臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(一)字第66號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李殷財律師上列上訴人即被告因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院91年度訴字第191號中華民國93年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署91年度偵字第1167號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知臺東縣○○鄉○○段（下稱比魯段）第102號、第102-2號、第102-3號、第103號、第105號、第106號土地係國有山坡地保育區之林業用地，比魯段第104號、第101-1號、第101-10號、第101-11號土地係國有山坡地保育區之農牧用地；均經行政院核定公告屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之山坡地，竟基於依序與辛○○共同或個別擅自開發、墾殖之概括犯意，而有下列犯行：
（一）明知辛○○雖取得比魯段第103號土地承租人兵買錦碧之墾殖同意，並已向主管機關申請於該號土地上開挖整地，惟主管機關臺東縣政府以該地號土地業經編定為「林業用地」，未同意開挖整地，僅核准進行整坡作業，並要求於整坡作業完成後，立即實施造林。詎甲○○竟以新臺幣(下同)3萬元代價，受辛○○雇用及指示，雖先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，明知該水土保持計畫書僅准進行整坡工程，卻自民國（下同）89年2月14日起，駕駛俗稱怪手之挖土機，擅自在上開地號之山坡地保育區林業用地上大肆開挖整地施設平台階段，逕行改變地形地貌，並未經所有人或使用權人同意，越界超挖毗鄰之同段第104號、第105號、第106號、第102-2號、第102-3號等5筆國有山坡地，計擅自開發、墾殖上開國有山坡地如附圖一斜線部分所示，其中比魯段第103號土地4261平方公尺，第104號土地510平方公尺，第105號土地543平方公尺，第106號土地4256平方公尺，第102-2號土地194平方公尺，第102-3號土地32平方公尺，總計非法開發、墾殖之面積合計高達9796平方公尺；且由於上揭非法開挖整地之行為，造成現場地形地貌之改變、土石鬆軟、多處沖蝕之現象，已致生水土流失。
（二）雖然自丁○○處購得使用權，但在未擬具水土保持計畫書之情形下，仍於91年4月13日上午某時起，委請不知情之庚○○，在比魯段第101-1號、第101-10號、第101-11號（以上均分割自同段第101號土地）、第102號土地上，傾倒20餘車，每車約5立方公尺，合計約100餘立方公尺之土方，並雇用不知情之己○○駕駛挖土機整地，開墾上開土地上如附圖二所示共2024平方公尺之土地，將原本上開土地上之平緩斜坡改變為平台地形，擴大原有平台面積，並使下方成為陡峭邊坡，致上開土地之地形、地貌有所改變，下方邊坡並有土石崩落之水土流失現象，於91年4月17日上午9時20分許為警當場查獲，並扣押挖土機1輛。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺東地方法院檢察署移請併案審理。理 由
壹、證據能力部分
一、被告對於辛○○、兵買錦碧、己○○、蔡欽山、林金花等人在警詢中之陳述主張屬於審判外之陳述而無證據能力（本院卷 (二)頁27），依刑事訴訟法第159條之2，無證據能力。
