臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(二)字第100號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳漢成律師上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台東地方法院
92 年度訴字第80號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署91年度偵字第1842號），提起上訴，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）關於圖利罪部分：⒈乙○○等4人向臺灣臺東地方法院遞狀聲請終局強制執行
後，至被告甲○○不當啟封前，農民銀行有不合理之前置行為（短期內全額全數清償4個假扣押及執行債權人之債權，以達渠等同時撤回執行之目的），嗣後並隱瞞法官，利用李春菊承辦卷宗之案號，私自為一連串惡意且有害於農民銀行以外其他債權人之執行程序，顯示被告具有圖利農民銀行之犯意，原審對此隻字未提。
⒉執達員許三全證稱：伊曾多次向李春菊求證，李春菊均表
示已向被告調臺灣臺東地方法院88年度執全字第23號假扣押卷，但無法調到，與李春菊證述之內容相符。李春菊所保存之調卷條上寫有紅色「未」字，足見李春菊確曾向檔案室調卷。
⒊李春菊放置於辦公室內之相關簿冊完全遺失，而李春菊不
會因為上述簿冊之遺失獲利，得利者乃被告。且如本件未及時調卷之疏失在李春菊，被告本可直接報告法官，不必為後續一連串不合理之行為，甚至私下商請農民銀行墊款銷案。除非被告有圖利農民銀行之事實，不致於會有如此欺上瞞下之情事。
⒋農民銀行當時雖有公法人之身分，但仍有自然人之股份在
內，故被告之行為並非當然等於圖利國庫，其行為仍應觸犯圖利罪。
（二）關於偽造臺灣臺東地方法院執誠1982字第32958號囑託查封登記函部分：
⒈該囑託查封登記函屬於簽呈（稿），不應使用大印而使用
，且其上並無法官之印章，承辦人員未依程序退件（請法官補印），顯非專業所為。
⒉該囑託查封登記函之原始例稿為被告配置之執達員邱美慈
所專用，非李春菊或其他書記官所配置之執達員專用。邱美慈於調查站及偵查時均未承認該囑託查封登記函為其所制作，直至原審審理時才承認係由其所制作，其一再為不實之證言，可議性太高。
⒊劉櫂豪、邱新福2位法官均表示對本案不知情，如果該2位
法官知情，應該會對以那1位法官之名義發文有所爭執。⒋該囑託查封登記函係被告親送至地政事務所，非李春菊所送。
⒌該囑託查封登記函例稿係建制在執達員許三全之電腦中，邱美慈稱係李春菊拜託其制作，顯屬虛偽。
⒍被告係該函稿最後用印之人，本件應係被告指揮其歸屬執
達員邱美慈制作，使李春菊用印，李春菊、邱美慈 2人在被告授意下，共同完成該不實公文書後，再由被告用印，並隱瞞法官，取得印信，再由被告持往地政機關行使。
（三）製作不實執行筆錄、蓋用偽造之「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」之印章於筆錄上而為公務上不實登載部分：
⒈筆錄上只有知本大飯店股份有限公司及陳近武之用印，並
無簽名，陳近武並未到庭，知本大飯店亦無人到庭，且未提出任何委任狀。
⒉知本大飯店原財務經理林景仁雖應農民銀行要求到法院門口，但並未到場接受訊問。
⒊1千零7萬元執行案款支票係由農民銀行提出，由被告為李
建長、蔡金土2人辦理存入手續。即使於筆錄上蓋用的印章確為知本大飯店所有，亦係李建長、蔡金土及林景仁隨同支票交與被告，再轉由李春菊用印。
⒋知本大飯店負債累累，負責人跑路，根本不在乎本件是否
清償，查封是否塗銷，僅於被告及農民銀行有利益。故前述執行案款運作之詳情僅被告及農民銀行知情，李春菊於執行筆錄上所記載之內容，顯係在被告授意下所為。
（四）擅自塗改乙○○、戊○○、丙○○○參與分配聲明狀上收文章文號及日期而變造公文書部分：
⒈本件參與分配狀之收文並非收文當日之首件或末件，經檢
