臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(二)字第51號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張靜律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第278號中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2143號），提起上訴，經判決後由最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）85年起擔任行政院退除役官兵輔導委員會花蓮榮民服務處（以下簡稱退輔會花蓮服務處）輔導員，為依據法令從事公務之人員，且就單身亡故榮民清點遺物、召開治喪會議等事項為其執掌之職務。緣乙○○服務區之榮民劉愛民於93年8月6日亡故，且劉愛民之財物係由其友人甲○○保管，乙○○認有機可趁，基於對於職務上之行為期約並收受賄賂之概括犯意，先於93年8月7日，在不詳地點，以電話透過承辦劉愛民喪葬業務之松成葬儀社負責人丁○○，要求其轉達為使劉愛民日後之治喪事宜順利為由，希交付賄賂之訊息。甲○○輾轉聞悉後，為使劉愛民之喪葬事務能順利完成，因該日適逢假日，無法領取劉愛民交其保管之現金，遂先向丁○○借支新台幣（下同） 5萬元，並於同日由賈德順陪同前往花蓮縣花蓮市○○街附近乙○○辦公室，並由賈德順親手將上開 5萬元交予乙○○收受，甲○○嗣再以劉愛民交其保管之財物中取出5萬元返還丁○○。嗣於93年8月10日上午，乙○○以領取劉愛民存款以辦理喪葬事務為由，要求甲○○持用劉愛民之郵局存褶及印章，至中華郵政股份有限公司花蓮市○○路第 1支局（以下簡稱中山支局）領取劉愛民之存款30萬元，甲○○乃與賈德順及乙○○共同前往領取30萬元，乙○○見甲○○、賈德順領得鉅款，即在該郵局附近乙○○駕駛之汽車上，以相同之手法，要求甲○○、賈德順交付 5萬元，甲○○等人為求劉愛民之喪葬順利完成，乃同意在渠等領取之30萬元中，抽取 5萬元交付予乙○○收受。丁○○事後聞知上開訊息後為交代上開款項之用途，乃在所經辦劉愛民喪葬費用支出明細帳簿中，填具支出公關費用10萬元，嗣經榮民服務處政風處循線調查，始查知上情。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固不否認於93年
8 月10日與證人甲○○、賈德順共同前往中山支局領取劉愛民之存款30萬元之事實，經核與證人即中山支局人員張穗錦、陳國禛於偵查中之證述相符，堪信為真實。惟被告矢口否認有何對於職務上之行為收受賄賂之犯行，辯稱：伊根本未收受甲○○、賈德順各交付之金錢，實際上係伊在甲○○、賈德順第 3次欲持劉愛民存摺領款，伊不同意，證人甲○○、賈德順乃挾怨報復，故意為不實之陳述云云。經查：
（一）劉愛民於93年8月6日亡故，乙○○先於93年8月7日，在不詳地點，以電話透過承辦劉愛民後事之松成葬儀社負責人丁○○，要求其轉達為使劉愛民之治喪事宜順利為由，希由甲○○交付賄賂之訊息，甲○○知悉後，遂先向丁○○借支5萬元，並由賈德順陪同前往花蓮市○○街附近乙○○辦公室，由賈德順將上開5萬元交予乙○○收受等情，業據證人賈德順於原審及本院前審中證述明白，核與證人甲○○於原審法院證稱：被告透過丁○○告知其身上沒有錢，要求伊交付5萬元做為公關費用，但因當時係假日，伊身上沒有錢所以回絕，但因被告仍向伊索款，所以伊就向丁○○借5萬元，並由伊與賈德順一同前往被告辦公室，伊將錢交給賈德順後先去上廁所，由賈德順將5萬元交付被告；伊係為求劉愛民之喪葬事宜能順利完成，所以才交付被告5萬元等語，互相吻合。且證人丁○○於原審亦證稱：伊為松成葬儀社之負責人，並負責辦理劉愛民之喪葬事宜，被告有打電話告訴伊因甲○○在劉愛民過世前曾到郵局領錢，劉愛民過世後，甲○○仍保管劉愛民之部分現金，為讓日後治喪委員會順利的進行，希望給被告5萬元，但因當日是假日，甲○○身上沒有錢，所以由伊借5萬元給甲○○，後來甲○○有返還伊5萬元等語。