臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(三)字第142號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 俞建界律師上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院92年度訴字第15號中華民國92年07月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署90年度偵字第1783號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院更判決如下：
主 文原判決廢棄。
甲○○公務員利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月；褫奪公權肆年；所得財物水池壹座（坐落於花蓮縣○○鄉○○村○○段壹零柒參之壹地號土地）、ＰＶＣ引水管壹仟壹佰公尺，均應予追繳，並發還予花蓮縣卓溪鄉公所，如無法追繳，應追徵其價額新台幣貳拾肆萬伍仟元。
事 實
一、甲○○自民國（下同）75年8月 1日至83年7月31日，及87年8月1日起，擔任花蓮縣卓溪鄉第13、14、16、17屆鄉民代表，為依據法令從事於公務之人員。緣花蓮縣卓溪鄉公所（下簡稱卓溪鄉公所）於88年下半年至89年度，編列「其他公共工程鄉民代表會建設小型工程及設備」之預算，嗣經花蓮縣卓溪鄉民代表會（下簡稱卓溪鄉代會）依法定程序審議同意後，議決每位代表可建議之施作小型工程額度為新台幣（下同）30萬元，小型工程款之目的係為配合鄉民代表建議案以建設地方，動支程序為鄉民代表提出申請書，經卓溪鄉代會發函予卓溪鄉公所，由鄉公所視具體情事認定是否動支預算予以施作。甲○○利用其鄉民代表有建議動支小型工程款以施作工程之職務上機會，竟意圖為自己不法之利益，隱瞞其欲在所承租之花蓮縣○○鄉○○段1073之 1地號國有土地（若辦理地上權設定登記後 5年內可取得所有權）興建魚池之真正目的，於88年12月20日，佯以施設「卓溪村農用配水池工程」，委託不知情之卓溪鄉代會秘書以甲○○名義具狀提出申請，並經卓溪鄉代會以88年12月20日卓鄉代字第 693號函發文予卓溪鄉公所，以便順利在上開其所承租之土地施作農用配水池，再改為私人魚池使用。卓溪鄉公所主辦林協隆（業經檢察官為不起訴處分確定）收到鄉代會之上開公文後，因不知甲○○欲將做為私人魚池使用，乃信任甲○○上開建議係供公眾使用，而陷於錯誤，即在該公文上簽擬「請同意辦理」等字，經鄉長石進燕（另經檢察官為不起訴處分確定）核可後，以88年12月28日卓鄉財經字第8536號函覆卓溪鄉代會稱「貴會建議施作88下半年及89年度代表小型工程－卓溪村農用配水時工程，本所同意辦理，並擇期派員勘測」。嗣林協隆依甲○○之要求，在甲○○於10年前即自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設1100公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用，未鋪設水管予下游居民使用。嗣於89年 2月25日由昇騰營造有限公司得標，以24萬 5千元之價格承包，於同年
3 月10日施作，於同年4月4日完工，同年月24日驗收。甲○○於上開水池驗收後某日至89年10月底某日間，即在上開水池四周邊牆灌入水泥，並將原為三角形水池改為梯形，並於該土地外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池內養殖魚類，充作私人魚池，未供公共使用，而詐取鄉公所發包施作之上開水池及水管。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站（下簡稱花蓮縣調查站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：本案於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前即繫屬於原審法院，依據大法官釋字第 592號解釋及刑事訴訟法施行法第 7條之規定，原審於92年9月1日前依據修正前刑事訴訟法所進行之各項程序及所引用據以認定犯罪事實之文書證據，均應有證據能力。至被告以外之人在花蓮縣調查站之陳述，被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5，自得為證據。另被告及其辯護人對被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，均無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦有證據能力。
