臺灣高等法院花蓮分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○
號選任辯護人 李殷財律師上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方法院95年度訴字第47號中華民國96年5月23日第1審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第2461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，未經主管機關之許可，於民國（下同）90年間，在臺東縣○○鄉○○段74-14、74-31、74-32等地號之國有林地，擅自種植柿子、茶葉、檳榔以及金針等作物，雇工採收金針，竊佔辛○○○向財政部國有財產局承租之國有林地，並於同年6月9日下午14時許在上開國有林地阻止辛○○○雇用之陳玉貴等人從事造林，經辛○○○報警處理。因認被告甲○○犯有刑法第320條第2項之竊佔罪。
二、程序事項：被告曾經因為占用金山段74地號林地，經林吉利告訴後，臺灣臺東地方法院檢察署以被告占用林地並非完全無權源為理由不起訴處分在案，有81年度偵字第2055號不起訴處分書附卷可證（原審卷頁136），但查本案起訴的犯罪事實是被告在90年間的犯行，並不在該不起訴處分效力所及的範圍內，不生違反刑事訴訟法第260條之規定重行起訴之問題，先此敘明。
三、證據能力部分
（一）證人辛○○○、陳玉貴及陳進益在警詢之證述，屬於審判外之證述，被告主張沒有證據能力，依照刑事訴訟法第159條之2應認為沒有證據能力。
（二）水土保持局黃博胤、告訴人辛○○○在原審勘驗時所為之證述（原審卷頁149以下），雖然是由合議庭3位法官一同在場時所為之訊問程序，但是既然沒有經過詰問程序，並且在訊問之前通知當事人，讓當事人有所準備，其踐行的程序仍屬於法有違。而且黃博胤所陳述的內容也是需要專業知識判斷的事項，其陳述實屬於鑑定性質。但其中辛○○○之證詞部分，被告於本院審理中同意作為證據使用（本院卷頁47），依照刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
四、按刑法第320條第2項之竊佔罪，除了客觀上必須有占用他人土地之事實外，還必須在主觀上有占用他人土地之故意，而且還必須有將他人土地占為己有的主觀不法意圖，如果行為人依據所完成而非明顯有瑕疵可能屬於無效的法律行為或者是法律文件，導致在主觀上認為有權使用土地，則行為人在主觀上欠缺將他人土地竊為己有的主觀不法利益意圖，其行為即與竊佔罪之構成要件有所不合。而且行為人對於法律行為或是法律文件的誤認，導致欠缺主觀不法利益之意圖，並不會因為事後確認法律行為的無效而溯及地認定行為人具有主觀不法利益之意圖。
五、訊據被告對於檢察官所起訴的犯罪事實，承認確實有使用國有林地的事實，但是否認有竊佔的犯行，辯稱是曾經承租系爭國有林地，屬於有權使用等語。經查：
（一）被告確實有使用系爭國有林地的事實，業據被告於警詢、偵查、原審勘驗及審理時均坦承有於系爭土地種植檳榔、柿子、金針及茶葉，並且有警卷、偵卷所附之現場照片、原審96年3月2日勘驗筆錄及所附現場照片（原審卷頁147以下）、臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖1份附卷可稽（原審卷頁207以下），足以證明現系爭土地由被告占用並種植柿子、茶葉等作物之事實。
（二）金山段74-1至74-32等地號國有土地，係由國有財產局委託臺東縣政府代管，在93年間收回由國有財產局接管，在此之前，除了74-27地號土地外，其餘土地均已由臺東縣政府放租他人造林使用，在國有財產局接管之後，依照94年行政院核定之「國土復育策略方案暨行動計畫」，已不再將國有土地放租，有該局覆函可參（原審卷頁38），並有該函附件之「國土復育策略方案暨行動計畫」附卷可按。而74地號土地在77年間第1次登記，在88年間分割登記為74-31以及74-32地號土地，有土地登記簿謄本附卷為證（原審簡易卷頁12），臺東縣政府並將74地號土地放租給福澤公司，有造林契約書附卷可證（臺東地檢署81偵2055卷頁47以下），足證臺東縣政府曾經將土地放租給福澤公司。