二、被告對於本案其他證據包含辛○○在另案被告所為之陳述以及在本案準備程序中所為之證言、證人蔡大綱、許進容、蔡青山、林金花在另案準備程序中之證言（本院前審卷頁89以下）、現場勘驗時，會同履勘現場人員的陳述（原審卷頁113以下）、證人涂益聰、庚○○在原審準備程序之證述（原審卷頁129）、空照圖（原審卷頁140）等均同意具有證據能力。
貳、事實認定之依據
一、被告甲○○承認在前揭時、地進行整坡整地的工作，但是否認有任何犯行，辯稱並沒有越界，而且都是得到土地使用權人的同意才進行整坡整地，並沒有違反山坡地保育利用條例以及水土保持法的犯行。經查：
二、按水土保持法性質上是行政機關基於保育水土資源之需要經過立法程序所制訂的法律，法律性質上是行政法規，不是民事法規，立法目的是保育水土資源，不是在保障私人權益。而水土保持法所規定保育水土資源的方法中，不再將水土視為任由國家或私人恣意取用的天然資源，而是對於私人也課予了水土保持的義務，因此在需要進行水土保持的地區或是特定水土保持區進行治理、經營或使用行為時，水土保持法分別從第8條以下規定了一系列的規範，基本架構上是要求進行經營使用行為的時候，必須依照水土保持技術規範，若屬開發行為則必須擬定更具體的水土保持計畫送到主管機關核定，接著水土保持法即規定必須依照所核定的計畫實施，水土保持法為了確保水土保育架構得以充分落實，因此又有了罰則的規定。從以上分析觀之，水土保持法第32條所規定的同意，在語意上，就不是土地使用權人，因為土地使用權人在水土保持法上並不具有地位，只有水土保持義務人才是水土保持法所規範的對象，所以水土保持法第32條以及第33條之區分不在於是否取得土地使用權人的同意，而在於行為人是否為水土保持義務人，而所謂水土保持義務人，依照水土保持法第4條之規定係指「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，並不限於所有人，也不限於合法承租人，即連土地之承租人或是現在土地之實際使用人都是水土保持義務人，此由水土保持法第33條第1、2項分別規定了主管機關可以對於水土保持義務人命限期改善並科處罰鍰之規定可得而知，因此例如公有地的承租人違法將土地轉租他人，由該他人繼續進行土地的經營使用行為，主管機關仍得依水土保持法第33條第2項之規定命限期改善並科處罰鍰，如其經營使用之行為導致水土流失，則構成水土保持法第33條第3項之罪。否則，如若認為此類違法轉租人，不是水土保持義務人，而水土保持法第32條之適用又限於違反土地所有權人之同意方構成，那麼將形成這類違法轉租人之非法經營使用行為，既無行政罰又無刑罰規範的非預期漏洞，殊違立法意旨以及客觀應形成的規範秩序。因此第33條第3項處罰的行為是指依照水土保持法第12條以下之規定應擬具水土保持計畫而未擬具，以及已經擬具水土保持計畫而未依照擬定的計畫實施。至於其他違反水土保育行為例如擅自墾殖、整地或進行其他經營管理行為則是構成第32條之罪。而如果已經擬具水土保持計畫書，卻不但未依照水土保持計畫施作，更進而違反水土保持計畫書而越界進行計畫書所未核定的工程，仍應構成水土保持法第33條第3項之罪，讓水土保持主管機關有機會進行限期改正之行政行為，以利水土保持主管機關對於水土保持之監管權責，並使人民進行水土保持計畫時，不會動輒觸犯刑事法令。
三、又按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。山坡地保育利用條例也在87年配合水土保持法之規定一併修正，其中對於山坡地保育利用，採取與水土保持法相同的保育架構，其中罰則之處罰分別規定在第34條以及第35條，規定的內容意見均分別相應於水土保持法第32條以及第33條。
四、從以上法規之說明，可知如果行為人是水土保持義務人，卻沒有依照水土保持法的規定先擬具水土保持計畫書，或者未依照所核定的水土保持計畫書實施，即進行水土保持區經營使用的行為，並且導致水土流失的行為即構成水土保持法第33條第3項之罪。而如果行為人不是水土保持義務人，例如未經土地承租人之同意卻擅自在水土保持區內進行土地的經營使用，則構成水土保持法第32條之罪。本案被告對於經營使用上述土地之行為既然已經坦白承認，因此本件犯罪是否構成的主要爭點就在於被告是否為水土保持義務人、是否有擬具水土保持計畫書、是否有依據水土計畫書實施水土保持以及其經營使用的行為造成水土流失為斷。而被告是否為水土保持義務人在本案又以被告是否有經過土地使用權人之同意在上揭土地管理使用為斷。