察官調取本件參與分配狀收文承辦人江秀蓮於88年8月13日其他前後之收文，並未發現有收文日期夾錯之情事。且其中有陳瑞珠參與分配狀係於8月12日遞交法院，法院收文時間在本件公文之前，但於收狀簿上所記載之時間在本件之後。
⒉本件收狀簿上之日期並未同時被塗改。
⒊證人江秀蓮之證詞漏洞百出，甚難採信。
⒋本件參與分配狀係急件，已先送交天股（被告股別），因
未被收受，再改為誠股（李春菊股別），被告應已在13日見到該參與分配狀，但如當天即併案處理，1892號強制執行案件絕對不能銷案，故該參與分配拖延至農銀墊款之後收受，才能讓被告及農民銀行放下心頭的重擔，足見被告確有修改參與分配狀上之收文日期。
三、本院就被告應判決無罪之理由除引用原審記載之理由外，並針對檢察官上訴部分補充理由如下：
（一）關於被告涉嫌圖利罪部分：⒈就關於李春菊究於何時向被告調卷一節，被告辯稱：李春
菊原稱在88年6月14日向伊調卷，惟伊於88年6月9日出國到加拿大，88年6月17日返國，88年6月21日才回法院上班，所以沒有拒絕調卷之情形，直到88年8月5日李春菊才向伊調卷，查封登記早已塗銷，伊為執行科長，故幫忙處理解決等語。姑不論證人李春菊於調查站、偵查中、原審及本院前審審理時，前後供述不一，何次供述屬實，頗茲疑義，難以採擇，縱令再次傳訊，時隔甚久，就日期之記憶當更為模糊。惟被告於李春菊先前所述向伊調卷之88年6月14日，確實休假出國，有卷附被告護照影本可稽，且被告自始之供述並無先後不符之瑕疵，自以被告所述較為可採，足見被告並無公訴人所指拒絕調卷以圖利農民銀行之犯意。
⒉再參以中央信託局88年8月27日常務理事會議紀錄「討論
第4案」內載稱：「㈡88年8月6日，主辦行（指農民銀行）接獲台東地院民事執行處急電告知：因該院作業有誤，88年6月9日知本大飯店債權人乙○○等3人就知本大飯店公司積欠彼等1.5億元其中之1千萬元已向該院聲請拍賣知本飯店渡假村Ａ棟建物，除非乙○○等3人強制執行債權1千萬元能迅速獲償，否則農銀於88年7月14日辦理之2、3、4順位抵押權設定，合法性將發生爭議，．．．」；及中央信託局信託處承辦人於88年8月13日之內部簽呈載稱：「如不設法迅速解決可能產生之後果：㈠台東地院為彌補作業錯誤，可能發函太麻里地政事務所，撤銷先前撤封函（即塗銷查封登記函），太麻里地政事務所會依據該函註銷農銀抵押權設定，則Ａ棟建物設定情形恢復原狀，聯貸銀行原預期Ａ棟建物設定後可增加約1.8億受償額將會落空。聯貸銀行雖可以法院作業疏失，致銀行信賴地政事務所之登記，起訴主張抵押權設定，但似無勝訴把握，如銀行團敗訴或可就所生損害聲請國家賠償，惟第2、3、4順位抵押權勢必難以維持」，有檢察官於偵查中向中央信託局所調取之前開案卷影本可稽（見他字卷㈥第124頁及同上卷第129頁起）。而上開內容係見於本件案發前即已作成之「88年8月27日中央信託局常務理事會會議紀錄」及88年8月13日中央信託局信託處承辦人內部簽呈，且依其記載之形式觀之，其作成之程序甚為嚴謹，參與討論之各行庫人員甚多，層級亦高（見同上卷第122至136頁及本院卷附之會議資料影本），顯非臨訟所能虛構，其內容之真實性無可置疑。故臺灣臺東地方法院係至88年8月6日始以電話通知農民銀行表示該院之前之塗銷查封登記係出於法院作業之錯誤，並商請農民銀行出面說服包括中央信託局在內之多家聯貸銀行同意提撥1千零7萬元（其中7萬元係執行費）供債務人知本大飯店清償乙○○等人1千萬元，以彌補乙○○等因查封登記塗銷致未能於該執行程序受償之損害，並藉此保障農民銀行等債權人銀行於上開查封登記塗銷後所設定之抵押權設定登記。嗣經包括中央信託局在內之銀行團審慎評估後，認為此舉對債權人銀行有利，始撥款由農民銀行承辦人李建長、蔡金土等人於88年8月16日攜款前往臺灣臺東地方法院辦理上開1千萬元之清償作業，由被告及李春菊作成知本大飯店清償債務1千萬元之執行筆錄，並將上開1千萬元案款入帳。故證人李建長於原審所述（原審卷一第15 5、156頁）之在發啟封函前，就知有人調假扣押卷拍賣，不應發啟封函等語，並未能證明被告早知李春菊向其調卷之事實，被告通知李建長之日期既係在88年8月6日，與其供稱88年8月5日下午經李春菊向其調卷始查知之供述相符。
