25萬元，共50萬元，且系爭工程之利益為工程款之15%等語。足以證明證人確曾與被告、朱俊雄於系爭工程未定案前，即曾協議會談，且交付系爭工程款之10%即50萬元予未得標之2廠商，該筆款項顯係因退讓系爭工程給予之金額，且依證人所述其並未明確知悉宋、許2人投標金額，再參以被告及朱俊雄供稱開第1支價格標時知悉金額較底價低甚多達7成左右之事實，堪以認定證人林炳煌知悉該2家廠商投標金額較伊所定投標金額低係被告所告知，再參以證人林炳煌於承諾給予佳明及東威振亞公司10%之利潤後，該2家公司所定投標金額均低於林炳煌之煌代公司之標單即出現分項下劃線及最末金額之「０」字經塗黑之情形，亦足以推認林炳煌於達成協議後以不詳方法告知持有標單之被告，被告再藉機於標單上塗改，足以證明被告上開圖利之犯行，及所圖得之利潤為上開工程款之15%。
㈦證人環陽公司負責人吳岳圜、中陞公司負責人尤吉春、大申
公司負責人李德明等人之供述。其等供稱林炳煌借用各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金。足以證明林炳煌借牌參與系爭工程投標之事實。
㈧證人許世賢之證詞。其證稱係以東威振亞公司投標，當日係
以420萬元投標，標單有關金額「０」部分有用筆加重寫清楚，沒有用修正液塗掉，後來被棄權而未得標，已決標後由林炳煌給予伊25萬元，開標途中確曾暫停並到外商談，伊並無塗改標單，係阿拉伯數字最後一個零被劃掉，且事後有收到25萬元等語（見本院更二卷，第32頁、更一卷第54頁）。
足以證明確有參與投標，且有投標之真意而於會場爭執資格標，並於價格標開標前確有商談，且未自行塗改標單，事後也收取林炳煌因伊退出上開工程而交付之25萬元之事實，足以證明確有於當場協調後，經同意由林炳煌標得工程，而授權經由塗改標單之方式使其喪失競標資格，而由底價低於其公司之煌代公司標得系爭工程之事實。則被告與朱俊雄既係接續主持系爭工程開標之人，並於價格標開標中途之短暫時間中許參與廠商於會場外協商，而以細微之事項使投標金額低於煌代公司之投標商均喪失競標資格，被告與朱俊雄顯有共同圖利林炳煌之事實。
㈨證人宋振光之證詞。其證稱係以佳明公司參與投標，投標金
額為290萬元，開標途中曾暫停並到外商談，伊並無塗改標單，未在附價部分被塗改，不知為何會將最後一個零劃掉，當時其標單有無塗改伊未看，開標時間約12點左右，吃飽後經一段時間才叫大家進去開標，先開何人不知，林炳煌約隔半個月後給25萬元等語（見本院更二卷，第33頁及本院更一卷第53、54頁）。足以證明確有參與投標，且有投標之真意而於會場爭執資格標，於價格標開標前確有商談，且未自行塗改標單，並於事後收取林炳煌因退出上開工程而交付之25萬元退讓金之事實，此足以推認證人確有於當場協調後，經同意由林炳煌標得工程，而經由塗改標單之方式使其喪失競標資格，而由投標金額低於其公司之煌代公司標得系爭工程。且依其證詞，亦足以推認其於與林炳煌協議後，林炳煌應有透過不詳方法通知被告，使被告於上開標單上為細微之塗改，再與朱俊雄配合後，致證人代表之公司喪失競標權利，而使高於其投標金額之林炳煌所代表而投標金高於佳明公司之煌代公司得標，被告與朱俊雄顯有上開圖利犯行。
㈩證人朱俊雄之證述。其證稱於伊係在開價格標第一標開標時
，被告告知有人將價格標得很低，故伊要看招標須知資料，伊係在價格標時離開，被告僅告知已開的第一標低於底價之7成以下，未告知詳細金額數字，亦未告知公司大小章有不符之情形，公司大小章未蓋係伊回到會場後被告方告知，且在伊離開會場前被告亦未告知標單有塗改之情形。伊離開會場查閱底價過低情形，研究後認應廢標或增加繳納履約保證金，回到會場後被告告知該標單係無效標，故伊就未再處理等語（見本院更六審卷第77、78頁）。雖其證詞與之前證稱伊離開會場係接電話及上廁所之詞不同，惟被告嗣後於此部亦與證人朱俊雄為相同之供述，堪認其上開證述應係實在，則依其證詞，當日離去開標會場時被告已開第1支價格標，並因價格低於底價甚多而離開查閱相關法令，足以證明證人朱俊雄於離開會場前，被告已將第1支價格標開出，並知悉價格低於林炳煌之煌代公司投標金額甚多，乃藉故查詢法令交由被告負責，被告並藉機宣布休息而任由林炳煌與許、宋2人協議之事實。被告與朱俊雄就開標中途藉詞主標人離開會場，而由接續之人即被告宣布休息等作為，足以認定被告與朱俊雄2人就圖利廠商林炳煌部分有犯意連絡及行為分擔。且再參以證人朱俊雄之證詞，足以推認被告與朱俊雄於宣布休息前已知悉另有廠商之投標價格低於原先規劃之煌代公司投標金額，則林炳煌得悉佳明及東威振亞公司之投標金額低於其投標金額應係被告告知，否則林炳煌如何可能於會場中詢問競爭對手投標金額？故依上開證詞亦足以推認被告、朱俊雄之圖利犯行。