二、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固不否認向卓溪鄉公所提出建議施作農用配水池，然矢口否認上開犯行，辯稱：前揭卓溪村農用配水池89年 4月24日驗收完工後確係供附近農民取水之用，89年 8月21日碧莉絲颱風過境，致水池四周之泥土坍塌，伊再雇工重修，於89年10月完成後，雖開始在池內養魚並在外圍加設圍籬以防孩童進入而發生危險，然池內蓄水仍續供附近農民灌溉之用，並不妨礙民眾取水云云。然查：
（一）被告自75年8月1日至83年7月31日，及87年8月 1日起，擔任花蓮縣卓溪鄉第13、14、16、17屆鄉民代表，此有卓溪鄉民代表會92年4月15日卓鄉代字第267號函及所附簡歷表
1 份在卷可參，是被告於88年12月間具卓溪鄉民代表之身份，為依據法令從事於公務之人員甚明。又被告確於88年12月20日以施設「卓溪村農用配水池工程」，委託卓溪鄉代會秘書以其名義具狀提出申請，經卓溪鄉代會發文予卓溪鄉公所，嗣經卓溪鄉公所函覆同意辦理，亦經被告供述在卷，並有卓溪鄉代會88年12月20日卓鄉代字第 693號函及所附申請書、卓溪鄉公所88年12月28日卓鄉財經字第8536號函附卷可參，是本案所指小型工程款確係由被告所建議，嗣經卓溪鄉公所同意施作之事實亦可認定。另按縣（市）議會議員及市鄉民代表為地方民意代表，職司為民喉舌，反映民意，並代表人民監督地方政府施政，從而公職人員選舉罷免法依據憲法第 124條規定，將縣（市）議員及市鄉民代表納入民主選舉機制，由縣（市鄉）公民選舉產生，故其乃屬地方公職人員；又縣（市鄉）議會議員及市鄉民代表依地方制度法第36條第 8項規定有提案建議之權，依同法第48條亦有質詢之權；準此，縣（市）議員及市鄉民代表對縣（市鄉）政之興革意見即有建議權，此有花蓮縣玉里鎮卓溪鄉公所92年4月24日卓鄉財經字第920002681號函附卷可稽（見原審卷43頁）。又證人即卓溪鄉長石進燕於調查站訊問中證稱：「小型工程款經費來源為鄉政預算，經鄉代會經法定程序審議所決定，每年額度為20萬元，88年下半年至89年度，因係編列1 年半之預算，所以鄉民代表小型工程款編列為30萬元，小型工程款的目的提供鄉代做為選民服務之用，動支作業程序為由鄉代提案至鄉公所，鄉公所則派技士審核地點、金額、施作目的等是否符合，再由我本人決行，小型工程款預算由鄉公所編列」等語（見調查卷第73、74頁）；證人即卓溪鄉公所承辦人員林協隆亦到庭具結證稱：「（問：小型工程款編列在鄉公所何預算項下？）其他公共工程。（問：該款項是否需經由鄉民代表提出申請？）是的。」等語（見原審卷第53頁）。堪認於88年下半年至89年度，每1 卓溪鄉民代表可建議施作小型工程款之數額為30萬元，且依據編定之目的，係用在小型工程上，鄉民代表有建議權。按各地方政府所編列所謂「小型工程款」之經費，係臺灣省政府未精簡之前，所屬各縣、市、鄉（鎮、市）幾乎固定編列之預算，縱使無編列上開預算之依據，然地方政府均會編列小型工程之預算，此已形成行政之慣例，且動支方式及補助對象，大多尊重地方民意代表或民意機關之建議。是此項經費之動支、補助對象及數額等，地方民意代表均有廣泛之「建議權」，地方政府基於對議會之尊重，祇要形式上合於預算範圍，除非經地方政府審核發現有任何動支不當或施作目的不符之情事，否則地方政府應會予以尊重。綜上可知，此項經費與卓溪鄉民代表之職務息息相關，卓溪鄉公所是否動支本項預算，如何動支，施作何種小型工程，仍依鄉民代表之建議，鄉民代表對鄉公所小型工程款之動用及施作，之所以有其建議權，係依其基於民意代表為民喉舌之職責所衍生，此項建議權本質即屬於鄉民代表本於民意反應而為之行為，自應認為其職務上行為，是被告辯稱該項建議權並無法令之依據，非屬其職務云云無可採信。
（二）又證人高瑞明與王仁和於該蓄水池附近皆有耕作地，高、王2人之耕作地在該蓄水池下游，距離該水池分別為約7、8百公尺與5百公尺（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第30頁及32頁背面調查筆錄）。其中高瑞明與被告配偶丙○○既係堂兄弟，又係鄰居，關係堪稱密切，惟其原先並不知道該蓄水池係卓溪鄉公所發包施作，其證稱：「（問：你知不知道卓溪段1073-1地號甲○○使用之土地上，卓溪鄉公所曾發包施作配水池？）不知道，我一直以為是甲○○自己興建施設的，並且她也曾向我表示是她自己施設的」（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第33頁調查筆錄）。「我所有的前述農地並無水源，我是在甲○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水池邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，我主動向我堂哥丙○○（甲○○之夫）表示要在該配水池接水灌溉，經他同意後，……，在該魚池入水口上方接到我的耕作地，作為灌溉用水，管線並未經過魚池」（原審卷第 300頁）等語。