況證人丁○○、甲○○、賈德順3人於本院前審經具結證稱彼等3人於原審所述均為事實，本院復依被告聲請傳訊證人丁○○、甲○○，其等亦堅決指證上情屬實無訛；雖上開證人就當時經過之細節互有出入，然就被告電話中透過證人丁○○轉達為使劉愛民日後之治喪事宜順利，需交付賄賂之訊息，並由證人丁○○借予證人甲○○5萬元，再由證人賈德順親手交付予被告之基本事實，則相當一致，相互間並無砥觸。另證人甲○○交付丁○○之9萬元喪葬費及交付被告之5萬元賄款，係由伊於93年8月9日（星期一）向伊郵局帳戶所提出之15萬元支付，已經甲○○於本院前審明確證述在卷，且經本院前審函詢花蓮舊火車站郵局查明屬實，有中華郵政股份有限公司花蓮郵局復函附卷可稽；核與證人丁○○所證：證人甲○○係於93年8月7日先向伊借款5萬元交付被告，嗣後於93年8月9日還款等情相符，足見證人甲○○此部分供述並非虛構。且證人丁○○與被告亦無恩怨糾紛一情，業據證人丁○○於本院前審證述明白，足信其並無任意攀誣被告之可能，足認證人甲○○、賈德順、丁○○上開證詞應為真實可採，被告確有上開收受5萬元賄款之犯行，堪予認定。
（二）93年 8月10日上午某時，被告與證人賈德順、甲○○共同前往中山支局領取劉愛民之存款30萬元一節屬實，已如前述。而領款後在被告駕駛之汽車上，因被告要求再給付 5萬元，甲○○、賈德順，乃在其等領取之30萬元中，抽取
5 萬元交付予乙○○收受等情，則據證人甲○○於原審證述甚詳，核與證人賈德順於原審證述：93年 8月10日甲○○與被告一起開車，伊自行騎機車共同前往中山支局領劉愛民之存款30萬元，領到款項後，在被告之車上，被告要求再交付5萬元，所以甲○○就從劉愛民領款中抽取5萬元交付給被告等語，均相符合。堪認證人賈德順、甲○○上開證詞為真實可採，被告確有上開收受甲○○、賈德順交付5萬元賄款之犯行。
（三）被告雖辯稱係因其嗣後阻擋證人甲○○、賈德順第 3次領取劉愛民之存款，所以渠等故意挾怨報復，陳述上開不實證詞陷害之云云。然查，被告上開所述，業為證人賈德順於原審中所否認。況證人甲○○、賈德順之前於93年7 月19日劉愛民病重時，受劉愛民及受遺贈人孫思恭委託提領劉愛民之存款運用時，因被告阻止而僅能先行領取35萬元一節，固然屬實。惟劉愛民死亡後，甲○○、賈德順又於93年 8月10日在被告之陪同下順利再從劉愛民郵局帳戶內領取30萬元運用，之後並有餘款 3萬餘元交付受遺贈人孫思恭，甲○○、賈德順所領取之款項顯然足敷使用，之後93年 8月27日孫思恭前往領款時，甲○○、賈德順並未在場，亦無被告阻止領款情事等情，亦經孫思恭到庭證述屬實，足見並無因為被告阻止領款而致與證人甲○○、賈德順結怨之情事。且證人賈德順、甲○○於2次交付5萬元予被告後，即經證人丁○○之建議，將10萬元之支出列為公關費用，並記載於劉愛民喪葬費用開支明細表中一情，業據證人丁○○於原審證述明白。則倘證人甲○○、賈德順上開所述係因事後挾怨報復，證人丁○○豈有可能事先建議將該支出記載於開支明細表中，事後再於偵查及法院審理中為不實之陳述以陷害被告？顯見證人甲○○、賈德順上開證詞應為真實可採，被告所指伊擋人財路致遭證人誣陷一節，顯然無據。被告另辯稱：因為證人丁○○的哥哥魏東河曾經與伊通電話，要伊轉告處長不要把喪葬業務的價額壓的那麼低，伊說沒有辦法，可能是丁○○懷恨伊的原因云云。然證人丁○○雖係花蓮縣榮民服務處葬儀業務之得標廠商，承辦花蓮地區榮民死亡後之葬儀業務，但被告並非葬儀業務之承辦人，有「花蓮縣榮民服務處員工業務職掌表」附調查卷可稽（見調查卷第96頁至 103頁），且為被告所自承，丁○○葬儀業務得標金額高低與被告顯然無關，被告所辯丁○○因葬儀業務得標價額過低乃至於懷恨誣陷伊受賄一節，亦屬違情悖理，顯不足採。
（四）辯護意旨雖對甲○○、賈德順2人先後於93年7月19日、93年 8月10日兩次從劉愛民郵局帳戶內所提領65萬元使用之正當性及其流向提出諸多質疑，並指稱：證人甲○○、賈德順、丁○○ 3人勾串栽贓，渠等欲藉此索賄之事實轉移焦點，進而避免甲○○、賈德順 2人對劉愛民結餘款下落之交待云云。但衡諸一般經驗法則，如果證人甲○○、賈德順確有使用劉愛民帳戶內款項帳目不清之情事，且有意予以隱瞞，誣指被告索賄，適足以擴大事端，反而導致其支出金額之妥當性遭受更大之注意及更為嚴格之檢驗，故辯護意旨前開論點，於情理顯然違背。本院認為，甲○○、賈德順使用劉愛民金錢是否妥當、帳目之記載是否正確、單據是否完備，與被告是否索賄之事實，應分別以觀。從而，本院就辯護意旨對上開支出妥當性、金錢流向之質疑不予論斷。另辯護意旨一方面以甲○○、賈德順2人使用之金錢有部分餘款流向不明，指摘渠等涉嫌侵占，但又指摘渠等經手之金錢數額根本不足以支付本案10萬元（每次各5萬元）賄款，其辯解前後亦有矛盾，本院依據上同一之理由，就此爭執不予論斷，亦附此一併敘明。