被告甲○○之供述。其供稱確有接受林炳煌之招待用餐及在
成功海產店與丙○○及林炳煌一起吃飯洽商工程事宜（本院更六審卷第27頁），且系爭工程所訂底價係伊將丙○○建築師交付之參考價格提供校長朱俊雄定底價，又係在開第1支價格標時發現金額甚低，故先告知校長朱俊雄，校長則離開會場查閱資料。系爭未得標標單連同得標廠商之標單均由伊在投標後5天至10天在其辦公室後排水溝將之以打火機點燃後燒毀（見本院更六審卷第26-27頁）等語。其所述過程核與證人林炳煌、丙○○、朱俊雄之證述大致相符。則被告既係負責承辦系爭工程之人，並提供底價供參考之人，且該工程先前已於7月時因綁標之疑慮經停標1次，該次之投標程序並有部分（音效工程部分）亦因有疑義而當場停標，系爭標案既已開價格標，則該首張開出之標單內若確已有經塗改且無公司大小章等情形，竟未與主持之朱俊雄就此部分處理，反僅以投標價格過低為由使投標程序暫停，嗣後（於廠商協調完成後）則以該標單經塗改為由宣布為無效標，且當日2家投標金額均低於與其原先有接觸之得標廠商而經宣布為無效標，核被告之供述及行為，足以認定其應係事先與規劃系爭工程之人及林炳煌等就承包工程有所協議，方於得知悉其他廠商投標價格低於林炳煌時以上開手法使其等協議後，仍由林炳煌之煌代公司得標，且林炳煌標得系爭工程所得利潤為工程款之15%亦據其供述在卷，則被告所為自係屬圖利特定廠商，其有圖利犯行堪以認定。
綜上所述，被告犯罪事證明確，應予依法論科。
三、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告甲○○矢口否認有塗改標單、圖利煌代公司之犯行。辯稱：伊與林炳煌等人在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地吃飯時並未曾提及工程之事，林炳煌代其所出之機票款，事後業已償還，因臺東縣政府教育局國教課課長鄭銘捷檢還該校之預算書並夾有一張字條載明「請學校自理」使其誤認為預算書已經教育局核可，始在簽呈內加註該工程預算已送教育局審核過並通知該校自行發包等語，且臺東縣政府亦曾於84年12月20日函文新港國中表示不派員監標而同意新港國中自行開標本件工程，又投標時因為佳明公司、東威振亞公司之投標單內均確有塗改處未蓋章才導致於無效，並非由伊塗改標單，且投標須知亦載明開標5天後廠商如未領回即將標單銷毀，且所承辦工程亦均在一段時間後就會把廠商未領回投標單等資料銷毀，伊並未塗改標單以圖利特定廠商云云。
（二）經查：
１、被告甲○○自承已將上開標單銷毀（見偵卷第305頁第6行），其雖以依投標須知第19項規定可以銷燬等語加以抗辯，惟查該項係規定「得標及違規廠商所繳證件影本應保留存檔備查，其餘未得標者得在開標之日起5日內，向主辦工程機關領回，逾期未領者予以銷燬」，所指可銷燬者係廠商所繳證件影印本，並不包括投標標單甚為明確，該投標須知之內容及真意身為承辦人員之被告甲○○不可能不知，其事後以此為由欲矇混故意銷毀上開標單之舉，更足以認定其圖利犯行。況該校84年7月31日停標之會議紀錄第6項第2目載明：「廠商投標文件原件保留，押標金退還」（偵查卷第11、12頁），顯足以證明被告故意曲解上開規定，則如非上開標單確係其塗改，以其智識程度豈可能會將主計單位審核工程合法與否之廠商投標標單之重要文件銷毀？故被告甲○○所辯未有塗改標單之詞，不足採信。尤以被告對於銷毀標單之情節辯稱約開標後5至10日在辦公室後排水溝燒掉，以打火機點燃，經手公文均係以此方法銷毀（見本院更六卷第27頁）等語，以被告身為總務主任，竟須自己銷毀公文，且係使用打火機在排水溝銷毀之方式，顯然與一般常情有違，更足以證明被告當時係為事後湮滅標單，而故意將標單銷毀，其所辯不足採信。
２、本件佳明公司與東威振亞公司負責人宋振光、許世賢於當日系爭工程開價格標時即針對投標之規定提出甚多質疑，且均經多方爭論後方經決議認其等投標資格符合，此業據證人丙○○、朱俊雄、宋振光及許世賢等證述綦詳，亦經被告坦承在卷，核之常理，若該二廠商無意投標豈可能有上開之行為？況證人宋振光及許世賢均證稱其等未塗改標單，且確有投標之意願等語，參以其等2人於事前根本不可能知悉煌代公司之林炳煌業與被告、朱俊雄等人洽妥系爭工程由其承包，故當不可能事前故意為塗改標單使投標無效之情形發生，而上開證人既證稱其等確未曾更改標單，再參以被告於開第1支價格標時即發現價格低於底價約7成，並即僅告知朱俊雄之事實，顯然除被告與朱俊雄外，應無他人知悉參與投標之其他廠商投標價格如何？且亦足以證明被告於開價格標前即已知悉底價為550萬元，否則豈可能於開標後未宣布時即知悉低於底價甚多，達7成之多之事實，故被告辯稱不知底價云云，顯係不實，其應於朱俊雄訂定底價時即已知悉。