五、就前揭犯罪事實一部分：
（一）就前揭犯罪事實一所列比魯段103號等筆土地而言，該等土地是由辛○○所承租，有臺東縣○○鄉○○段土地使用清冊（原審卷頁50以下），註明101-5、101-6、101-9是由被告轉讓取得為證。之後因為辛○○超挖而且有竊佔土地之行為，臺東縣金峰鄉公所在89年發文臺東縣政府以及辛○○等人，以辛○○等人有超挖以及竊佔土地的行為，建議撤銷租賃契約（原審卷頁83），顯然該等土地是在辛○○的使用經營之下，則辛○○自屬水土保持義務人。
（二）而上開地號土地均係國有山坡地保育區內之原住民保留地，並經行政院核定公告屬水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有土地登記謄本5紙及行政院於86年7月31日，以臺86農30824號函核定，並由前臺灣省政府於86年10月8日，以86府農水字第168867號公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表1份在卷可稽。
（三）而被告雖然一再辯稱當時只是接受辛○○的委託進行部分土地整地的工作，並不知道越界超挖，辛○○也證稱：被告甲○○只做挖土機開上去的路，之後就交給洪周武做（原誤載為丙○○，本院前審卷頁61）。經本院傳喚證人洪周武，證稱：當時接受委託進行擋土牆的工程，該工程就在路邊（本院卷 (二)頁134），工作的時間超過1個星期，擋土牆的長度大概有5、6公尺，在興建擋土牆期間並沒有見過被告（本院卷 (二)頁135），足證擋土牆的工程，確實是由辛○○交給洪周武完成。但是辛○○在該土地上所進行的工作並不僅限於擋土牆，有辛○○在歷次審理的證詞為證，例如辛○○在原審證稱有委請被告去整地，當時是以山林為界，所以不知道有越界的情形，當時是準備種植青椒以及高麗菜（原審卷頁74以下）、在本院前審陳稱當時有種植屬於造林林木的波羅蜜，也有種沒有經過允許的高麗菜、辣椒等作物（本院前審卷頁86以下），再從現場比魯段103地號土地，地上建有貨櫃屋、廁所，還有可以關閉的鐵柵門，沿路還有道路，有本院前審勘驗筆錄以及照片為證（本院前審卷頁60），顯見被告當時受辛○○委託進行的工作並不是擋土牆的興建，而是另外整地以便種植其他作物的工作。尤其被告在辛○○另外因違反水土保持法之案件審理中也作證稱：是辛○○要種菜，叫我去整地等語屬實（臺東地院91年度訴字第197號卷頁32）。
（四）系爭部分土地曾經以兵買錦碧名義在89年2月14日申請，經臺東縣縣府核復的水土保持計畫書，記載允許申請人辦理整坡（原審卷頁190），但是由於沒有按照水土保持計畫書施工，臺東縣政府在89年間通知兵買錦碧停止開挖行為，有通知函覆卷為證（偵發查62卷頁23、76），臺東縣政府並且函覆（臺東地院91年度訴字第197號卷頁90），辛○○佔用106地號土地是非法佔用，臺東縣金峰鄉公所在89年發文臺東縣政府以及辛○○等人，以辛○○等人有超挖以及竊佔土地的行為，建議撤銷租賃契約（原審卷頁83），而且經鑑定結果，確實有越界開挖的情形，有內政部土地測量局鑑定書為證（本院前審卷頁97以下），更足以認定被告與辛○○在系爭土地上進行整地工程，並沒有依照水土保持計畫書施工。而且鄉公所承辦人員蔡大綱證稱：計畫是縣府准的，有向鄉公所報開工，之後被檢舉說整地的項目與地籍圖均不相符（本院前審卷頁60背面），在另案辛○○被訴違反水土保持法的案件作證時證稱：在辛○○開挖之後2、3天。曾經到現場看過，依照經驗應該已經越界開挖，有對照地籍圖，被告開挖已經超過土地界線的稜線，判斷辛○○已經越界到3筆土地了，而且當時只准許整坡，辛○○卻已經在私設平台，之後我們發函給辛○○要求停止開挖（本院前審卷頁90），更足以認定被告與辛○○除了為依照水土保持計畫書施作之外，也進行整地開挖的工程。