⒊綜合上開過程觀之，被告及李春菊係於系爭查封登記塗銷
，且農民銀行等已經完成各順位抵押權設定登記後之『88年8月5日』始發現乙○○等之1千萬元強制執行債權尚未受償，並立即以第2次查封登記（即後述臺東地方法院88年8月5日執誠1982字第32958號囑託查封登記），及電話商請農民銀行提供1千零7萬元代償知本大飯店對乙○○等3人所負之強制執行債務等方法謀取補救，至為明顯，實不可能有如李春菊所稱同年6月14日即向被告調卷而遭拒絕之情形，否則被告當時即可處理，如何可能至同年8月6日方通知農民銀行。
⒋再依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官雖指稱被告於發現
應併案執行後，應以原承辦之23號案，逕將前開錯誤之啟封撤銷，或通知債權人乙○○等人就前開啟封程序聲明異議，詎其竟不此之途，反而採取前述補救措施等行為，亦係被告基於圖利之概括犯意所為云云。惟被告於88年8月5日發現塗銷查封登記之作業錯誤時，農民銀行等既已完成各順位之抵押權設定登記，得以優先受償，此時被告縱使將前開錯誤之啟封撤銷，或通知債權人乙○○等人就前開啟封程序聲明異議，對債權人乙○○等人而言，已無實益，是被告商請農民銀行提供1千零7萬元代償，以求補救，尚不失為一可行之方法，難認係基於圖利之概括犯意。若被告明知乙○○等之1千萬元債權尚未受償，故意以違法塗銷查封登記供農民銀行設定高額抵押權之方式圖利農民銀行，為何於乙○○等發現前之88年8月5日即自動展開上開補救措施？且若被告或農民銀行係為排除乙○○等人之其他之債權參與分配，大可於協商解決其他假扣押債權（即88年度執全字第45、49、98號）及鄭中平第一順位抵押權之同時，提出1千萬元代債務人知本大飯店清償乙○○等人之債務，並利用法院塗銷查封登記，但尚未通知乙○○等3人領取清償案款之空檔，緊急設定抵押權即可，為何於88年8月5日之後，始突然匆忙展開補救作業，致造成本案嗣後之糾葛？故本院認為，本案係因臺灣臺東地方法院民事執行處天股（被告股別）及誠股（李春菊股別）因雙方業務上之聯繫不夠嚴謹，造成本件查封登記在乙○○等之1千萬元債權尚未獲償之前，即因錯誤而塗銷，且由債權人銀行設定高額抵押，被告及李春菊發現後，深感事態嚴重，慌亂中聯手展開補救措施，不料於上開補救計劃完成前，乙○○等竟突然再於88年8月13日中午，就渠等上開1千萬元以外之其他債權向臺灣臺東地方法院民事執行處聲明參與分配，導致情勢失控，嗣後被告及李春菊其中之一方（甚至雙方），為推卸自己之責任，因而未為真實之陳述，乃至於案情陷於混亂而治絲益棼。但就本案刑事責任而論，不論誤將查封登記塗銷之責任在於被告或李春菊（是李春菊忘記向被告調假扣押卷？還是被告忘記將假扣押卷交給李春菊？），均不能依據渠等此項錯誤及事後各種彌縫之舉而推認渠等2人事前即具有圖利農民銀行之犯意。
⒌至於農民銀行等聯貸銀行以協商和解之方式將臺灣臺東地
方法院執全字第45、49、98號假扣押債權及鄭中平之第一順位抵押權順利解決後，立即以最快速之動作，在系爭不動產上設定抵押權，以保障自己之債權，實乃一般普通債權人於強制執行程序中，為爭取自己最大執行利益十分常見之手法，尚無法以此推論被告於塗銷查封登記前即已明知乙○○等已經聲請強制執行而故意圖利農民銀行。
（二）關於被告涉嫌偽造臺灣臺東地方法院執誠1982字第32958號囑託查封登記函部分：
⒈法院民事執行處所辦理之強制執行業務涉及當事人財產上
之直接利益，責任極為重大，但因業務性質甚為繁瑣，故偶有疏漏之情形發生，而執行處之各級同仁於錯誤發生後，彼此同心協力，採取權責範圍內之必要措施，避免損害擴大，並維護當事人之權益，俾免導致國家賠償責任，此乃本院職務上已知之事實。
⒉本案之發生係出於被告或李春菊之疏失，已如前述，相關
承辦股書記官（被告及李春菊）聯手採取必要之補救措施，與常情不悖。本案之過失不論在被告或李春菊，就業務關係及彼此基於同事互助之情誼，均不可能置身事外，原審依據被告（天股）執達員邱美慈的證詞，認定李春菊有參與其事而認定被告並未偽造該查封登記函，不違常情。⒊再參以被告當時係擔任民事執行處科長，負有綜合執行處
