臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上易字第187號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 施怡君律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度易更字第1號中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵續字第32號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○前於民國93年7、8月間起，未經告訴人戊○○○的同意（戊○○○之女丙○○為實際出資人，登記在戊○○○名義下），擅自將原標自經濟部水利署第九河川局之壽豐鄉豐坪橋上下游河道整理出之大量砂石（該砂石以下簡為河川砂石）堆置在告訴人所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地上（該土地面積為11520平方公尺；被告涉竊佔部分，業經法院判處有期徒刑4月確定）。嗣告訴人與被告所屬賀洲國際企業有限公司（下稱賀洲公司；設於花蓮市○○路○○號）於93年09月18日，在花蓮市○○路○○○號民間公證人許正次事務所達成協議，雙方約定賀洲公司於94年05月31日以前，將原先所堆置之所有砂石全部清理移除，並應將告訴人土地遭挖鬆，地基整理鋪平與柏油路面等高，加覆30公分之壤土等事項，94年05月15日再次簽訂承諾書，告訴人同意賀洲公司繼續清理河川砂石至94年09月30日以前。詎被告竟認有機可趁，乃以清除堆放之河川砂石為幌，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年07月下旬某日起，至同年08月06日止（共計約9、10日），經由其他砂石場業者所僱用之不知情怪手司機乙○○等三人駕駛怪手在上開土地整地並搬運河川砂石之際，親自指示乙○○等人從原屬於告訴人土地面表下約1.5公尺處（該土地砂石呈黃紅深色；下簡稱原始砂石）進行開挖，並連續將所挖掘出屬於告訴人所有之原始砂石，連同原先堆置之河川砂石，共同放置在砂石車（每車載運量為12立方公尺），再由其他不知情之砂石車司機將該等砂石載運到他處進行處理，每日將原始砂石連同河川砂石共計載運約60台砂石車的量。嗣於94年08月06日丙○○會同花蓮縣警察局鳳林分局西林派出所警員至現場查看，當場查獲正在該處工作之乙○○等人。因認被告犯刑法第320條第1項竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨可資參照
三、公訴人認被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非以被告供述、告訴代理人丙○○指訴、證人乙○○之指證、現場照片、地籍圖謄本、土地所有權狀影本等件為據。訊據被告固坦承將其於93年03月間標得河川局所出售之壽豐溪河川土石，堆置於告訴人土地，嗣與告訴人簽訂協議書，約定被告應清理移除堆置於告訴人土地上之砂石、挖鬆土地、整地、加覆壤土及造林，再將土地歸還告訴人等情不諱。惟否認有利用清運河川砂石之機會盜取告訴人土地之原始砂石之行為，辯稱略以：公訴人所稱之盜採土石期間94年07月中旬起至08月06日止，正是被告依協議書及承諾書清運土石、挖鬆土地及整平土地之時，開挖土地乃被告進行合約要求之清運土石、挖鬆土地及整平土地等所必需，而被告為完成對告訴人之合約上義務，亦會回填土方至開挖處，其後再加覆30公分壤土，如此不僅上開土地得以回復原狀，更可見平整之貌，告訴人指被告竊盜現場土石，實係誤解被告依約所為之各項行為。又苟被告有竊盜告訴人土地原有砂石之犯意，則被告何需申請鑑界，令被告因土地界址之確定更容易遭追查等語。