３、再參以投標廠商林炳煌竟於開第1支價格標後即知悉宋、許2人所參與投標價格低於其所投標之價格（林炳煌辯稱僅與宋、許於休息閒聊價格云云，顯不足採，蓋若其認宋、許係在地廠商，欲與之示好以便工程順利進行，則顯得於開標前，甚至開資格標過程中即與之討論，豈可能於被告已開第1支價格標後，但未正式宣布前特意與宋、許2人商談，故林炳煌所辯當係事後迴護被告之舉，不可採信），此項資訊顯係被告透過不詳方法告知，否則林炳煌如何得知此項僅被告與朱俊雄知悉之事實，則以此足推認被告確有與朱俊雄共同圖利林炳煌之事實。
４、再以所定底價而言，佳明公司之投標價格為290萬元，且扣除其成本、稅捐、管理費等，估計尚有10幾萬元之利潤，此業據證人宋振光於檢察官偵查時供述明確（見偵卷第298頁背面），該底價為550萬元，顯然高於參與投標廠商之一所自行估算之價格達260萬元，已將近抬高一倍（550萬元除以2為275萬元，與290萬元僅差15萬元而已），雖各投標廠商會因其所取得材料成本及工程品質不同而有不同利益之計算（本件圖得利益之計算應以後述得標廠商取得之利益而計算），惟以此即可知其間確存有價差。系爭底價係由被告提供資料予朱俊雄參考後訂定，該投標價格既有較低之290萬元及420萬元，竟定550萬元之底價，足以推認被告及朱俊雄欲藉由高定底價以圖利特定廠商，並留有使該特定廠商以金錢勸退其他投標廠商之空間，其顯令人有懷疑圖利之意圖及犯行。再參以被告及朱俊雄均供稱當時在定底價時參考建築師所提供預算（見本院更六審卷第76頁），而在本件工程發包過程中，既已曾被懷疑有涉嫌指定廠商，而遭到縣政府發函指正，並曾於同年7月開標前要求立即停止投標，且依鄭銘捷所交付之資料顯示建築師丙○○所定各項物品低價均偏高，則朱俊雄身為校長，被告身為辦理多次工程事務之總務主任理應更加謹慎，或者另行尋覓設計廠商，或者徵詢其他建築師的意見，再決定底價等重要事項，惟被告及朱俊雄卻僅形式上徵詢意見，仍照原設計建築師所提供之參考資料，率行訂定底價，所訂定之底價果然與其他投標廠商之價格有明顯差距，其差距甚且在2倍之鉅，以金額僅約500萬元之音響工程，投標廠商之投標價額竟然與底價相差2倍之鉅，又得標廠商竟又是投標價格最高之廠商，且價格較低之2家廠商竟均同因標單經塗改而被判定棄權參與競標，又高價得標廠商投標金額竟與所定底價僅差約45萬元，被告與朱俊雄所為當足以推論確有圖利特定廠商之事實，故其辯稱不知所定底價、無圖利廠商云云，均不足採信。
５、再參以卷內證據所示，被告與朱俊雄在承辦本件工程前，確與林炳煌及丙○○餐敘及討論工程事宜，且在承辦本件工程後，被告亦確由林炳煌分別在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店支付8,370元餐費，於得標後，被告前往台北對保時，並由林炳煌代為支付到臺北2,532元之機票費（3人機票費7,596元÷3＝2,532元，且係於經起訴後審理中方返還上開款項），此業據證人林炳煌於偵查中供述明確（見臺灣臺東地方法院檢察署86年度偵字第386號卷第293至294頁），並有現金支出傳票2紙在卷可稽（上開偵卷第16頁、第17頁），又被告甲○○與朱俊雄、林炳煌、黃建欽、丙○○等人分別在臺東市○○街淺草日本料理店及成功鎮富祥海產店等地，為前述工程聚餐商議，亦據同案被告黃建欽供述在卷（原審卷94頁背面）。顯見被告與朱俊雄承辦本件工程過程確與事後承包工程之丙○○及林炳煌過從甚密，再參以上開所述被告與朱俊雄就系爭工程訂定底價過程及開標過程之不合理現像，足以推認其間確有達成協議，由丙○○及林炳煌承辦系爭工程之設計及施工堪以認定，則被告所為即有圖利特定廠商之事實。
６、再就本件工程之發包過程而言，林炳煌為順利承攬新港國中「表演空間改善工程」，事先分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明、大地公司黃肇毓等人借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金投標本件工程等情，業據其供述在卷（見本院上訴卷第82頁），而上開公司確曾借牌予林炳煌投標工程等情，亦分別經負責人吳岳圜、尤吉春、李德明、黃肇毓證述明確（原審卷第189頁背面，本院上訴卷第83頁背面）。又84年12月29日上午11時開標時，係由朱俊雄主持會議，廠商資格及投標單及分項報價單等投標文件，則係由被告甲○○負責，被告並負責啟封、審核、看管之工作，已迭據被告甲○○、朱俊雄（本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第79至84頁）供述明確，並據證人姜美珠（本院更四卷㈠第168頁）證述屬實無訛，且有開標紀錄 (原審卷第123頁）在卷可憑。