（五）被告既然在系爭土地上與辛○○共同進行開發整地的工程，而辛○○是系爭土地的水土保持義務人，被告既然與辛○○共同進行整地，依照刑法第31條之規定，自屬於共同正犯。更且辛○○也因為與被告共同犯違反水土保持法之罪，經本院判處有期徒刑1年6月確定，有本院92年度上訴字第269號卷可稽。
（六）綜據上述，足以認定被告與辛○○共同為水土保持義務人，卻違反核定的水土保持計畫僅進行整坡工程，反而進行其他整地工程。
六、就前揭犯罪事實二部分：
（一）丁○○證稱確實把土地以30萬元賣給被告，在出賣之前，是種植檳榔樹以及梧桐花（偵1167卷頁20），也有讓渡書為證（偵1167卷頁30），在本院審理中再度證稱：比魯段
101、105地號土地確實以具有原住民身分孩子的名義申請承租，之後在73年間以30萬元讓渡給被告（本院卷 (二)頁88）。
（二）被告在受讓該筆土地之後，隨即在土地上種植香蕉、生薑、檳榔、高麗菜等作物，並且在91年委請己○○把平台上的土地弄平，業經被告在原審證述明確（原審卷頁39），並有照片為證（原審卷頁126）。而證人水土保持局官員涂益聰證稱根據68年以及89年的空照圖比較，可以發現地貌已經有明顯的改變，68年當時沒有道路，89年已經有道路，而且整地也比之前開挖的還嚴重（原審卷頁130以下），並有空照圖為證（原審卷頁140以下），庚○○也證稱：91年間被告有同意我們倒土，一個早上倒了20幾車，並沒有另外收錢，當時平台並沒有現在那麼大，有許多農民也向我們要土（原審卷頁135以下），庚○○在本院審理中也證稱確實有在被告土地上經過被告同意傾倒廢土等等（本院卷 (二)頁90），顯證被告確實在受讓土地之後，就在系爭土地上進行經營使用管理的行為。
（三）而依照水土保持法第38條之1以及第38條之2的規定，在75年山坡地保育利用條例施行前，已經進行的經營使用行為，如果未完成，而依照水土保持法必須擬具水土保持計畫書者，就必須依照水土保持法的規定辦理。則被告既然在75年後繼續在該地進行經營管理行為，就必須依照修正後的法令擬具水土保持計畫送請核定，但本案原審現場履勘時，臺東縣政府原民局官員表示101地號土地並沒人承租，被告在開墾之前也沒有擬具水土保持計畫書送核（原審卷頁113背面），經本院再次函查，臺東縣政府函覆確實沒有擬具水土保持計畫書，有覆函可稽（本院卷 (一) 頁77）。
（四）綜據上述，足以認定被告為水土保持義務人，在未擬具水土保持計畫卻進行開發整地等經營管理使用行為。
七、就系爭2批土地是否因為整地而有水土流失之情事：
（一）先從這2方探討之：１「水土保持技術規範」之理論分析：
⑴按水土保持法第32條第1項之「致生水土流失」，包含水
分之流失（即逕流量）及土壤之流失（即土壤流失量）。依92年8月15日行政院農業委員農授水保字第0921842339號令修正發布，並自公告日施行之「水土保持技術規範」第17條之規定，計算逕流量之合理化公式為：Qp =1/360 C I A，其中Qp為洪峰流量（立方公尺／秒），Ｃ為逕流係數（無單位），Ｉ為降雨強度（公釐／小時），Ａ為集水區面積（公頃），而Ｉ與Ａ均為固定值，故逕流量之變化，取決於逕流係數Ｃ值，逕流係數Ｃ值之推估，依同規範第18條之「逕流係數Ｃ值之選擇參考表」所示，未被開發整地之丘陵地或森林，其逕流係數在
0.50至0.75之間，若經開發整地後，其逕流係數則提高至0.90，依前開公式推算，其逕流量亦隨之增高，即增加水分之流失量。
⑵至山坡地土壤流失量之估算，依同規範第35條第1項之規