足證高瑞明並不知該配水池工程係卓溪鄉公所發包施工供該村鄉民使用，否則既係供村民公用，自可爭相走告，堂而皇之自己接水管，何須再經過其堂哥即被告之夫同意後始能接管用水。而高瑞明為被告之至親，尚且不知情，遑論其餘非親非故之村民。另證人胡秋雪當時與被告係妯娌關係，其證詞亦與高瑞明前揭證述相同，且其供述與證人黃仁和先後2 次證述相符：「（你知不知道○○鄉○○○○○段1073之1 地號土地有發包施作卓溪農用配水池工程？）我不知道」（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第31頁）、「我所有前述農地並無水源，我是在甲○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，我經甲○○同意，我總計花了新台幣3 千元，自高瑞明所架設之水管，另接1 條水管到前述農地，我接管的位置係在甲○○所有魚池『下方』，作為灌溉及工寮飲用水，管線並未經過甲○○所有之魚池」（原審卷第300 頁調查筆錄，另黃仁和稱渠係自高瑞明所架設之水管接水，依前揭高瑞明供述及照片所示，黃仁和所接管之位置應係在該蓄水池之「上方」，而非「下方」）。是被告所辯「他們調查站所述不實，我有跟他們說大家用的水」之說辭，顯值存疑。雖證人高瑞明於原審時改稱：「（問：你對於調查站人員問你，你說以為水池是被告興建的，被告也有向你說是她蓋的，有何意見？）我記不清楚」、「（問：你接水管時，被告的水池中間有無築水泥牆？）沒有」、「（問：在調查站為何說，是在被告設置中央水泥牆之後去接水？）我忘記了」等語（原審卷第220頁）。惟其之2次調查筆錄製作日期分別為90年3月21日及92年6月16日，縱訊問時間相隔2年有餘，訊問人分別為李大衛與劉德榮2人，然高瑞明之證述完全一致，皆證稱當時以為該蓄水池為被告甲○○自己興建，亦與證人王仁和之調查筆錄相符；於加裝水管1 事，皆證稱其係於「甲○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水池邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前」，「主動」向被告之夫丙○○要求在該魚池入水口上方加接水管到渠耕作地。再酌之其餘證人胡英妹、馮碧霞、胡秋雪、陳信忠、高新蘭等人亦均證稱否認事先知悉該配水池係鄉公所發包、施作，是以高瑞明與被告夫妻之密切關係，其於原審所稱：「記不清楚」、「忘記了」等證詞應係迴護被告之詞，難以為採，益證被告所稱發包施工前已告知村民之說法不實。
（三）本件卓溪鄉公所施作之農用配水池，於89年4月4日完工，同年月24日驗收，驗收時該水池呈現三角形，底部鋪設水泥，並自水源地埋設1100百公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，均依照卓溪鄉公所設計之施工平面圖施工，此經證人林協隆到庭證述無訛（見原審卷第57頁），並有施工平面圖1份、施工後照片1張附於扣案之卓溪鄉公所卓溪村農用配水池案工程卷宗（下簡稱工程卷宗）內可稽。惟經花蓮縣調查站調查員廖文生、劉得榮、李大衛於90年2月9日會同卓溪鄉公所財經課課長蘇雅雯、技士林協隆及被告至該農用配水池現場勘查，竟發現與原工程施作結果不同。證人劉德榮到庭經檢察官主詰問時證稱：「（問：90年2月9日是否有跟調查站其他人員及卓溪鄉鄉公所人員，到被告蓄水池土地勘驗？）有。（問：當天被告的水池呈現何形狀？）梯形。（問：水池中間有無分隔物？）有，向牆一樣，分隔在中間。（問：水池中有無養任何生物？）有，養魚。（問：看的時候有無任何水管從水池接水出來？）沒有。（問：當時水管的分佈情形如何？）工寮前有1 個水管，接到水池中央部分，水即注入水池。（問：有無任何管線連接下去？）沒有。（問：當時到現場時，被告的土地有幾個對外出入口？）後面我沒有特別注意，但是前方有個出入口，有門，有加鎖。」等語；其經辯護人行反詰問時證稱：「（問：90年到現場時，水池注水管附近有無其他水管？）沒有。」等語（見原審卷第312、313、315 頁）。又證人林協隆亦證稱與調查人員會勘時，水池形狀已改變，水池中間水泥阻隔物非鄉公所施作，水池內有養魚等語（見原審卷第57、67頁）；證人李大衛亦證稱：鐵絲網圍了水池及工寮等範圍（見原審卷第321 頁）；證人蘇雅雯證稱：與調查員會勘時見水池內養魚，分成上、下兩水池等語（見原審卷第76頁）。依其等所言，核與花蓮縣調站製作之會勘記錄上記載：「該水池四周已由甲○○自行設置鐵絲網圍籬，並於入口設置鐵門，水池改為梯形，並於梯形池中加設水泥短牆，水池四周亦加設水泥邊牆，甲○○在該水池養草魚、吳郭魚數百條」等內容相符，並有會勘記錄1份、照片9張附卷可稽（見調查卷第210至216頁）。再依前開照片所示，被告確實在農用配水池所在之用地加設鐵絲圍籬及大門，其圍網之面積涵蓋水池及被告之工寮等情形。而被告對於其更改原農用配水池之原貌，在水池中養魚，並加設鐵絲、大門等情並不否認，則此部分之事實，已足認定。