四、按告訴人之代理人丙○○與被告所屬賀洲公司於93年09月18日簽訂協議書，約定賀洲公司應於94年05月31日清理移除告訴人土地上所有砂石，將土地挖鬆，地基整理舖平與柏油路面等高後，加覆30公分之壤土，賀洲公司為確保履約，當場交付賀洲公司負責人陳小麗於花蓮市第二信用合作社新台幣50萬元之定期存款存單予告訴人設質，嗣賀洲公司無法如期將告訴人土地之河川砂石清理完畢，雙方於94年05月15日再次簽訂承諾書，告訴人同意賀洲公司繼續清理土石至94年09月30日，除原約定條件外，賀洲公司另須在告訴人與毗鄰土地交界點種植樟樹造林，贈送中古貨櫃屋一只予告訴人，另提供發票日94年09月30日、面額40萬元之支票質押予告訴人以擔保履約等情，有台灣花蓮地方法院所屬民間公證人許正次事務所公證之協議書（偵卷第16至18頁）、二信定期存款存單（存款人陳小麗、金額50萬元，偵卷第19頁）、承諾書（偵卷第20至22頁）、支票（發票人賀洲公司、面額40萬元，偵卷第23頁）、原審法院95年度訴字第283號給付違約金民事判決（原審更卷第20至27頁）等影本為證。是被告所屬之賀洲公司確實對告訴人負有清運告訴人土地上堆置之河川砂石及恢復原狀後加覆壤土之義務，惟賀洲公司並未依約於94年09月30日前完成清理告訴人土地上河川砂石，恢復土地原狀返還告訴人，有債務不履行之情事。
五、然被告否認有竊盜告訴人土地原始砂石之犯意。經查：
（一）賀洲公司堆置於西林段之河川土石，數量龐大，堆置完畢後觀之如數座小山，從豐平橋上望去，堆置之土石高度達電塔之一半，猶如白色丘陵，此有堆置完畢當時之現場照片可憑（本院卷第90頁），告訴代理人丙○○亦證述河川砂石堆高約有5層樓高、25公尺在卷（原審更卷第35、69頁），可得證實。
（二）賀洲公司對於前開堆置如山丘之河川砂石之處理，大部分出售予砂石業者，少部分委請代工廠加工處理，惟不論係河川砂石之出售或加工處理，均係砂石廠或加工廠自行聘請怪手司機及卡車至堆置現場搬運砂石，賀洲公司則不另雇工及租用設備為買主搬運砂石等情，業據買方之一「同海砂石股份有限公司」經理甲○○於本院證述：於93年11月與賀洲公司簽訂買賣契約購買土石級配料，同海公司自94年01月起至94年07月止僱工至現場裝載砂石，能確定所裝載之砂石是賀洲公司自第九河川局疏濬載運堆置如山丘之砂石等語（本院卷第116、117頁），另加工廠威神企業有限公司聘僱之怪手司機乙○○亦證述：伊受威神企業有限公司派遣至現場作業，老闆是向被告買級配料等語在卷（原審更卷第112頁，證人乙○○於原審未經具結，但於本院具結後證述其於原審所為之陳述實在，其於原審之證詞應有證據能力），並有被告提出土石級料買賣契約書、請款單、現金支出傳票等件為證（本院卷第79至89頁），堪信為真實。由於被告所屬之賀洲公司與告訴人已簽訂前開協議及承諾書，賀洲公司應於94年09月30日前回復告訴人土地原狀後加以整平、填高至柏油路面等高。為求儘快將系爭土地回復原狀，被告乃央請現場受買家及加工廠指派至現場作業之怪手及司機一邊裝運河川土石，一邊整地乙情，亦據乙○○證述：「老闆叫我去做被告的工作，第一天去的時候，被告就交待我這樣做，我是在柏油路那邊挖平進來。」「被告只是交代依照隔壁的高度下來1米半來整平。」「我是順著挖下來，順便把邊邊整平。」等語在卷（原審更卷第112、113頁），且告訴人土地因堆置之砂石大部分已經清運，較諸相鄰之1192地號土地呈現較平整之樣貌，亦有現場照片及地籍圖可證（本院卷第97、98頁），足證被告確實已著手清運河川砂石後之整地工作。
（三）然告訴人土地因全區覆蓋著河川砂石，未見原始土地之基準線及界樁乙節，業據台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於
95 年03月09日履勘，並製有履勘筆錄可憑（偵卷第55頁），亦經鳳林地政事務所以鳳地測字第0940007334號函覆檢察署○○○鄉○○段○○○○號土地全筆堆置砂石」之現狀屬實（偵卷第36頁），故告訴人與賀洲公司於訂立協議書時即約定賀洲公司應向地政事務所申請重新鑑界、定樁，而被告確實於94年08月01日向花蓮縣鳳林地政事務所申請鑑界測量，經排定於94年08月09日測量乙節，有被告提出之花蓮縣地政規費徵收聯單可稽（偵卷第24、25頁）。告訴代理人丙○○於原審雖指陳：與路面水平以上的砂石是屬於被告的，水平以下都是我的，於本院復稱：我那塊地是有耕作的，是水平的。然現場是屬河床地，告訴代理人亦不諱言：面對我的土地右邊鄰地比我的低，我的土地左邊比右邊高（原審更卷第35頁），且據怪手司機乙○○所證，依照經驗判斷，當時的土地應該是高低不平（原審更卷第114頁），並有被告提出1194地號與上、下游鄰地高差比較尺寸（實測）表暨現場照片2張（原審更卷第28頁）為憑，是告訴人土地非與柏油路面水平等高，且與相鄰土地亦未等高之事實應可確定。