而如前述朱俊雄、甲○○於開價格標第1標後，知悉投標金額後，由朱俊雄以價格低於底價甚多先藉機離去查資料，再由被告接續主持，而以已接近中午用餐時間為由，宣佈暫停開標休息、吃便當，使林炳煌有機會與佳明公司之宋振光、東威振亞公司負責人許世賢皆離開開標會場，待其等商妥後，被告甲○○隨即在開價格標時，以佳明、東威振亞2公司之2標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由提由朱俊雄決定宣佈該2家公司之標單無效，並將之交由宋振光、許世賢2人確認等情，業據證人張淑禎（本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第92至96頁）、姜美珠（本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第167至168頁）證述屬實無訛，並有前述84年12月29日開標記錄等影本在卷可稽，參以證人宋振光於檢察官訊問時供稱：「休息時林炳煌及許世賢叫我放棄，他們給我25萬元」、「標單是我太太寫的，開標前有密封未塗改」等語（偵卷第299頁），許世賢於檢察官偵查時亦供稱：「中間休息時，有林炳煌與宋振光個別談說讓給他，我同意讓給林炳煌」、「填寫的標單無瑕疵、沒有塗改」、「（為何無法競標？）因我協調好了，甲○○認我的有瑕疵」（偵卷第295頁）等語。足以證明本件工程在開標過程中，在價格標已開出但未公布時，被告眼見金額甚低，藉故不完成開標程序，與主持之朱俊雄商議後，先暫離去現場後，由被告續行主持，並在承辦開標程序中間以休息用餐為由，任由廠商在現場商議交換條件，在在均顯然與投標程序有違。且於價格標之標單既已開出，而發現金額偏低時，竟未同時發現金額經塗改之重大事項，僅注意價格偏低之事實，足以證明上開標單上原本金額應未有經塗改之事實，而被告係保管上開標單之人，標單於開標時未經塗改，於其公布時則經塗改，顯然塗改標單之人確係被告無疑，況參以事後係以標單經塗改而非原先所稱金額過低為由宣布該標單無效等情，均足以證明被告與朱俊雄當係在未正式宣布而他人未發現佳明及東威振亞公司之價格時即介入協調，而使同意以塗改標單方式棄權，使原先規劃之林炳煌得以得標，故被告與朱俊雄間當有犯意連絡與行為分擔，且確有圖利林炳煌之犯行。
７、至被告辯稱本案純係林炳煌個人為圖順利標得工程而借牌圍標，並因當場發現另有佳明公司及東威振亞公司參與投標，而利用休息之際在會場外協議云云。惟參以一般開標作業程序，於時間屆至時，主持開標之人員僅將所有標單陸續開出，所費時間並不長，尤以本件僅有6家廠商參與，其中4家並係同一人借牌參與，僅能計以3家廠商參與，且工程亦非繁複，應僅需時10多分鐘即可完成，豈可能需自上午11時開標至有午休時間？顯然本件係因開標當場發現有非規劃之廠商參與投標，且價格低於原先規劃之金額，故被告及朱俊雄乃應林炳煌之要求，藉故拖延開標時間，並利用午休方式使廠商得以私下協商，而於開標過程中何人有權利決定是否休息或拖延時間？當然係主持開標之同案被告朱俊雄有權決定，再參以朱俊雄既身為主持開標之人，現場並有學校內各級主管，則縱如其所述開標過程發現有法令上疑義，按之常理，當係指定在場之人如被告查閱法令，豈可能將最重要之開標程序交由被告負責後，自行返回辦公室查閱相關法令？又當日最重要之事為主持開標，則證人朱俊雄豈可能置主持之重要事項不顧，自行離去開標會場，而由總務主任逕行繼續開標程序？故證人朱俊雄所述係找尋法令依據之詞，顯有違常理。其等上開舉動顯係事先談妥之結果不同，因無法處理，需由廠商自行協調，故由主持開標之校長即朱俊雄藉故離去，而由與之有犯意連絡之被告擔任繼續開標之工作，並趁亂之際宣布午休並於達成協議後塗改標單，而達原先指定承做廠商之目的，故被告上開所辯顯不足採信。
８、退而言之，若證人朱俊雄確實是因為要解決投標是否有效的問題離開會場，則在回到會場時，亦應對投標是否有效做出決定，惟參以證人朱俊雄卻證稱當回到會場時，投標已經結束，總務主任即被告並告知標單無效，故就未再做處理等語 (本院更六卷第78頁)，顯然被告與證人2人所述此部分均有違常理，依證人朱俊雄所證述情節，朱俊雄是在被告開完第一標之後發現價格太低，因此無法決定是否為有效標，則顯然被告已經看過標單以及標單上的投標價格，被告既然已經看過標單，就應該且已檢查過標單是否有無效之其他情形，若標單確實有無效之情形，被告理應立即向主持的朱俊雄報告，豈有必要讓主持之朱俊雄大費周章回到辦公室查詢法規，然後再回到開標會場，卻對於最有爭議的問題完全不加以處理之理。況在現場投標廠商商討之後，價格較低之兩家廠商最後都因標單塗改但未蓋章而被認定為廢標，然就標單阿拉伯數字最後一個零有無塗改一事，許世賢或改稱記不起來了（原審卷第97頁）、或稱阿拉伯數字有塗改字（原審卷第169頁）或稱可能是筆誤 (原審卷第188頁、第190頁）、或稱有塗改標單（更二審卷第31頁），宋振光就標單有無塗改部分，亦改陳：