（四）被告雖辯稱：伊並非在完工後立即改變水池樣貌、設鐵絲圍網、大門或養魚，係89年碧莉絲及象神颱風過後，因水池四周之泥土坍塌，所以在水池四周打水泥，於上開颱風過後3、4個月修繕，修繕後過一段時間才養魚，於水池修好後約過2 個月，係怕小孩子進入引發危險才圍鐵絲網及大門云云。然查，上開水池既然係屬卓溪鄉公所發包施作之工程，且係供公眾使用，係屬公用財物，若該水池確實因上開颱風侵襲致生毀損，依理應告知卓溪鄉公所予以修繕。況原審向卓溪鄉公所函詢，據該所函稱：有關小型工程設備經驗收，他人可否未經公所同意自行改變原完工之樣貌，或該設備受損，可逕行修繕案，經查無法令依據可做或不做，但依常理應需經過本所同意方可修繕，若意圖為自己圖利、使用，則另當別論等語，此有卓溪鄉公所92年6 月18日卓鄉財經字第0920004508號函在卷可參（見原審卷第294 頁）。是以該水池既屬公有財物，所有權人應屬卓溪鄉公所，他人對該公物應不得任意改變其原貌。被告對此雖辯稱：伊沒有想到要請鄉公所修繕，等伊想到時已經來不及，因為颱風季節已過，伊作好後，想是為民服務，所以未向鄉公所請款云云（見原審卷第336 頁），然若被告主觀上係為民服務非虛，為何除自行將水池更改為梯形，並在四周鋪設水泥牆外，竟在水池中養魚，且於水池中既已養數百條魚，如何供水灌溉或食用？此與原本之建議及卓溪鄉公所為公眾使用而興建之農用配水池目的不符。又查被告若僅避免幼童至水池附近玩耍發生危險，至多僅在水池之周圍加設圍網即可，然其所設置之鐵絲圍籬及大門，係圍住該水池及被告之工寮，大門上有門鎖，此有照片數張附卷可參，已呈現其私人使用之態樣。證人鄭明元在本院前審固證稱被告修繕水池花費20多萬元，然被告既將水池納為私用，其花費若干並無法解其刑責。顯見被告設置圍籬、大門之目的，應非為防止幼童進入，故被告辯稱係為民服務，故自己掏腰包出錢修繕，怕小孩發生危險才圍鐵絲網云云，亦無可採；而證人鄭明元在本院前審固證稱被告修繕水池花費20多萬元，亦無解被告。況查碧莉絲、象神颱風分係89年8 月21日、同年10月31日晚間侵襲臺灣，被告所辯更改水池之時間為碧莉絲、象神颱風過後3、4個月，其設置鐵絲網、大門為水池修繕後約2 個月，則推算被告將水池改為魚池之時間為90年2、3月間，其設置鐵絲網、大門時間經推算約為90年4、5月間。然查，花蓮縣調查站調查員於90年2月9日上午至現場勘查時，即已查知被告將水池改為魚池養魚之樣貌，且魚池及被告之工寮業已經鐵絲網圍住，並設置大門，門上附有門鎖等情，故被告辯稱係颱風過3、4個月始改為魚池云云，已與事實不符。又查，證人丁○○於89年間曾受乙○○委託，處理乙○○與被告承租上開土地之界址糾紛時至該地，其經檢察官行主詰問時證稱：「（問：你第1 次到被告蓄水池的土地是何時？）89年10月底乙○○和他太太找我時。
（問：當時該水池是什麼形狀？）是長方形，中間有隔 1道水泥，有1 個Ｕ字型，一邊養大魚，一邊養小魚。有看到工人在現場圍籬笆，被告的先生，很明確說不讓我們進入……，說是私人的魚池，大門有鑰匙。（問：當時被告是否在場？）有。（問：當時有無看到蓄水池周遭有管線接到別人用戶？）沒有，只有排水管，旁邊有養鴨或鵝。」等語；嗣經辯護人行反詰問時亦證稱：「（問：你是否知道鐵絲網、大門何時架設？）當時鐵絲網還沒完成，插木頭而已，但大門已經做了，前後有2個門，後門有1個工寮。何時有鐵絲網我不清楚。」等語。其經原審訊問時證稱：「（問：你所謂的前門、後門是否如照片所示？）是的。被告的工寮是在後門，我第1 次看的時候已經有門了。（問：分隔2 區的水池都有養魚？）我去看的時候就有養魚。」等語（見原審卷第90、91、93、93之1 頁）。其並在本院證稱：89年10月底有受乙○○委託到水池去瞭解，伊不只去1次，第1次去時剛好在蓋魚池，後來不知第幾次，丙○○說這是他的魚池不讓伊進去照相，當時沒有村民使用這水池等語。且黃美花90年3 月21日時即證稱：「（問：你知不知道卓溪鄉公所在前述土地施作配水池工程？）我不知道，我還以為是甲○○自行施作的。（問：前述配水池現做何用？）在89年7、8月間（確實期日以記不清楚）我曾親自前述配水池，發現該配水池已作為漁池使用，漁池係梯形，其中有1 水泥短牆，四周也施作水泥牆，當時已有施放魚苗。」等語（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第34頁背面以下）；亦與前述丁○○、高瑞明、王仁和之證詞吻合，被告辯稱89年8 月21日碧莉絲颱風過境，致水池四周之泥土坍塌，伊再雇工重修，並在外圍加設圍籬以防孩童進入而發生危險，顯然不實。益徵於89年10月底前某日，被告已將水池改為魚池，並養殖魚類，於89年10月底業已設置大門，是被告上開所辯，不足採信。至證人鄭明元於本院前審證稱：伊係於89年9 月初為被告修補因颱風受損之水池，當時未見圍牆，亦未有養魚云云；然本院認定被告於水池做圍牆並養魚係於同年10月底，已如前述，是證人鄭明元上述證詞，自不能據為有利於被告之認定。