（三）臺東縣政府就金山段353-4地號土地放租手續，曾經覆稱土地原本涵蓋知本農場4-7區以及太麻里區的未登錄地，行政院在67年函准福澤公司對濫墾戶妥予解決，同意比照『臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法』，由福澤公司與34戶墾耕戶簽訂『臺灣森林用地出租造林契約書』，再由國有財產局函示臺東縣政府在77年以及88年度辦理77年度原野地清理測量登錄未盡事宜之複丈分割清查作業登錄地號，有該府覆文可參（原審卷頁34），臺東縣政府又在88年5月函（原審卷頁224）福澤公司稱為了辦理清理測量，請福澤公司每組派1人會同辦理，並言明如果不是福澤公司的場員、股東或是員工之申報人撤銷其申報。從這些往來公文可以看出，臺東縣政府曾經以正式公文要求福澤公司將金山段國有林地，由福澤公司進行清理測量後，由現墾耕戶簽訂造林契約書，也足以認定福澤公司對於放租系爭林地是享有一定的權限。而由於土地界址的爭議，臺東縣政府在88年間再度發文福澤公司要求會同辦理清理測量，更顯示金山段地號內土地的界址發生爭議，因此必須一再地進行清理測量。而臺東縣政府將土地放租給福澤公司，是為了要進行租地造林的工作。
（四）而被告與福澤公司在80年11月1日簽訂撫管契約（本院卷頁14），約定將金山段74地號原野地中之2公頃交給被告撫管，並繳交百分之二十五採收之農林產品；被告與福澤公司在80年11月10日又簽訂契約書（本院卷頁15），載明因為福澤公司所承租的金山段共1千3百公頃土地需要造林所用的樹苗，因此由福澤公司提供74地號3公頃內土地讓被告進行育苗，被告並且提供30萬元的押金。則如果這些文件都是被告合法地與福澤公司所簽訂，而福澤公司對於放租土地也享有一定的權限，被告使用系爭土地，自難以認定有何主觀不法利益的意圖。
（五）不過，由於告訴人辛○○○於原審勘驗一再證稱（原審卷頁150以下），其於民國83年以前就已從福澤公司受讓該系爭土地之使用權並開始使用，並有臺東縣政府92年12月12日函覆財政部國有財產局北區辦事處臺東分處所附之88年委託管理國有非公用土地出租清冊（見核退卷頁30）以及國有林地租賃契約書（甲式）影本2份（見警卷頁16、頁17）為證，證人即於82年間實際經營福澤公司之戊○○於偵訊及原審審理時之證詞（原審卷頁244以下），也足以證明系爭土地原本是福澤公司的承租地，辛○○○有請求福澤公司出具同意書，福澤公司也同意由她承租。則辛○○○租用系爭土地似乎也經過正當的程序。
（六）被告就系爭土地有撫管契約書，而告訴人辛○○○也有正當的放租手續，則本案被告是否構成竊佔犯行的爭點就在於被告所持有的撫管契約書是否有明顯瑕疵而無效，足以認定被告確有主觀不法利益之意圖。經本院再度傳喚證人戊○○，於本院審理時證稱被告所提出的撫管契約都是偽造的，因為福澤公司運作的方式是持股必須與持有的土地面積相當，股東持股最少要有1百股，所以不會有2股的情形，被告的撫管契約只有2股，絕對不是有效的撫管契約（本院卷頁220），但是辯護人詰問戊○○就任福澤公司負責人的時間，戊○○證稱是在82年間，在此之前負責人是洪清一，被告的撫管契約是在80年所簽訂，在接管福澤公司後，洪清一有說明被告占用土地的情形等語（本院卷頁221），證人戊○○一方面說撫管契約是偽造的，一方面卻有說在撫管契約簽訂時並不是公司負責人，則證人既然不是公司負責人如何率行認定撫管契約書是出自偽造，其證詞顯難採信。
（七）再訊問證人即福澤公司知本農場場長庚○○證稱：80年時董事長是洪清一，74地號土地面積有60餘公頃，我投資公司時，約定共計有200多公頃土地的權利，其中有一部分在74地號內，但是無法確定所在位置，必須經過墾殖測量後，才能確定，後來有把一部分土地的權利讓與給辛○○○，因為有欠她錢等語（本院卷頁175以下），顯見辛○○○之所以取得系爭土地的權利是根據庚○○的讓與，但是確定的位置也不清楚，則如果連負責確定土地界址的福澤公司場長麥永福都無法確認土地位置，又如何確定被告使用系爭土地是占用到他人的土地，更且從庚○○的證詞也可以證明當時福澤公司是由股東各自將土地轉讓他人，則洪清一將土地轉讓被告，也屬情理之常，在別無證據證明被告持有的撫管契約是屬偽造的情形下，不能率行認定被告無權使用系爭土地。
（八）更且，從前述國有財產局將土地交給臺東縣政府代管，臺東縣政府並且將土地放租他人造林的往來公文可證，系爭林地是要用來造林使用，既然土地是要造林，自應將土地交給實際上可以從事造林的人承租，但是福澤公司的負責人戊○○、庚○○等人卻是把土地當作自己的產業，甚至聲稱應該依照股份持有土地面積，並且還各自把國有林地分別轉讓，似乎未將造林政策的的執行當作承租林地的主要目的，此從82年入主福澤公司之戊○○在原審證稱：在82年向福澤公司董事長洪清一購入百分之六十六的股份後，入主福澤公司，金山段74地號土地是福澤公司向臺東縣政府承租的土地，在83年時與庚○○簽訂契約，將74地號整筆約60幾公頃的土地交給庚○○處理。被告在82年間曾經向福澤公司承租74地號約2公頃的土地，但位置應該不是在系爭土地上。88年間臺東縣政府辦理土地的分割事宜，也是由庚○○代表福澤公司處理。88年的土地清理是臺東縣政府應福澤公司的要求而辦理，土地實際承租人就是福澤公司，至於查定使用人，是土地實際清查時，臺東縣政府在現場時，依照主張在該地有實際使用的人來登記，但福澤公司並沒有同意給他們（原審卷頁244以下）。庚○○也在原審證稱：73年間與秦毅夫共同投資福澤公司，83年間戊○○代理董事長，我分得74地號的60幾公頃土地開墾，後來擔任知本農場場長，74地號土地分割，福澤公司同意將系爭土地移轉給辛○○○，當時並沒有任何人表示異議，被告大哥吳天賜雖然有說要開墾74地號土地，但遲遲沒有辦理手續，而且土地也是在74-18地號上（原審卷頁245以下），更足以佐證，福澤公司的股東的確是把國有林地作為私有產業，並且透過股權的變動來達成轉讓國有林地承租權的目的。