行政事務之職，就執行處業務之疏失，與相關書記官聯手採取補救措施，而特意避免法官、庭長知悉，故未於一發生事故即告知之情形，亦非少見，蓋同事間相互幫忙或互為掩飾，以避免疏失擴大或事後承擔行政責任均有可能，故如上開所述，李春菊或為推卸其責任，事後始終否認於88年8月5日始向被告調卷，然本院依上開所述之情節，亦無法認定被告於88年8月5日前即已知確有上開調卷資料，故被告當無偽造查封登記函之必要及可能。
⒋況李春菊（誠股）之執達員許三全於調查站應訊時亦明白
陳稱：李春菊有告訴伊說甲○○叫她趕辦東院民誠1892字第32958號函再對系爭標的物辦理查封登記，以作為補救（見偵查卷㈢第102頁反面、第104頁反面），嗣後許三全於檢察官複訊時亦為相同之供述（見偵查卷㈢第126頁正面）。本院認為李春菊事後擔心受到本案拖累而否認參與其事之可能性不能完全排除，本諸罪疑唯輕之原則，應為有利於被告之認定。至李春菊就本件業經多次傳訊，且其所述先後不一，縱再傳訊李春菊針對證人許三全供述之傳聞事實再次予以訊問，既無益於事實真相之釐清，且此部分事實亦經李春菊多次證述，本院審酌再三，認應就證人許三全證述內容，並參照李春菊先前供述為判斷即足，尚無重覆傳訊李春菊與證人許三全對質並予以辯明之必要，附予敘明。
⒌又被告及李春菊係相關強制執行事件之承辦書記官，制作
囑託查封登記函本屬渠等之權責，即使檢察官上訴意旨指該公文未經法官判行一節屬實（被告已經否認），亦屬是否應負行政責任之問題，不能據此遽認被告犯偽造公文書罪。
⒍被告係於發現查封登記塗銷之錯誤後，迅速採取第2次查
封之作為，以謀補救，此第2次查封之行為，既係為避免損害繼續擴大而為（避免財產被債務人處分或再繼續設定其他抵押權），並無對他人或公眾發生任何損害之可能，就此而論，亦無成立偽造公文書罪之餘地。
⒎且如前所述，本件債務人知本飯店既已在88年8月16日針
對乙○○之債權1千萬元加執行費7萬元全部清償，縱使農民銀行於取得塗銷查封登記函同時，即辦理抵押權讓與及其他順位抵押權設定登記，亦無損於乙○○等人之執行債權。況上開抵押權設定時間係在乙○○88年6月10日聲請強制執行後，依最高法院50年台上字第2087號判例所示，該設定抵押權之行為並無礙乙○○等人之強制執行效力，故對其債權亦不會造成損害。
（三）關於被告涉嫌製作不實筆錄、蓋用偽造之「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」之印章於筆錄上而為公務上不實登載部分：
⒈原審已將前述88年8月16日執行筆錄上的「知本大飯店股
份有限公司」及「陳近武」印文送交法務部調查局鑑定並非偽造，知本大飯店經理林景仁亦於檢察官偵查時坦承農民銀行承辦人員有告知農民銀行代知本大飯店償還乙○○等人1千萬元債務，伊係經過老闆同意並授權後，才於88年8月16日當天攜帶公司和大小章到臺灣臺東地方法院與李建長、蔡金土碰面，並配合在相關文件上蓋章等情，故上開筆錄上所蓋用之印文即使並非知本大飯店經理林景仁在筆錄制作當場所親蓋，亦係由林景仁同意授權提供使用甚明。
⒉又農民銀行雖同意代知本大飯店償還乙○○等人1千萬元
之債務，惟事實上知本大飯店已另行出具借據予農民銀行，此經證人林景仁於原審證稱明確，是上開1千零7萬元支票雖係由農民銀行承辦人員李建長、蔡金土當場提出交由法院收受，實際上亦僅係農民銀行承辦人員代知本大飯店提出1千零7萬元支票，以償還乙○○等人1千萬元之債務而已，自應認係知本大飯店自行清償，而非農民銀行代償。故上開執行筆錄上記載：「債務人知本大飯店股份有限公司提出中國農民銀行台支支票號碼BE0000000新台幣壹千零柒萬元清償全部債務，請求塗銷查封登記。」等內容，亦無登載不實之情形。至於嗣後在乙○○等已經於88年8月13日就其他債權聲明參與分配（未繳執行費）之情形下，被告及李春菊是否仍得以債務人知本大飯店已經清償乙○○等3人上開1千萬元債務，而將本件執行程序予以報結，再將上述88年8月13日參與分配狀另行分案，係屬行政上之處置是否得當之問題，與是否登載不實無關。原審判決此部分無罪，亦無不當。