定，得採用通用土壤流失公式（Universal Soil Loss Equation USLE），其公式如下：Am = Rm×Km×L×S×C×P，其中Am為土壤流失量（公噸／公頃／年），Rm為降雨沖蝕指數（百萬焦耳. 公釐／公頃. 小時. 年），Km為土壤沖蝕指數（公噸. 公頃. 年／公頃. 百萬焦耳.公釐），Ｌ為坡長因子，Ｓ為坡度因子，Ｃ為覆蓋與管理因子，Ｐ為水土保持處理因子，在降雨沖蝕指數、土壤沖蝕指數、坡長因子、坡度因子均為固定值之情形下，土壤流失量之變化，取決於覆蓋與管理因子Ｃ值及水土保持處理因子Ｐ值，而依同規範第35條第2項之規定，開挖整地土壤流失量推估，其覆蓋與管理因子Ｃ值不得小於0.05，水土保持處理因子Ｐ值不得小於0.5，足認開挖整地之行為將導致Ｃ值及Ｐ值之提高，進而增加土壤之流失量。
⑶本件之山坡地，遭被告非法開挖整地致成裸露地，依前
述計算逕流量及土壤流失量之通用合理化公式，其逕流係數、覆蓋與管理因子Ｃ值及水土保持處理因子Ｐ值均將因之提高，而增加逕流量及土壤流失量，造成更多水分及土壤流失之結果。
２現場勘查結果：
本件現場經臺東縣警察局大武分局、臺灣臺東地方法院檢察署及原審委託水土保持局第五工程所至現場勘查結果，認定如下：
⑴現場開挖築成1處大平台，沿平台週邊構築連接道路寬約4至5米，平台面寬約7至13米。
⑵平台上下邊坡之坡度均為陡峭約55％以上，僅於平台之
下邊坡築有簡易石牆，但無法達成保護坡面穩定之功能，其他坡面並無植生覆蓋或其他護坡及排水安全等措施。
⑶現場面積廣大，原為雜木林茂密之穩定坡面，被以重機具開挖，並沿坡闢成多條小路。
⑷現場土石鬆軟，土質極不穩定，已有多處沖蝕之現象，如遇豪雨或地震將致沖刷崩塌且危及下方地區。
上揭勘查結論，有水土保持局第五工程所89年12月12日、91年9月18日山坡地開發案件水土保持協勘報告（偵1167卷頁36）、原審勘驗筆錄各1份及所附之照片共22張在卷可憑，足認本件現場確有多處沖蝕之水土流失情形。
（二）經本院再次傳喚協勘報告之製作人壬○○、乙○○，雖然在接受辯護人詰問時，一再表示無法對於是否有水土流失的情形做出鑑定意見，也拒絕從表土裸露的情形說明是否屬於水土流失，但是壬○○明確證稱：現場勘察的土石地質屬於灰色片岩，交結鬆散、抗蝕性弱，屬於礫石土，特性上不易含水，在這類土地上進行開挖，容易造成水土流失，本件土地在現場勘查時，已經出現表土裸露，表示該區土石結構已經呈現鬆散的狀況 (本卷院 (二)頁91以下)。顯見本件確實有水土流失之情形。
（三）而上開比魯段第102號、第101-1號、第101-10號、第101-11號土地部分，現場邊坡道路已有部分土石崩落之現象，並經原審委託水土保持局第五工程所至現場勘查在卷，亦有勘驗筆錄1份及相片5幀附卷足考（參91年度訴字第191號卷頁113頁起）。上述所示被告開發、墾殖之山坡地，現場均有水土流失之情形。
八、綜上所述，本案被告犯行，罪證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項之罪。水土保持法第33條第3項為山坡地保育利用條例第35條第3項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法規競合關係，應依水土保持法第33條第3項規定論處（最高法院91年度台上字第6819號判決意旨參照）；公訴及移送意旨認應依山坡地保育條例第34條第1項之規定論處，似有誤解，惟其社會基本事實相同，起訴法條應予變更。
二、被告與辛○○間就比魯段第102-2號、第102-3號、第103號及第104號、第105號、第106號土地之不法開發、墾殖，具有犯意聯絡及行為分擔，應依95年修正前第28條之規定論以共同正犯。