（五）又村民均未使用水池內之水源等事實，此據證人馮碧霞到庭證稱：「（辯護人問：你是否知道蓄水池蓋好後，有無人去搯水？）我沒看過。（辯護人問：你有無用過蓄水池？）沒有。（辯護人問：蓄水池你後來有無看過被圍起來？）後面有鎖，前面有鎖，但我沒有看到她正在圍得樣子。（辯護人問：你是否知道這蓄水池現在有供人使用？）沒有」等語（見原審卷第133、134頁）；證人胡秋雪到庭證稱：「（辯護人問：蓄水池蓋好後，你是否知道給大家使用？你有無使用？）我沒有用，我也沒有看到別人用。（辯護人問：後來有無看過蓄水池被圍起來？）剛開始沒有圍，是事後隔一段時間才圍起來。（辯護人問：蓋完後多久圍？）我不知道時間，只知道有一點時間。（辯護人問：現在你有無去取水？）都沒有」等語（見原審卷第139至140頁）；證人高新蘭到庭證稱：「（辯護人問：你有無使用水？）沒有，因為我的用地比蓄水池還高」（見原審卷第159 頁）；證人戊○○則到庭證稱：「（檢察官問：你土地的用水何來？）我是林班地，我直接在山上取得水源。（檢察官問：有無在被告水池接水？）沒有」（見原審卷第163 頁）；證人陳信忠證稱：「（檢察官問：土地水源從何而來？）我自己牽，沒有經過蓄水池」（見原審卷第171 頁），堪認上開證人均未使用過該水池內之水源。另證人高瑞明雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池，證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，拉往其工寮等語（見原審卷第216、223頁），顯見其2 人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地；則證人鄭明元於本院前審證稱有看見黃仁和及其他不詳姓名人自水池取水使用云云，核與事實不符，乃迴護之詞，不足採信。另證人劉得榮針對水池水管分佈情況亦於原審到庭證稱：伊90年2 月間至現場時，未見到任何水管從水池接水出來，當時水管的分佈情形為工寮前有1 個水管，接到水池中央部分，水即注入水池，並無任何管線連接下去；92年4 月15日伊再至現場，看到原來的注水口有再接水出去，小水管是延伸到廁所；除了 2條水管外，並無其他水管從主水管再接出去，且沒有任何水管從水池接出等語（見原審卷第313、314頁）。故證人林正妹證稱：伊有自水池再接出水管用水云云，並不實在。綜上所述，堪認並無任何村民自蓄水池內接水管使用。且參諸證人林協隆證稱：有蓄水池在旱期可以儲水（見原審卷第65頁），故原本鄉公所同意施作水池之原因，係因考量蓄水池有集水供旱期農業灌溉之功能，故縱使高瑞明、黃仁和自行從注入水池之總水管處再接分管用水，然此亦與卓溪鄉公所施作蓄水池之原意不符，該水池仍未能供民眾用水。至於證人蘇雅雯雖證稱：89年6 月份在對岸的山看到有民眾開車去提水，伊目測可以看得到云云，然查，依常理判斷，證人蘇雅雯所站立之位置係在對岸之山上，與水池間應有一段之距離，其是否可以清楚目睹取水情形，實有疑義，其證詞尚未能採為被告有利之認定。另證人乙○○於原審中證稱：伊於調查員訊問時，並未說水池未作公用，不清楚被告有無將魚池外以鐵絲網圍住或設大門，調查員訊問時僅陳述其界址糾紛；及於本院證稱：沒聽過被告不讓村民用水，其在水池做好時有在那邊用水，水池圍起來不會影響村民用水云云。核與其於花蓮縣調查站中證稱：「（問：……魚池有無提供附近農地灌溉使用？）沒有，魚池四周均未能設施灌溉設施，根本無法提供附近農地灌溉使用。（問：卓溪鄉民是否得自由進出並使用．．．魚池？）不行，甲○○在魚池周圍施設鐵絲網圍籬及兩扇鐵門，並加鎖禁止他人進入，所以該魚池純粹係他私人使用」等語不符（見村民調查訊問卷第11頁）。又針對有無使用水源時，其先證稱迄今半年前才開始取水，嗣又改稱完工後半年去取水（見原審卷第85、86、89頁），然其自稱不知道何日完工，足認對乙○○而言，以工程完工日估算其用水時間應不準確，而不足採信，其先前陳述迄今起算半年前取水等語，應較明確。然推算其自受訊問之92年5 月14日往前推算半年之時間，當時被告已在水池中養魚，實難想像乙○○究如何取水灌溉？另參諸乙○○承租用地與被告發生界址糾紛，嗣後達成和解，故乙○○因此於原審及本院中始否認調查員訊問之內容，是以證人乙○○於原審及本院中之證述不可採信，係為迴護被告之詞，應以其於調查員訊問時之陳述較屬可信，與事實相符，而得採認。又雖證人馮碧霞、高新蘭、戊○○、陳信忠、高瑞明、黃仁和、黃美花均就辯護人以「被告有無禁止你們取水」之詰問均答稱「沒有」等語；然本件水池既然經被告養殖數百條魚，且裝設鐵絲或大門，而證人即被告配偶丙○○亦在本院證稱：「（審判長問：你在水池養魚，又從水池接水、抽水，魚還能活嗎？）養魚是剛開始好玩的，後來就沒有養了。（審判長問：是否養了魚就不能接水、抽水了？）是的」等語，堪認上開證人實無法自該水池內取水，是以縱使被告並未明確禁止其等取水，然未能因此即認被告無任何不法詐取水管及水池之犯意。