分項價格標單有無塗改並不知情（原審卷第188頁以下），而佳明公司之投標單之單項複價上劃一條橫線表示刪除而未另寫金額，及東威振亞公司投標單上分項清單上將小數點後面最後一個零塗黑，且與標單原來所用之筆顏色顯有因標單原為簽字筆及刪去為原子筆之故而不相同之情形，亦據證人張淑楨 (偵卷第36頁以下）、姜美珠 (偵卷第42頁以下）證述明確，經本院前審92年度重上更（四）字第51號傳訊張淑楨，證陳：84年12月29日無人當場更改標單（本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第94 頁），姜美珠證述：沒有發現何人塗改標單 (本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第167頁），惟張淑楨亦再度確認前述偵查中所述即86年1月28日證詞實在 (本院前審92年度重上更（四）字第51號卷㈠第94頁），證人張淑楨、姜美珠雖未目睹被告甲○○更改標單，但已確認標單有塗改之情事。而再參酌投標廠商之證詞，如果投標廠商是在投標之前塗改標單，被告在開啟標封單之際，即可認定投標無效，豈有任由投標廠商在現場談論條件之理，而投標無效的廠商又豈有立場與最後得標之廠商要索退讓金之理，顯見廠商的投標單是在現場所修改，而如果投標單是現場由廠商自行修改，以最後被告認定投標無效而論，該修改是關係到投標是否有效事項，廠商豈有不記得之理？顯然證人宋振明及許世賢上開證稱不記得云云，係迴避本件事實之詞，不足採信。再自投標單被修改部分均係細微且極小之數字，顯然修改之人應係在倉促下所為，再參以被告係保管標單之人，足以認定投標單之修改係由被告在投標廠商協議後同意之下所進行之修改。即參以上開標單塗改之情形，雖上開所述經塗改之標單業已銷毀致無從得悉其塗改之情形，然參以被告及同案被告朱俊雄及證人姜美珠等人證述之該2張無效標單，一為在某項附價部分劃一道線，另一張則係在標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個０字加以塗刪，顯然均係故意使上開標單無效之舉，且應係在匆促下所為，再參以被告當時掌握上開二紙標價均低於林炳煌投標之標單，以現場多人之情形，依當時之時間、地點，所能處理之方式即以將數字劃掉或塗改等簡單方式為之，故標單呈現塗改之情形符合當時被告之行為。
９、況被告於擔任總務主任期間除本件外，另承辦13件工程，工程款亦有達千萬元之工程，此有新港國中95年2月21日函附卷可參（見本院更六審卷第32、33頁），故被告甲○○並非初次承辦工程，其既有相當之承辦公共工程經驗，對上開程序自當清楚，不可能有上開之失誤。再參以當日即84年12月29日上午9時開標之「活動中心空間改善工程音效裝修工程」因係因臺東縣政府接獲檢舉，有指定廠商，涉及違反審計法行細則規定之疑，當日經臺東縣政府電傳而暫停開標（見本院更四審卷一第55頁及卷二第16、17頁）。則本件工程上開違反常情之處，更足以推認被告所為確有圖利特定廠商之事實，其所辯不足採信。
、至雖當時開標會場內，尚有監標人員張淑楨、姜美珠等人，且張淑楨、姜美珠等人均證稱未目睹上訴人更改標單之事，惟證人張淑楨及姜美珠就當日係開何種標，及校長朱俊雄是否曾離去，及為何休息等重要事項均以不記得、未注意等語一語帶過，顯然其供稱未目睹是否有人更改標單之事亦無法採信。況上訴人係持有並保管標單之人，且依其供述開標之時並未先將價格公布，係開出並記載完後方宣告，於此程序中被告自有機會下手，況既係趁他人不注意之際塗改標單，則在場之人當不可能清楚目睹，再者，依其供稱塗改之情形，僅係劃一條線，及將最後數額之０塗較黑等情，顯然不需耗費甚多時間即可完成。又本件係因事先已協調，故授權被告加以塗改，並非係在開啟標封單之際為之，況如係上訴人在廠商協議後同意之下所進行的修改，因尚有監標等人員在場，故當需由上訴人趁他人不注意加以塗改，非可公然為之。
、又被告及朱俊雄2人就底價之訂定方式係採由被告交付丙○○所提供底價之資料參考後所定，業據其2人供述在卷，再參以所定底價與配合丙○○之林炳煌所參與投標之金額僅相差40多萬元，顯然2人就系爭工程之底價事先有所合議，故被告與朱俊雄應就事先協議由林炳煌承包系爭工程之圖利犯行，有犯意連絡、行為分擔之事實。