（五）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照）。再依一般經驗法則，證人就同一事實長期不斷反覆接受不同司法人員之訊問，其於各次應訊時，是否均能作精確而完整之陳述，因證人主觀上所具備記憶及描述事物的能力有所不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度，證人應訊時心理上所承受壓力、臨場之情緒亦有關聯，尤其時過境遷之後，在記憶上更難免會發生混淆，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，甚至有所掛漏，實屬無可避免，此乃本院職務上已知之事實。本案案發迄原審審理時已逾年餘，一般人對於事物之記憶極易隨時間之經過而遺忘細節，尤其本案證人甲○○係00年出生，年事已高，事後發生記憶之順序顛倒或混亂情形，更屬難免。故證人甲○○、賈德順渠等事後就渠等先後兩次交付賄款之過程、地點、於汽車內乘坐之位置等等細節；證人丁○○就被告以電話進行索賄之時間、地點，及證人甲○○、賈德順有無在旁，陳述不一，惟依前揭說明，尚非異常。此部分之瑕疵，無礙於被告收賄基本事實之認定，辯護意旨以證人前後或彼此間之陳述有異，指摘證人所證不實，尚不足取。另甲○○於本院審理中明確陳稱：93年8月7日賈德順在被告榮民服務處辦公室交付5萬元給被告時，伊當時是在榮民服務處外空地圍牆邊上廁所，核與一般年長者因尿急而隨處方便之常情並無不合，辯護意旨指摘該處並無公廁，甲○○所稱伊在外面上廁所與事實不符一節，亦無可取。又證人甲○○於本院審理時明確否認因被告之前曾經對伊進行訪視而認識被告，並堅稱：「他（指被告）絕對沒有來查訪過我，如果有的話，我出去被車撞死。」語氣決斷，衡情已非造作。再參照被告所記載之「榮民訪查紀錄表」亦載明被告曾經數次對證人孫思恭進行訪查，但孫思恭於本院前審亦明確否認被告曾經對伊進行訪查，堪見被告所記載之訪查紀錄，未必與事實相符，其因為業務繁重，對例行榮民訪查業務以書面作業虛應故事之可能性顯然不能排除。況證人甲○○是否認識被告，與被告是否曾經向甲○○索賄之事實毫不相干，無論被告之前是否認識甲○○，俱與甲○○證詞憑信性之判斷無涉，如果被告確曾因對甲○○進行訪查而認識甲○○，甲○○亦顯然並無否認之必要。辯護意旨以甲○○上開否認認識被告之陳述，指摘甲○○指證被告索賄之證詞不實，亦嫌無據。車內之座位亦不相符為由，認上開證人之證詞並不可採，然查，本案案發迄原審審理時已逾年餘，一般人對於事物之記憶極易隨時間之經過而遺忘細節，故實難期證人甲○○、賈德順對於當時交付款項時雙方座位等細節為詳細之記憶及陳述，因而尚難據此認定渠等上開證詞不可採。至證人甲○○、賈德順在接受花蓮調查站詢問時，雖均未提及93年8月7日被告透過丁○○向甲○○索賄5萬元之事，然此部分經辯護人於本院前審對甲○○、賈德順詰問時，彼等2人已明確證稱是因為花蓮調查站詢問時並沒有提及（問到）此部分問題。是足認證人甲○○、賈德順於花蓮調查站，僅係針對調查人員之詢問而為陳述，調查人員未提及部分彼等2人即未主動提出，由此益見證人甲○○、賈德順並無故意設詞誣陷被告，亦難憑此為證人甲○○、賈德順陳述不一或指其等為所言不實之論據，附此敘明。
（六）被告所提出之花蓮縣榮民服務處榮民訪查紀錄表影本，雖載有93年7月19日訪查事項「本日吳、賈2員持劉員郵局存摺欲 1次提清存款（約70餘萬元），劉員住院不必花如此多錢，恐另有蹊蹺。之後與吳、賈 2員解釋，可提一半存款（35萬）支付費用，其餘款項不得再領，俟劉員病癒或出院後再交足」之記載。然此充其量僅有被告曾向甲○○、賈德順為上開表示而已，如謂甲○○、賈德順即因此懷恨而捏詞誣陷被告，應純屬懷疑推測之詞而已。故被告有無於89年7月3日、89年11月 7日由副處長訪談（被告陪同）甲○○，及辯護人聲請傳訊證人顧松柏、郭功忠、戴郁青之待證事實，均與被告犯罪事實認定無涉，本院認無調查之必要，併予敘明。
