臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第182號上訴人即被告 丙○○指定 辯護人 李文平律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院95年度訴字第197號中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同未經許可有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之空氣長槍壹支及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收；又共同以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年叁月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案具殺傷力之空氣長槍壹枝及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收。
事 實丙○○係營業曳引大貨車司機、戊○○係其助手。丙○○、戊
○○明知可發射金屬具殺傷力之空氣長槍，係槍礮彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，戊○○仍於民國95年5月中旬某日，在花蓮縣吉安鄉某黃昏市場內，以新臺幣2萬元之價格，向某不詳姓名年籍之成年男子購買以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力裝填直徑8mm（重量約2公克）金屬鋼珠，可發射金屬鋼珠具有殺傷力裝配有紅色光束瞄準器之空氣長槍1把、鋼珠1大包 (共計291 顆，已射擊4顆)及不詳數量之鋼瓶，購買後，即將空氣長槍置放於藍色防水袋內，放置在丙○○平日所駕駛之牌照號碼989-GE號曳引大貨車駕駛座後方之臥榻內，未經許可而持有之，鋼珠則置放在該車副駕駛座腳踏板處，約數日後，丙○○亦知其情，容任戊○○置放而共同持有之，以備不時之需，戊○○並於其2人駕車運送貨物途中，取出該空氣長槍把玩，朝行駛道路上之交通標誌試射1發。
丙○○於95年5月17日深夜偕同戊○○駕駛上開大貨車，沿臺9
線由高雄往臺東即由南往北方向行駛，於翌日 (即18日)凌晨零時許，途經臺9線公路臺東縣○○里鄉○○路段時，因同方向由丁○○駕駛牌照號碼X3-913號曳引大貨車附載其助手甲○○自其左側超車，竟心生不滿，頓起脾氣，與戊○○共同基於以加害生命身體恐嚇丁○○、甲○○之犯意聯絡，由丙○○駕車自後尾隨丁○○駕駛之大貨車，戊○○取出前揭附有紅色光束瞄準器之空氣長槍裝填鋼珠，行至臺○○○鄉○○路段時，自該車副駕駛座窗口以紅色光束瞄準器對準丁○○駕駛大貨車駕駛座後方板件射擊3發，其中1發鋼珠果擊中丁○○駕駛上開大貨車車頭右後方板件，發出聲響並致擊中部位之板金稍有凹陷(毀損部分業經撤回告訴)，因當時天候不佳沿路下大雨，丁○○初聞聲以為係遭路旁落石擊中，不以為意，嗣車行至同鄉金崙大橋時，丙○○即駕車超過丁○○之大貨車，並緩慢行駛，及至金崙村街道時打右方向燈示意停車，然於丁○○駕車經過金崙街道後，丙○○即加速上前，尾隨其後，再由戊○○持空氣槍開啟紅色光束瞄準器對準丁○○所駕駛大貨車之車頭後方，丁○○於駕車駛過金崙街道後第1個轉彎道時，自兩側後視鏡發現紅色光點，始懷疑落石聲應係遭槍擊所致，乃急找路邊空曠處停車欲閃躲，丙○○、戊○○即以此加害生命、身體之事，使丁○○、甲○○心生畏懼，致生損害於丁○○、甲○○之安全。適途中恰有人車前後相隨，戊○○乃收起空氣槍，丁○○藉機○○○鄉○○路段1線道路旁空曠處停車查看，發現大貨車車頭右後方板件遭槍擊凹陷，即以大貨車內配置之無線電對講機聯絡附近同行將丙○○駕駛之大貨車攔截，並打電話向警方報案，丙○○與戊○○亦以車內無線電對講機聽聞丁○○已發現遭射擊並報警處理，乃駕車疾駛而去，並沿途將該空氣長槍丟○○○鄉○○道即臺9線405.6公里處附近釋迦園及將鋼珠丟棄在同鄉北里村山棕寮「拾全飯店」旁之垃圾桶內。
嗣因丁○○發現丙○○駕駛之大貨車往前疾駛，乃駕車尾隨其後，並通報警方於18日凌晨1時許在太麻里鄉「拾全飯店」前，截獲丙○○所駕駛之大貨車，幾經盤查，於同日6時30分許，在「拾全飯店」旁之垃圾桶內先起獲被丟棄之鋼珠1包，戊○○見不能再隱瞞，遂於同日7時20分許，帶警前往丟棄空氣槍之處尋回槍枝 (鋼瓶部分則已丟棄滅失)。