（四）關於被告涉嫌擅自塗改乙○○、戊○○、丙○○○參與分配聲明狀上收文章文號及日期而變造公文書部分：
⒈證人即臺灣臺東地方法院收發江秀蓮於調查站詢問、檢察
官偵查及原審審理時所供述之日期雖不完全一致（見偵查卷㈢第88至96頁、原審卷第144至156頁），但乙○○等88年8月13日參與分配狀上收文日期及文號確係由伊經手更改之基本事實則無二致，衡情自非不可採信。證人及接替被告擔任執行科科長之賴正發亦於原審供稱：狀紙收文後，如果法官批示改送分案，是要退回收發重新改流水號鍵入資料，執行科分案人員才能分案等語，益見乙○○等88年8月13日參與分配狀上收文日期及文號確係由江秀蓮經手更改。
⒉又上開公文經江秀蓮修正後之日期為「15」日（星期日）
，該日仍在農民銀行提供1千零7萬元清償乙○○等3人債務日期（16日）亦即被告李春菊制作清償執行筆錄之前，此日期記載之變動（由13日變更為15日），就被告或李春菊所應擔負之執行疏失責任而言，此項更動並無任何實益，於乙○○等人參與分配之權利亦不生任何影響，如果被告有意藉上揭日期之更改達成一定之目的，又豈會作此無謂之修改？又狀紙本係收狀後始送由法官批示，是江秀蓮修正後之收狀日期仍在庭長邱新福批示送分新案之88年8月17日之前，亦無不合。至於江秀蓮改分新案何以必須更改收狀日期，其已供稱因庭長邱新福已批示分新案，因此伊才開始將原來已蓋印的收文章戳記中的相關資料作逐一修正，其中包括將原因舊案而寫『執狀』字改為Ｐ字；原來因舊案所填的文號2556號要改為新案文號，因此又塗改修正為2581號，因16日新編案號之文號係電腦編號，所以日期要修正為16日等語，足認收狀日期及編號之更正，係江秀蓮依庭長送分新案之批示所為，無何變造公文書可言。
⒊證人江秀蓮既已於原審審理時到庭接受檢察官及辯護人充分之詰問，核無再予訊問之必要。
（五）又農民銀行承辦人員代知本大飯店提出1千零7萬元支票，以償還乙○○等人1千萬元之債務後，前開1892號強制執行事件之債權人乙○○等人原先聲請強制執行之1千萬元債權，即已受償。而乙○○等人雖於88年8月13日狀請擴張強制執行之債權金額，惟就擴張執行金額部分，並未繳納執行費，依法即不得參予分配，是李春菊依被告指示，於該聲明書上簽擬：「88執字第1892號已全部清償，案已報結」，及另簽寫「本院88年度民執字第1892號清償債務強制執行事件於88年8月16日經全償在案，擬請依司法院所頒民刑事案件編號計數分案報結實施要點第45條第1款准予報結」之簽呈，亦無不實登載之問題。
（六）至檢察官起訴被告「明知農民銀行為知本飯店債權人，不可能積欠知本飯店債務，竟再指示李春菊在88年8月6日以本院任民執誠1892字第33002號核發第3人扣押命令及撤銷該命令等部分」認涉犯刑法第216條之行使第213條公務員登載不實文書罪部分：
⒈農民銀行雖為知本飯店之債權人，然非謂農民銀行不得再
借款給知本飯店，本件因有如上開所述，李春菊發現債務人知本大飯店於88年7月14日再提供建號2403號之建物供農民銀行重新設定抵押權，顯示農銀有再借款給知本飯店之情形，故李春菊依強制執行法第115條規定，請法官邱新福核准發文，並由李春菊親自送達農民銀行，此有送達證書影本附卷可參，此部分並無證據證明係被告所為或指示李春菊所為，自難認有使公務員登載不實之情形。
⒉萬泰銀行部分交郵局送達，亦無法證明係被告指示或所為
，蓋該命令係李春菊所承辦之88執誠字第1892號債權行使執行權，內容係依債權人邱秀等請求執行金額在1千萬元範圍內扣押，且又扣到存款，故並無不實之情形，尚無法因扣押金額不足債權額全部即認登載不實。
四、綜上所述，依據本案全部卷證資料，顯然不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審為被告無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 97 年 1 月 15 日