、至被告辯稱之因開標太晚而需用餐之詞顯係事後推卸之詞，蓋原定該日所開之2標時間均固定，不可能會有前一個開標行為延而擔誤下一件開標行為之情形，此參以新港中招標公告中，就「活動中心音效裝修設施工程」招標部分，明定開標日期及時間為84年12月29日上午9時，而「活動中心燈光吊具音響設施」工程，則明定開標日期為84年12月29日11時，有卷附之2紙招標公告可參（見本院更二卷第66、67頁），況上開音效工程部分業經因有圍標之嫌而經停標，且燈光吊具音響設施亦係於當日11時即開標，此均係按原定計劃，如何可能因前一標案而影響致時間延誤而需先用餐後再開價格標之情形？顯然當日應係被告於開第1個價格標時即發現底價低於林炳煌所標之價格，惟恐無法按原先合議由林炳煌承做，乃與朱俊雄藉故以接電話、上廁所、查資料等為藉口，使被告主持後趁機宣布休息，給予林炳煌與許世賢等2人協議之時間，待協議完成後，被告即依林炳煌之告知，以將所持有之高於林炳煌價格標單塗改，達其無效之方式使標單無效，而使林炳煌依約可取得系爭工程。
、綜上所述，被告與校長朱俊雄辦理本件工程，在已經被檢舉有指定廠商，而遭到縣政府指正之後，卻僅將工程分為2標分別發包，而開標日卻指定在同1天，朱俊雄在核定底價時，亦未再參考其他廠商意見，仍原來經縣政府指證的預算書辦理，其間被告與朱俊雄並與廠商一起吃飯，甚且被告亦由廠商代付飛機交通費用，在開標當天，朱俊雄所指定底價與曾經與被告一同吃飯飲宴的廠商價格僅差46萬餘元，卻與其他投標廠商價差逾將近200萬元及80萬元，開標時，已開出較低價格之標單，主持開標之人竟以查詢資料為由離去，而由被告代理繼續開標並宣布休息，又任令參與投標廠商在現場磋商，而事後竟又以原先所稱投標價低於底價甚多之標單有塗改情形而廢標，其於開標當下竟未發現有塗改之重大事實，實有違常理，又本件工程既然有競標廠商，其他在場監標之人都一再指稱標單有塗改，最後也認定標單有塗改而無效，但被告竟然將投標資料事後加以銷毀，足以認定被告辦理本件工程確實有諸多違背法令圖利得標廠商之情事，被告上開所辯顯均不合常理而不可採信。
、本件工程本院曾送行政院公共工程委員會鑑定並估算其價格，惟因卷內所附預算書中有關訂製品之尺寸、大樣詳圖，及數項系統所需物品之材質及規格，及其工程包含範圍均未能明確，再將臺東縣立新港國民中學補提之「活動中心燈光吊具音響設施工程」預算書送請鑑定上開工程之價額，預算書對於燈光、音響、吊具布幕系統各細項之規格、材質等均未明確，且經本院多次調閱本件預算及驗收資料、施工日誌及日報表等，因所檢附之資料均未能提供詳細規格等資料，故該會無從鑑定（見行政院公共工程程員會95年12月14日工程鑑字第09500490170號函、96年5月16日工程鑑字第09600201580號函、96年7月27日工程鑑字第09600296390號、96年12月31日工程鑑字第09600512530號、97年5月15日工程鑑字第09700202660號）。惟依證人林炳煌之供述，本件工程扣掉成本、管理費、稅捐後，所得利潤大約為15%左右（見本院更三審卷第41頁），再參以
84 年度營利事業各業同業利潤所得額標準，雖無上開工程之細項，但參以營造業（大業別：Ｅ類）有關室內裝潢、鷹架工程、其他營造等所得額標準分別為12、18及10，毛利率分別為26、40及24，費用率分別為10、15及11，淨利率分別為16、25及13，核以上開證人林炳煌自行估算之利潤為15%應屬可採，故本件被告圖利之金額應為上開工程款之15%，即5,048,900元之15%，核計為757,335元（原預定利潤約有100多萬元，亦據林炳煌於本院更一審卷第30頁供述在卷）。
、另辯護人原聲請函調之宋振光、許世賢於86年1月28日在調查站之詢問錄音帶，則因法務部調查局東部地區機動工作組於90年納莉颱風期間檔案資料室遭水災淹沒，致該等資料遺失，而無法檢送，亦有該組96年3月13日東機廉三字第0967700 4530號函附卷可參，致上開錄音帶無從調閱。另原聲請傳訊證人丙○○、林炳煌、宋振光、許世賢部分，則經辯護人於96年9月13日準備程序中捨棄傳訊，並捨棄鑑定簽名之筆跡，附予敘明。至聲請傳訊之證人丙○○在大陸且歸期未定等事實亦據辯護人陳報在卷，既無從傳訊，且該證人原亦經傳訊，本院認無再予傳訊之必要。
四、論罪科刑：