三、被告先後在第103號等地號以及第102號等筆地號土地墾殖，其墾殖的行為在客觀的舉動上雖屬可分，但都是基於單一之犯意進行，而水土保持法第33條所處罰擅自墾殖的行為原本就把多個墾殖的行為包括地規定在墾殖行為的構成要件中，因此被告本案墾殖的行為，應該認為無論是客觀墾殖行為或是主觀犯意，都只有1次符合構成要件的行為，僅構成一罪。另外由於水土保持法的規範是在保護個別地區的水土保持，因此如果墾殖的行為造成不同地點的水土保持受到損害，其犯罪構成的狀態即有數個，應構成數罪，因此被告墾殖101地號之行為構成一罪，墾殖102土地的行為也構成一罪，但分別墾殖2地的土地則構成2項罪名。惟2項罪名，時間緊接，犯罪方法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，成立連續犯，應依95年修正前刑法第55條之規定以一罪並加重其刑。
四、爰審酌被告為一己私利，竟與辛○○大肆墾殖公有山坡地，非法墾殖面積，而上開非法行為尚由檢察官偵查中，竟再次非法墾殖，面積亦達2024平方公尺，非但對山坡地資源造成重大危害，致生水土流失，嚴重影響國土保安，且一犯再犯，無視法律存在，惡性非輕，公訴人建處有期徒刑6月，顯屬過輕；惟本案審理中，被告已盡力植樹補救損害，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。至公訴人原有意藉回復山坡地原有地形地貌之方式，教育及處罰被告，視被告回復情形決定是否同意宣告緩刑部分，被告雖已積極向水土保持局第五工程所相關人員請益，並依其等指示對單獨犯罪部分之山坡地植樹補救（共犯部分僅係受雇，不便擅自從事補救），有勘驗筆錄1份及相片5幀在卷可查（參91年度訴字第191號卷第205頁起），惟因避免對山坡地造成另次傷害，最後達成不回復原狀之共識，被告既無法由回復原狀過程中獲得足夠教訓，逕予宣告緩刑顯無法給予適當之警惕及處罰，且容易造成社會負面影響，甚至消極鼓勵濫墾，本院考慮再三，認以不宣告緩刑為適當，然被告犯後之努力仍無可全數抹滅，遂已於刑度中酌情予以考量，附此陳明。
五、被告犯罪時間是在96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應減刑2分之1。
六、被告減刑之後，得易科罰金，應依照有利於被告之95年修正前刑法第41條之規定諭知易科罰金之折算標準。
七、末按水土保持法第33條並沒有如第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」之規定。因此附圖一斜線部分所示開墾地上之高麗菜、辣椒、道路、貨櫃屋遮雨棚、浴厠及鐵門，均為被告與共犯辛○○共同違反水土保持法所種植之墾殖物及設置之工作物，雖據被告及共犯辛○○、證人蔡青山、林金花、蔡大綱分別陳明在卷；而比魯段第102-2號、第102-3號、第103號、第104號、第105號、第106號、第102號、第101-1號、第101-10號、第101-11號土地開挖整地行為所使用之機具，係被告所有之挖土機，亦經被告供承在卷（參91年度訴字第191號卷頁33、大武分局武警刑字第5990號卷頁1背面），但均無從宣告沒收，附此敘明。
八、原審予以論科，固非無見。惟查被告所犯罪名係水土保持法第33條第3項之罪，原審認定有誤，被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有如上所述之不當，自應撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段、第300條，水土保持法第33條第3項，刑法第11條前段、第28條（95年修正前）、第56條（95年修正前）、第41條第1項（95前修正前）、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院提出理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 97 年 4 月 24 日附錄 本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。