（六）又證人王仁和證稱：「（問：甲○○在卓溪段1073-1地號土地開挖土坑目的為何？）是要做魚池使用，大約89年初卓溪段1073之1地號土地就由甲○○挖1個土坑，接著就在土坑舖水泥，向上游接水管，接完水管就接著蓋水池的邊牆，並蓋工寮、設鐵絲網圍籬，並投放魚苗，進行養魚，甲○○蓋魚池的工程是陸續在做的，大約89年夏天完成的，而且是在颱風來之前就蓋好漁池，但正確的完工日期我並不清楚。」（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第31頁）。
其所稱蓄水池之施工時間與調查卷第181頁以下花蓮縣卓溪鄉公所公文簽辦單、花蓮縣卓溪鄉公所89卓鄉財經字第1290號函、花蓮縣卓溪鄉公所開標紀錄、昇騰營造有限公司開工通知、完工通知等相符。由上證人王仁和所稱被告開挖土坑之目的是要作為養魚之用，該蓄水池完工之後，被告即將之改為自己私用之養魚池一節，亦與證人黃美花所證稱：「約在88年間甲○○曾告訴我，在該土地開挖土坑係作為漁池，以作為她先生丙○○退休養老休閒使用」等語（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第34頁背面），互核相符。而黃美花乃該村之村長，尚且不知鄉公所發包之農用配水池工程，其餘村民亦無一知曉，該工程完成後不久，被告即於該農用配水池養魚，前揭證人王仁和所稱被告開挖土坑之目的是要作為養魚之用、黃美花所稱被告在該地開挖土坑養魚作為其夫退休養老休閒之用等說法，應非無的放矢。據此復足認證人即被告配偶丙○○亦在本院所證稱：未阻止丁○○進入水池，水池有很多人在用，圍起來的目的不是禁止村民使用云云，均係迴護被告之詞。而王仁和原審證稱：「他們有做水管之後我才拉的。（你拉水池時水池裡面有無養魚？）當初有養魚，現在沒有了。」（原審卷第224 頁）。王仁和拉水管之時間與高瑞明相近，皆係「在甲○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，自高瑞明所架設之水管，另接1 條水管到前述農地」，由高瑞明及王仁和2 人證詞可知，高瑞明因為與被告夫妻之特別情誼，應係第1 位本件水管接水使用之村民，嗣高瑞明接管之後，王仁和旋經被告同意，自高瑞明所架設之水管，另接1 條水管到渠農地。王仁和稱其拉水時水池裡有養魚，且當時被告已於水池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆、接著即架設鐵絲網圍籬，高、王2 人應係趁被告尚未架設鐵絲網圍籬之際接管，業經高、王2 人證實在案。倘高、王2 人皆未主動向被告夫妻提出接管之要求，則該ＰＶＣ水管及蓄水池等鄉公所興建之公共設施豈不成被告一家之私？足見被告甲○○當初申請該農用蓄水池之目的在供己用，並非渠所稱之公用。再高瑞明等人既然可經由高瑞明所加裝之水管取得水源，不須每次用水時再前往被告承租蓄水池處取水，蓄水池位於被告所承租之國有地內，原為被告原有之土坑改建而成，被告稱「為了好玩」於該蓄水池養了2、3百條魚（調查卷第22頁），被告在魚池旁加蓋水泥邊牆，池中間設有水泥短牆，加設鐵絲網圍籬，並在大門裝上鎖，被告歷審所稱「我會圍籬笆是因為別人的水池有小孩死在裡面」，其誰能信？被告又辯稱：「對於高瑞明、胡英妹、黃仁和在調查站所言意見，因為他們要食用，所以才沒有從水池裡面取水，但是如果有必要農用時，才會從水池裡面取水」（原審卷第331 頁），更違背一般經驗法則；蓋高瑞明、黃仁和等人既然已從蓄水池上方加裝水管接水，該水管所接之水尚未經魚池污染，不論要農用或供飲用，只須經由該水管皆垂手可得，何必捨近求遠，再專程前往蓄水池取水？是被告前揭辯解，亦係卸責之辭，委無可採。又本件系爭水管因被告同意高瑞明、黃仁和接水，而非由被告專用，然此係在被告詐得本件系爭水管後之處分行為，自不影響被告詐欺行為之構成。
（七）本件被告向卓溪鄉公所表示動用其小型工程款之30萬元額度時，係表明欲在其承租土地上施作配水池，供村民灌溉、飲水之用，承辦人員林協隆因不知甲○○欲將做為私人魚池使用，乃信任甲○○上開建議係供公眾使用，基於信賴關係而認定該水池係為公眾使用，卓溪鄉公所事實上無法審核本件是否確供公眾使用，否則卓溪鄉公所為何僅於被告提出申請，未請被告提出村民同意書（卷附之同意書係事後補做），即發函同意興建？證人林協隆於原審時雖證稱：「代表（鄉民代表）對小型工程款的預算若是建議，鄉公所不一定遵守，不一定施作之原因，例如無施工必要；鄉代會公函建議施作工程，要經過鄉公所審核，不是代表片面要求就一定要做，小型工程施作在公有地或私有地都可以，本件我有到現場勘查，認為蓄水池有需要施作，符合申請的目的，所以同意施作，我是根據現場的情況去判斷，設計時沒有專為她（指被告）使用；本件工程我並沒有受到被告的詐騙才去發包、設計」（原審卷第59頁至第63頁）；惟被告自始即欲將本件系爭水管及水池納為己用，已如前述，鄉公所承辦人員林協隆對其內心意圖自無法知悉，又若知悉否則豈非共犯關係，是自難以證人林協隆主觀自認未受詐騙之語，遽認被告未施用詐術。