案經丁○○訴由臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被害人丁○○、甲○○業經於原審法院審理時，使之立於證人之地位具結後陳述，且給予被告詰問之機會，渠等證述內容與於警詢中所證相若，已可見渠等應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，本院審酌其在製作筆錄之際神智清楚，製作過程亦無強暴、脅迫等不法情事，筆錄製作完成後，尚提示筆錄供證人閱覽後始予簽名等情，已足徵證人陳述係出於自由意識下之陳述，且為證明被告犯罪所必要，自得為證據，認具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即被害人丁○○、甲○○於偵查中之證詞，係依據其觀察及見聞所為之陳述，且於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，原審指定辯護人雖反對其偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上揭說明，其等於偵查中向檢察官所為之證述，依同法第159條之1第2項規定自具有證據能力。
㈢本案所涉書證即刑案現場測繪圖2張、現場及車輛照片4張、
偵查報告書、被告丙○○駕駛執照、牌照號碼989-GE號行車執照、保險證、內政部警政署刑事警察局95年7月5日刑鑑字第0950076423號槍彈鑑定書，公訴人、被告及指定辯護人於法院審理時對於上開書證之證據方法及證據能力均表示不爭執，同意作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，且與本案起訴之犯罪事實有關連性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，因認有證據能力，得為本案之證據。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告丙○○對於上揭犯罪事實，辯稱伊不知道
戊○○放在伊車上之空氣長槍是可供發射之用，後又改 稱伊不知戊○○在其所駕車之車上放置上開空氣長槍，譚某是用棉被住該槍枝，是事情發生後伊才知道的云云，惟查：被告丙○○於檢察官偵查中已供承案發前一週伊已知悉戊○○將該槍枝帶到車上（見偵查卷第9頁)。又上揭犯罪事實，業據共同被告戊○○（業經撤回上訴確定）於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱，核與證人即被害人丁○○、甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時證述與被告丙○○、戊○○因超車糾紛，遭共同被告戊○○以空氣長槍射擊其等所駕駛大貨車駕駛座後方鋼板及持空氣槍開啟紅色光束瞄準器 (證人丁○○稱紅外線)對準其等所駕駛大貨車車頭後方之恐嚇情節大抵相若，並與證人楊敏政、江文祥證述尋獲槍枝、彈珠之過程相符。此外，並有刑案現場測繪圖2張 (見警卷第19頁至第20頁)、現場及車輛照片4張 (見警卷第21頁至第22頁)、扣案空氣長槍1枝及彈珠子彈1包 (計287顆)可資為憑。而扣案之空氣槍長1枝 (槍枝管制標號：0000000 000號)經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍經實際裝填直徑8mm鋼珠 (重2.0公克)試射3次，測得鋼珠速度分別為16 0、158、156公尺/秒，換算其發射動能分別為25.60、24.96
24.34焦耳，單位面積動能分別為50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局95年7月5日刑鑑字第0950076423號槍彈鑑定書1份及照片4張在卷可稽(見偵查卷第39頁至第42頁)，是扣案之空氣槍1枝經實際試射所測得之單位面積動能高達50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該空氣長槍確具有殺傷力無疑。
㈡共同被告戊○○於購買上開空氣長槍及彈珠後，即將槍枝以