（七）證人甲○○、賈德順雖於原審證稱：伊等2次交付被告各5萬元並非基於行賄之目的云云。然查，證人甲○○、賈德順2次交付各5萬元予被告，係因日後劉愛民之喪葬事宜包含骨灰送大陸等事務均需被告之協助，為求日後辦理劉愛民喪葬事務能順利，乃應被告要求交付各 5萬元一情，業據證人甲○○、賈德順分別於同院證述明白。足認證人甲○○、賈德順2次交付各5萬元，係因同意被告之要求，以交付各 5萬元為換取劉愛民喪葬事宜順利之代價，客觀上足認其交付各5萬元應為賄賂被告之款項無訛。
（八）綜上所述，堪認被告確實有 2次收受甲○○、賈德順所交付共10萬元之賄款無訛。被告所辯並未收受賄賂云云，並無可採。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、被告自85年起擔任行政院退除役官兵輔導委員會花蓮榮民服務處輔導員，且對於單身亡故榮民清點遺物、召開治喪會議等事項為其擔任輔導員之執掌職務之一等情，已據被告於本院審理中供述明白，並有退輔會花蓮服務處94年12月13日花榮處字第0940006471號函附之簡歷表、花蓮榮民服務處業務執掌表、花蓮榮民服務處業務執掌既業務代理表各 1份附卷可查，堪認被告為依法令從事公務之人員，且對於單身亡故榮民清點遺物、召開治喪會議等事項為其執掌之職務無訛。
故核被告所為，係違反貪污治罪條例第5條第 1項第3款之對於職務上之行為收取賄賂罪。被告期約賄賂之行為，應為收受賄賂之高度行為吸收，不另論罪。被告 2次收受賄賂，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。原審因依上開法律規定，再審酌被告無前科，其身為公務人員，不思妥善處理榮民亡故事宜，竟收取賄賂，其行為殊不可採，及其犯罪之手段、方法，被告犯罪後否認犯行，猶飾詞強辯，顯不知悔改等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，及依法諭知褫奪公權 3年；並敘明被告收受證人甲○○、賈德順交付之賄賂共計10萬元，應依法予以追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，並應以被告之財產抵償之。認事用法尚無違誤，量刑亦無失當。被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第 2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第一款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1日施行。惟被告無論依新舊貪污治罪條例第 2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題。另刑法第33條第5款修正為：「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」並於95年7月1日施行；比較被告行為時刑法第33條第 5款主刑之種類：罰金銀元一元以上，關於被告所犯貪污治罪條例第5條第 1項第3款之收受賄賂罪部分，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。又刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告基於概括犯意之先後 2次收受賄賂犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，而影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
原審雖未及為前揭法律之比較適用，逕適用舊法之規定，然經比較適用之結果，原審判決適用之法律並無不當，原審判決自無庸撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6000萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第10條第1項、第2項：
犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。