故被告得以順利以職務上有小型工程款施作之建議權，係利用卓溪鄉公所之承辦人員因信任被告且無法探究其自始為私用之意圖，始陷於錯誤，簽請鄉長核准後，而同意施作，以遂行之詐取財物之目的。此外，另有丁○○於90年 1月12日提出之照片16張、公訴人於92年 4月15日命警拍攝之照片19張、會勘錄影帶 2捲附卷，及卓溪鄉公所卓溪村農用配水池工程卷 1冊扣案可憑。又本件農用配水之承包價為24萬 5千元，此有工程合約附於上開工程卷可稽。綜上所述，被告利用其鄉民代表之職務，藉其具有廣泛而幾乎沒有限制之建議權，施以詐術，使卓溪鄉公所施作農用配水池完工後，再自行鎖門，並作圍牆不許他人進入取水，改為魚池供己使用，其於施工之初，已有利用職務上機會，詐取財物之犯意，至為灼然。另被告請求傳喚證人曾明星、蕭金至、高金馬證明被告未於水池旁築圍牆及水池有供人取水等情，因事證已明確，故核無必要，附此敘明。
三、核被告所為，係違反貪污治罪條例第5條第 1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。按刑法於94年1月7日修正部份條文，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第 2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員；而修正後刑法第10條第 2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。本件被告為鄉民代表，於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員，是被告等無論依新舊貪污治罪條例第 2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法。又貪污治罪條例第5條第 1項第2款法定刑有併科罰金之規定，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，其中刑法第33條第 5款修正為主刑之種類：「罰金新台幣1 千元以上，以百元計算之」；比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：「罰金銀元1元以上」，就罰金之最低度以適用修正施行前之規定對於被告有利。原審對被告論罪科刑固非無見，惟未及為前揭法律修正之比較適用，又認被告另涉行使偽造私文書犯行（理由詳如後述），尚有未洽。被告上訴否認犯罪，就涉犯貪污治罪條例部分，雖無理由，但原判決既有未當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告身為鄉民代表之地方民意代表身份，卻罔顧選民所託，不僅未善用制度上賦予民意代表就小型工程款具有實質影響力之美意，以為地方建設，反而利用其權限，將卓溪鄉公所設置之水池、供作魚池之用，及其犯罪之手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度不佳等一切情狀，量如主文第2 項所示之刑，並依法諭知褫奪公權4 年（關於褫奪公權部分，被告等行為時之修正前刑法第37條第2項規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」；而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告 1年以上10年以下褫奪公權」；雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用。且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題）。另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第10條第1項、第2項規定甚明。
又所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題（最高法院88年度台上字第3743號判決意旨參照）。而應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異；有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂，始得追繳沒收（參見最高法院88年台上字第5900號判決意旨）。被告所得財物為水池1座，另含自水源地引水至該水池之水管1100 公尺，該物為公有財物，該物為卓溪鄉公所所有，故被害人為卓溪鄉公所，雖被告擅自雇工將原卓溪鄉公所原驗收之三角形蓄水池變更為梯形，並在水池四周之邊牆灌入水泥而更改驗收時之樣貌，然參酌民法第810 條之規定：動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權之規定，則被告對本件水池原貌予以更改，其所使用之水泥已附合於卓溪鄉公所原完工之三角形水池上，而成為水池之重要成分，無單獨所有權存在，故仍應就現尚存在於卓溪村卓溪段1073之