（一）本件臺東縣新港國中「表演空間改善工程」之招標、開標及工程合約簽訂，均係在85年10月23日貪污治罪條例修正公布（同年月25日生效）前，貪污治罪條例修正後其刑度較修正前為重（90年11月7日修正之上開條例，刑度與該次修正之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件為「因而獲得利益」），而被告之行為無論就新舊法均構成犯罪，而就刑罰而言，以裁判前之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告之85年10月23日修正前之舊法論處。又被告行為後刑法亦經修正，其中刑法第55條牽連犯部分業經廢除，惟比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，故此部分應依修正前規定論處。至貪污治罪條例第17條對褫奪公權之期間，並無明文規定，故依同條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使之褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上第2303號判決可資參照），而被告行為後，刑法第37條固於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟從刑係附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律（參最高法院95年第8次刑事庭會議決議），則本件自應適用修正前刑法第37條第2項之規定，宣告被告褫奪公權之期間。
（二）核被告甲○○前揭所為，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。被告甲○○將職務上應保管之標單擅自加以銷毀，另構成刑法第138條之妨害職務上掌管之文書物品罪。被告毀損職務上應保管文書罪之事實，雖未經檢察官起訴，惟係為銷毀上開圖利罪所使用之文件，其所為與圖利罪間有方法結果之牽連關係，係屬修正前刑法第55條牽連犯裁判上一罪範圍，本院自得併予審判。
（三）被告所犯妨害職務上掌管文書之犯行與其圖利罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。
（四）被告甲○○與朱俊雄間於前開圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（五）被告甲○○在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一道橫線表示刪除而未另寫金額、在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗黑之刪塗行為，因已得製作名義人之同意（即事前協調同意棄標，事後並在開標記錄上簽字確認），被告所為與刑法第210條之變造私文書罪之構成要件，並不該當，無從成立該罪（最高法院29年上字第1196號判例參照），檢察官認上開刪塗標單之行為係犯刑法第216條、第213條之罪，亦容有未洽，此部分本應為被告甲○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告甲○○之此部分與前揭有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（六）撤銷改判理由：原審據以論科，固非無見。惟查：
１、公訴人以被告甲○○明知本件工程預算書尚未經教育局核准，而在簽呈內虛偽記載該工程預算書已送教育局審核通過，並通知該校自行發包，因認被告此部分行為亦涉刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。但查臺東縣教育局承辦人鄭銘捷於本院前審（更一審）證稱：我們發現縣府並無相關專業人員，遂由教育局簽請審查，建設局亦查覆並無專案人員可資審查，另函臺灣省商業同業公會亦乏專業人員審查，臺東縣商業同業公會亦函復無法審查，但該公會列出音響方面之參考意見，我遂利用前往新港國中開會之便，將預算書及相關文件、臺東縣商業同業公會之資料轉給朱校長，請參考辦理。（請學校自理一節）是請學校方面與建築師依法條與上述資料檢討後彙報，但學校並未陳報即自行辦理招標，並函請縣府人員監標，但因縣府繁忙，無法派員監標，遂函復之。因教育局並非該工程之主管上級單位，而係由文建會主管，並由其審查之，我們認為學校辦理招標應有改善才會辦理」等語。而證人即新港國中校長朱俊雄亦證稱：「其實在第一次擬訂預算陳報時，已經鎮公所、縣政府建設局、文建會等單位審核通過，後因經人檢舉土木與音響不應合併招標，後來我們即分成3項招標，把預算書再呈縣政府，結果因有人檢舉音響部分有綁標之可能，遂由縣府通知停標，我們檢討後再呈報縣府，嗣由鄭銘捷至學校來，將預算書及請學校自理之字條交付我。鄭銘捷告知第一次陳報之資料均已核定，而此次陳報之分3項招標，並無相關專業人員可資審核，遂請學校依參考資料自行處理，我們遂請建築師檢討，並無任何衝突，而決定招標等語（本院更㈠卷第29頁），足證被告甲○○簽呈上報校長稱臺東縣政府已同意學校自行招標一節，縱有誤認，惟並無偽造公文書而加以行使可言，被告此部分行為並未構成犯罪，惟公訴人認被告此部分行為與前述認定有罪之圖利罪有方法結果關係，爰不另為無罪之諭知。