帆布袋裝置，藏放在被告丙○○所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪上，彈珠則以購物袋包裝放在副駕駛座腳踏板處之情，業據共同被告戊○○於原審法院96年3月16日勘驗被告丙○○駕駛大貨車駕駛座時供述明確 (見原審卷第118頁)，經該院當場命戊○○指出槍枝及彈珠藏放位置，並測量被告丙○○所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪之長、寬距離，經測量結果：該臥鋪長為220公分、寬65公分，有勘驗筆錄及照片附卷可稽 (見原審卷第118頁至第128頁)；又扣案空氣長槍重為5.5公斤，長度為78公分，槍身最寬處為26公分，亦經同院審理時當庭勘驗無訛 (見原審卷第173頁)。是該槍枝之長度、寬度顯已逾該臥鋪長度、寬度之3分之1，而依被告丙○○供述其在送貨完後回貨運公司，會到臥舖睡覺，因都是短暫休息，所以都沒有回家睡覺，睡臥鋪時，就稍微撥一撥，可以躺就睡了 (見原審卷第119頁)及被告丙○○身型與該臥鋪寬度比例觀之，被告丙○○躺臥在該臥舖上實已難以翻身，此亦有同院於上開勘驗期日命丙○○實地躺臥於臥鋪上拍攝之照片可資佐證 (見原審卷第125頁)，則扣案空氣長槍為金屬材質，非柔軟方便折疊收執之物，丙○○躺臥其上，衡情當不可能未發覺防水袋內物品為槍枝之理。佐以被告丙○○於偵查中供稱：戊○○1週前將槍帶到車上時伊就知道了，伊想說是空氣槍而已，同意他將槍枝放在車上，伊有問戊○○，他說是拿來打獵用的等語 (見偵查卷第9頁)、及共同被告戊○○於原審法院審理時供稱：買槍之後在車上有玩過，不包括本案這次，有拿出來玩過1次，在20至30公尺的距離對準交通標誌的鐵皮路牌，沒有穿透等語 (見原審卷第172頁、第230頁)，堪認被告丙○○於共同被告戊○○將扣案空氣長槍藏放於其所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪後，已知其情，被告丙○○辯稱未留意戊○○放置臥舖上以防水袋裝置之物為空氣長槍云云，不足為採。
又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，最高法院著有73年度臺上字第2364號判例、92年度上字第1905號判例、95年度臺上字第3084號、93年度臺上字第1033號裁判要旨可資參照。本案被告丙○○於見共同被告戊○○自其所駕駛大貨車窗口持槍瞄準射擊被害人丁○○駕駛車輛車頭後方，非但未加制止，甚且沿途駕車保持相當距離尾隨被害人車後，任由被告戊○○開啟紅色光束瞄準器對準被害人駕駛大貨車車頭，於客觀上已有加害丁○○、甲○○生命、身體之事而足生恐懼，顯已該當於恐嚇而致生危害於丁○○、甲○○安全之犯行，參以被告丙○○於原審亦自承因告訴人超車後，伊心裡確有不高興，益見渠等相互間就恐嚇之行為有相互利用之合同意思，仍應互相分擔犯罪行為，對於全部犯罪結果，應共同負責甚明。被告丙○○於原審辯稱共同被告戊○○持槍射擊及以紅色光束瞄準器對準被害人駕駛大貨車車頭之行為，為被告戊○○個人所為，與其無關云云，核無足採。再者，共同被告戊○○將該空氣長槍放置在被告丙○○所駕駛之大貨車上，被告丙○○於案發明又駕車配合譚某便於射擊，依此情節視之，被告丙○○就空氣長槍具有殺傷力，應知之甚稔，且被告丙○○顯有與譚某共同持有該槍枝隨車携帶以備不時之需，其目的即在於與譚某共同持有而非僅在於寄藏，所辯核乃卸責之詞而無足採。又被告丙○○於原審雖辯稱係被害人在「金崙高點」施工路段超車，致其無從閃躲，始心生不滿云云，然本案被害人與被告間之超車糾紛，起自臺9線大溪路段至多良段間，因被告丙○○駕車行駛速度較慢，被害人丁○○超車時，行駛至外線車道，被告即駛至外線車道，丁○○開往內線車道，被告即駛回內線車道，嗣丁○○見對向並無來車，即由對向車道逆向超車；又被告丙○○所稱「金崙高點」乃指金崙村與香蘭村間地勢最高處，業經證人即被害人丁○○證述明確 (見原審卷第138頁、第215頁)，核與證人即被害人甲○○於警詢、偵查中證述係在臺9線多良段時即已聽見車頭遭撞擊聲音，行至金崙段轉彎處時發現後方有車輛以紅色光束瞄準其車頭，至香蘭村時下車查看等語 (見警卷第10頁至第11頁、偵查卷第32頁)；共同被告戊○○於警詢中供稱係在臺9線多良段持所有之空氣長槍射擊被害人丁○○駕駛大貨車之車頭後方等語 (見警卷第2頁)之情相符，足見被告丙○○上開辯解，應係事後卸責之詞，亦無可採。
此外，並有刑案現場測繪圖2張 (見警卷第19頁至第20頁)、現場及車輛照片4張 (見警卷第21頁至第22頁)、扣案空氣長槍1枝及彈珠子彈1包 (計287顆)可資為憑。而扣案之空氣槍1枝經實際試射所測得之單位面積動能高達50.93、49.66、