而於94年08月09日鑑界測量告訴人土地前，被告為儘早完成整地將土地交還告訴人，乃央請現場載運砂石之怪手司機乙○○等人一邊搬運河川砂石、一邊整順土地，對於挖取到告訴人土地較高處之土石則回填至低處，並未指示運離現場之事實，亦據證人乙○○證稱：「（你整地時向被告表示需要一輛車載運砂石，當時把挖出來的砂石倒在何處？）南邊，我有親眼看見。」「（原有土地砂石被挖出後如何處理？）我是順著挖下來，比較高的就會移到比較低的地方，並沒有將土石或砂石運到別處去。」「（被告指示土地整到平順之標準為何？）以鐵條紅點下來1米為水平，該水平與隔壁土地差不多等高。」「（是從覆蓋河川砂石處或原有土地表層下挖？）我整地挖掘的時候，現場有覆蓋大小石塊等河川砂石，不是原有的表層土壞」等語（原審更卷第115頁、本院卷第113、114頁），而94年08月07日當時，被告即向告訴代理人告知並解釋整地方法，告訴代理人並表示那就這樣子做乙節，亦經乙○○證述：「地主在派出所那邊就跟被告說照他的意思整地，好種東西。」（本院卷第11 2頁），此核告訴人代理人於原審時指訴：「他（被告）是邊挖、邊堆，被告就是賴皮，說整順就好。」，是雙方顯然對於回復土地原狀，應至柏油路面水平等高或順著相鄰較低土地地勢整平認知有所不同，而此爭端應屬契約履行問題。再者，告訴人所謂被告竊盜之時間94年08月06 日，其時尚在被告與告訴人之合約期間，被告當時為告訴人進行整地，並未將挖取到告訴人土地原始砂石搬離現場，而係回填至地勢較低處，已如前述，則被告尚未進行至回填之程度時，告訴人因發現怪手司機挖取土石即提出竊盜告訴，以乎言之過早。被告於同年94年09月06日曾回覆告訴人寄發之存證信函解釋告訴人之疑慮，並請求告訴人於同年09月12日出面協調並派人會同整地，然雙方並無共識，故告訴人土地至今猶未復原，亦有告訴人及被告所發之存證信函影本（偵卷第26至33頁）可證，是被告依上開協議書、承諾書，仍負有清理告訴人土地上河川砂石，恢復土地原狀返還告訴人之契約義務，此為民事債務不履行問題。
六、至於告訴代理人於94年8月6日發覺砂石車正在現場載運非屬河川砂石之土石，現場處理警員命司機將非屬河川砂石之土石卸下，有告訴代理人提出之照片附於偵續卷第10頁可稽。然證人沈樹民於原審證稱：「問：警察查看砂石車上的物品時，你有無看到？）有，我們當時就在工作，上面黃黃的土是我前面5公分、10公分挖，只有一小部分，一部車子，是為了在系爭土地上搬運方便。」「系爭土地黃黃的，還有一些雜物、草、木頭，我先把那些草整一下，因為要回填。」「（你整地時向被告表示需要一輛車載運砂石，當時把挖出來的砂石倒在何處？）南邊，我有親眼看見。」等語，足認現場整地時挖出告訴人土地原始砂石並無運出，而係打算回填至低處土地。告訴代理人另提出由李聖堂測量技師繪製之測量圖，指摘被告盜挖區域佔土地總面積70%及盜挖土石體積4537立方公尺，以為被告竊盜犯罪之證據，雖非無見。然查原始土地之高程已不復見，檢察官囑請內政部土地測量局人員及原審法院等現場履勘均無法辨明並為測量，是前揭測量以87年08月之地形圖為基準是否合於當時現狀已有疑問，被告對此另提出94年12月22日測量1194地號與上、下游鄰地高差比較尺寸（實測）圖暨現場照片執為現場土地高低不平之證據，足見告訴代理人與被告對於土地之高程各有意見。
本院認為告訴人土地與鄰地原即有高低差，且94年08月06日尚在履約期間，尚乏積極證據認定被告業已將告訴人土地原始砂石運出之事實，尚不得僅以現場土地高低差，逕認定被告盜採告訴人土地之原始砂石行為。況被告對告訴人土地負有整地回填造林等義務，縱使告訴人土地之高程遭被告央請之怪手司機挖掘取出，亦將因被告履行整地回填造林等合約義務而回復。被告若有未合於協議書及承諾書約定之本旨履約，告訴人應另循民事程序解決紛爭，非可以刑事竊盜罪相繩之。
七、綜上所述，告訴人土地為河床地，地勢原即低於柏油路面，亦低於左邊鄰地，然高於右邊鄰地，被告逕以相鄰較低地勢之土地高程為基準而下挖告訴人土地，致未合於告訴人之原意，然雙方簽有契約且在履約期間，被告所屬賀洲公司另提供定期存款存單、支票擔保履約，告訴人土地並經鑑界實測完畢等，實不足認定被告有何不法所有之意圖。原審不察，對被告論罪科刑，即為不當，被告上訴為有無理由，應由本院撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 李德霞中 華 民 國 97 年 2 月 15 日