（九）尤其，依照福澤公司申請放租清冊中，例如74-14地號租給住在苗栗縣苑裡鎮新復村131號之張國慶，74-14地號土地租給住在臺北市○○路○○○號的辛○○○，74-15地號土地放租給住在高雄市○○○路○巷○號的高麗卿74-29放租給住在臺北市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號的陳忠寶等人，這些居住在都市中的人，如何能有效地在系爭林地從事造林工作實屬可疑，此從辛○○○在本院審理中證稱在80年間經常到土地現場，覺得空氣很好，因為庚○○欠了1百萬元，建議投資土地，覺得當時1個月收入有1、20萬元，投資一點錢沒有關係，之後就都沒有去過現場（本院卷頁170以下），更足以證明這些承租土地的人根本不是要從事造林，而是把國有林地當作投資的標的，把國有保育資源轉成為金錢遊戲的一環，卻不願把獲利轉成保育資本。再從與被告一起在現場附近種植農作或承租土地之證人丁○○、丙○○、壬○○及乙○○○在本院證述承租土地的經過，更足以認定福澤公司當時在沒有確定土地界址的情形下，進行放租手續，而放租對象又不能確實掌握在承租造林的政策目的，以至於產生諸多糾紛的情形。
（十）綜據上述，被告既然持有福澤公司所出具的撫管契約書，而福澤公司是由臺東縣政府正式放租林地，並且要求福澤公司辦理租地造林作業，則被告占用土地即難認定被告有何主觀不法利益之意圖。至於福澤公司因為內部股權的變動，導致遲遲無法對於系爭土地進行有效的測量界定放租的界址，也讓承租林地的對象一再變動，妨害租地造林政策的實現，也使得被告占用土地的權源受到質疑，但這並不影響被告並無主觀不法利益意圖之認定。被告占用土地既然無主觀不法利益之意圖，其行為即與竊佔罪之構成要件不合，自應為被告無罪之判決，原審為有罪之認定，尚屬有誤，被告上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
六、又山坡地保育利用條例在87年修正，將原第34條之規定修正，規定違反該法第10條規定者之處罰，並且在第2項規定了具體危險犯以及加重結果犯之處罰，而該條例第10條是緊接著第9條有關在山坡地進行經營或使用時，土地經營人、使用人以及所有人應實施的水土保持之處理與維護，與原條文僅係概括規定擅自墾殖之犯罪構成要件所有不同，此係因水土保持法於83年制訂，以水土保持法作為有關水土保持之處理與維護之基本法律，而山坡地的保育也屬於水土保持的一部分，水土保持法對於水土保育有其法規的基本結構，即區分為一般水土保持區以及特定水土保持區，而異其監督管理的方法，在不同的水土保持區內，必須採用不同的水土保持的標準，在進行開發行為時，也要求擬具不同的水土保持計畫，審查的方式、機關也都不同，在罰則上也區分出行政罰與刑罰不同的手段，在水土保持法中所規定的水土保持義務人並不以所有人為限，只要是在水土保持區內進行經營或使用者，都必須依照該法的規定進行經營使用行為。山坡地保育利用條例也相應地做出修正，期使國家水土保育的政策得以明確一致，因此87年1月7日修正前之山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內自墾殖或設置工作物罪，固然可以認定具有竊佔罪之性質，但是在修正後，已經著重配合國家一體性的水土保育政策，期望山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並能為經濟有效之利用，與竊佔罪之僅保護個人法益規定有別（最高法院90年台上第4509號判決意旨參照），則違反山坡地保育利用條例第34條之罪及刑法第320條第2項竊佔罪間，訴之目的既不相同，犯罪構成的基本事實也不相同，後者必須有不法占有他人之不動產的客觀行為，前者卻只要求違反水土保持計畫即已構成，自應認兩罪間基本構成事實不同，不在刑事訴訟法第300條所得變更起訴法條之範圍內。而本案被告遭起訴的竊佔罪既經判決無罪，被告行為是否另觸犯山坡地保育利用條例或者是水土保持法，即不在本院審理範圍內，自應由檢察官另行依法辦理。
七、綜上所述，被告上訴為有理由，應由本院將原審有罪之判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 96 年 10 月 25 日