２、又原審認定被告係在開資格標後即藉故暫停開標，惟本件係於資格標審查均無誤後，於開第1支價格標時，即佳明公司之標單時，被告發現價格低於底價甚多，故與校長朱俊雄商議，朱俊雄藉故離去，由被告繼續主持開標，並宣佈休息而使廠商得以協商，即於知悉另廠商之投標價格較林炳煌投標價格低，故藉機休息，原審未察，就此部分亦依公訴人起訴事實論罪，自有未洽。
３、被告上訴意旨否認犯罪自無可取，檢察官上訴意旨以被告應成立公平交易法之犯罪部分並無可取（詳後述），惟指摘原判決既有前揭錯誤瑕疵，自應將原判決關於被告部分撤銷改判。
（六）爰審酌被告甲○○犯後一再否認犯罪，並銷毀投標單湮滅證據，再參以其犯罪動機、手段、目的，犯罪所生危害，並衡量其所犯之情節輕重程度等一切情狀，爰量處有期徒刑5年2月，併依法宣告褫奪公權3年，以示懲儆。至本件圖利所得財物悉歸廠商（煌代公司負責人林炳煌）取得，被告並無所得，故無庸為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以被告甲○○之前揭所為係另有共同違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，並因未依行政院頒「各機關辦理公有建築物作業要點」貳，規劃設計第八點規定「邀請資歷合格之規劃設計單位，提送服務建議書，進行評比或敘明特殊理由，並經上級主管機關核定逕行交辦或舉行公開徵圖、比圖。」辦理，即逕行委託丙○○負責設計，而另涉有圖利於丙○○之行為。惟查：
（一）公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，係針對事業而為規範，被告甲○○並非以事業主身分而與煌代公司林炳煌、東威振亞公司許世賢、及宋振光等人為事業聯合之行為，無所謂事業聯合之犯意聯絡及行為分擔可言，且查其主觀犯意僅在於圖利煌代公司林炳煌，並不在於違反公平交易法事業不得為聯合行為之規定，亦無證據與上開之人有共犯關係，核亦不能另以刑法第31條之擬制共犯規定相繩。
（二）臺東縣政府曾發函所屬各國民中學，營建工程委託規劃設計依行政院秘書長修正核定之「各機關辦理公有建築物作業要點」規定，工程款逾2,500萬元者，應「舉行公開徵圖比圖」；工程款逾1,500萬元者，應「邀請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評比」；而工程款在1,500萬元以下者，則可由各校逕行委託設計，此有臺東縣政府84年9月26日84府教國字第10267號函影本乙份附於本件刑事案卷可稽，況依本件卷證資料，亦不能認為丙○○建築師事務所非屬於資歷合格之規劃設計單位，亦不能認為其對燈光、音響、音效之設計並不專業，故公訴人所指尚屬有不足。有關此部分本應為被告甲○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告甲○○之此部分與前揭有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪（所涉違反公平交易法部分）或實質上一罪（所涉貪污治罪條例圖利丙○○部分）關係，爰不另為無罪之諭知，此部分檢察官之上訴，亦無理由，但原審判決（有罪部分）有前開可議之處，無可維持，應予撤銷改判如前述之理由，併予敍明。
（三）又被告甲○○雖曾因林炳煌為其支付餐費8370元及代為支付機票費2532元（3人機票費7596元÷３＝2532元），惟上開餐費係被告甲○○與朱俊雄於本件工程開標前，由林炳煌分別在臺東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店支付8370元餐費。至機票費則係本件工程開標後，被告甲○○欲赴臺北對保，適與林炳煌同機，林炳煌刷信用卡購買機票時，順便代為墊付等情，業據林炳煌於本院前審（88年度上更㈠字第66號卷第30頁）中陳述明確，亦為被告甲○○所是認。是被告此項接受餐宴及機票費之事實，核與其圖利被告林炳煌無對價關係，與貪污治罪條例之受賄罪要件有間。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第138條、修正前刑法第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (均須附繕本)。
書記官 楊明靜中 華 民 國 97 年 8 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金：
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。