1 地號土地上之水池，予以追繳，並應予發還予卓溪鄉公所，若無法追繳，應追徵該水池、引水管相當之價額24萬5 千元。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：甲○○為恐事發，竟於89年底至90年 1月間左右，由不詳姓名之人偽造戊○○、陳信忠、黃仁和之簽名；或向黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹稱其在上開土地蓋魚池，可供渠等使用，要求黃美花等4 人簽名，復向馮碧霞佯稱要申請電力之用，取得馮碧霞之簽名後，製作同意在上開土地興建蓄水池及同意日期為89年1 月28日之鄉民同意書，足生損害於戊○○、陳信忠、黃仁和、黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹、馮碧霞等人。因認被告甲○○此部分另涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。
二、訊之被告甲○○堅決否認有此部分犯行，辯稱事後製作同意書，係因水池重修而占用乙○○之土地，乙○○表示取得鄉民同意書即不予追究，同意書確係經同意書上簽署姓名者之同意等語。經查：
（一）卷附同意書上黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹之簽名為真正，此為公訴意旨所敘明之事實。另公訴意旨雖謂同意書上戊○○、陳信忠、黃仁和之簽名為被告夥同不詳姓名之人所偽造云云。惟查證人黃仁和證稱：同意書之黃仁和之簽名是伊老婆簽的，伊老婆有向伊說是水的事，伊在上班所以才叫她簽（見原審卷 224頁）；證人陳信忠證稱伊有在同意書上簽名（見偵察卷第27頁反面、原審卷 172頁）。另證人戊○○證稱同意書是被告拿給伊，作何用途伊忘了，因伊手痛所以由其子陳孝彬代簽；而證人陳孝彬亦證稱同意書上戊○○的簽名是伊的字，指印應該是伊的（見原審卷169頁，第246頁），此與戊○○在偵查中供稱同意書上的名字不是伊簽的並無不符。且本院將同意書及陳孝彬於原審命其當庭書寫之筆跡，送請法務部調查局鑑定結果兩者筆跡比劃特徵相同，有該局鑑定書在卷足憑，故應認戊○○、陳孝彬上開供述為可信。從而本件同意書上黃仁和、陳信忠、戊○○之簽名，指印非屬被告或其夥同之人所偽造，已可認定。
（二）另證人馮碧霞於原審行交互詰問時，經詢以「被告要你簽同意書時，有無說是做何用途」時，供稱「我忘了」，經再詢以「是要做水池還是要牽電？」時，又供稱：「我也不知道」（見原審卷 137頁）。參酌本件其他在同意書上簽名者，無一供稱被告謊稱是要牽電，則馮碧霞於偵查中供稱當初要簽名時被告說是要牽電的云云，亦不可信。黃仁和於偵查中供稱不是伊簽名，章伊無法肯定云云，亦非能證明其簽章即為被告所偽造。再觀之本件同意書日期欄之記載與文書其他內容筆跡粗細、顏色、筆勢一致，顯非事後補填（見同上同意書原本），則縱使該同意書所載日期與實際作成日期不符，亦為各該簽署同意書者所認知，是本件同意書係經各該簽署者所同意簽署而屬真正。
（三）按刑法第 210條之偽造文書罪，以偽造他人名義之文書為其成立要件，若串令他人冒用自己名義作成文書，縱使所載不實，仍屬虛妄行為，不能以本罪相繩（參見最高法院29年上字第1196號判例）。又刑法第 210條之偽造私文書，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第 215條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（見最高法院31年上字第2124號判例）。是以陳信忠、黃美花、高瑞明、胡秋雪、黃英妹、高新蘭本人在同意書上簽名，黃仁和委由其妻代為簽名，被告並未偽造上開村民之名義製作同意書，已如前述；故縱使其訂立日期不實，仍不構成偽造私文書罪責。
三、綜上所述，依公訴人所舉前開證據均不足以證明被告有此部分行使偽造私文書犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，自不能證明被告此部分之犯罪。惟此部分與其前開被告有罪部分，檢察官係以有方法結果牽連關係之裁判上一罪提起公訴，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項、第3項，修正前刑法第33條第5款判，決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 1 月 8 日附錄 本判決論罪之法律條文：
貪污治罪條例第5條第1項第2款有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。