48.41焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力已如前述，本件事證已經明確，被告丙○○犯行堪予認定，應予依法論科。
㈢公訴意旨雖認被告2人上揭由被告戊○○持空氣長槍向被害
人丁○○駕駛大貨車車頭射擊之所為，均係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，乃以證人即被害人丁○○、甲○○於警詢、偵查中之證詞，及共同被告戊○○坦承以空氣長槍向被害人所駕駛大貨車車頭後方射擊為其論據。惟查：
1.本案被告2人與被害人丁○○、甲○○原素昧平生，並無無恩怨或仇隙，此經被告2人及被害人供述無訛，則被告2人與被害人前素不相識，雖因車輛行車糾紛，致被告2人心生不滿，被告戊○○於丁○○在臺9線大溪路段至多良路段超車後，雖有持槍向丁○○所駕駛大貨車車頭後方射擊3發鋼珠，其中1發擊中該大貨車車頭車後方板金，致擊中部位板金凹陷，然渠等間並無深仇大恨，被告2人當無僅因上開細故，即萌生戕害被害人生命之動機及故意。且共同被告戊○○其後雖又開啟紅色光束瞄準器對準丁○○駕駛之大貨車車頭後方，惟未再向丁○○駕駛車輛為任何射擊，衡諸常理判斷，被告丙○○、戊○○上揭所為，顯係不滿被害人丁○○超車而射擊警告丁○○及其助手甲○○之恐嚇而已。自難以其射擊鋼珠數量為3發，即認被告2人係意在殺害被害人。
2.依證人即被害人丁○○於原審法院審理時證稱：在多良路段與大溪路段中間，伊超車大約3分鐘後，伊有聽車子板金好像被石頭撞擊的聲音，伊在彎道哪裡聽到聲音，應該還沒開到彎道就被打到，當時兩車間距離不會超過100公尺，如果被告的車是從大溪與多良路段上橋上打的，他們的視野比較清楚，過完橋就是下坡，伊當時在下坡路段，伊車子剛好在被告車子正前方，下橋後有100公尺的直路等語 (見原審卷第214頁至第215頁)，是依證人丁○○上揭所述，共同被告戊○○持槍向被害人丁○○車輛射擊時，丁○○駕駛車輛係位於被告丙○○駕駛車輛之正前方，且該路段為直路，而以該空氣長槍裝配紅色光束瞄準器情形下，倘共同被告戊○○有致被害人於死之意，對準丁○○駕駛車輛車頭後方之玻璃窗射擊，衡情應無僅射中車頭後方板金之理。參以證人即被害人丁○○亦證稱：在「金崙高點」時，因北上車道路面有傾斜，且有落石在靠近北上車道，伊就逆向通過落石處，還沒經過落石前有與被告車輛併排過，當時紅外線沒有對著伊的車，快到香蘭的時候，紅外線沒有指著伊的車，因為當時伊車子開的很快，與被告的車距離比較遠，在香蘭比較寬的地方有停車，下車查看車子等語 (見原審卷第145頁、第139頁)，倘被告2人確有殺人犯意，則於行經「金崙高點」與被害人丁○○車輛併排時，兩車距離接近，且該空氣長槍裝配紅色光束瞄準器之情形下，當可持槍逕向被害人車內射擊，抑或於被害人丁○○、甲○○下車查看車輛受損情形時，對被害人2人射擊，而輕易使被害人使發生死亡之結果，然被告2人並未為此，即行罷手，堪認被告2人並無殺害被害人之意甚明。
⒊參酌上揭內政部刑事警察局就扣案空氣長槍鑑定發射動能
單位面積分別為50.93、49.66、48.41焦耳／平方公分，雖具殺傷力，惟其動能尚非強勁，再參以本件共同被告射擊被害人丁○○駕駛車輛車頭後方板件所造成之痕跡，僅銬漆脫落及稍有凹陷，該射擊位置旁邊窗戶尚有玻璃隔離（見警卷第27頁照片)；綜合上開情況觀察，以扣案之空氣長槍填裝鋼珠彈射擊，殊無可能穿透貨車車頭後方之板件或玻璃，再造成車內（駕駛座及副手座）乘員死亡之可能。
⒋是綜合上開各情以觀，尚難認被告2人有欲置被害人於死亡
之決意，被告2人辯稱並無殺人犯意乙節，尚堪採信。公訴人所提各項證據，尚不足為被告2人確犯殺人未遂罪之積極證明，此外，本院復查無其他證據足證被告2人有置被害人丁○○、甲○○於死之殺人故意。公訴意旨認被告2人有殺人之犯意，尚嫌無據。
論罪與量刑：
㈠被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1
日修正施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。就本案有關部分：
1.被告2人間就前揭犯罪事實之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，並無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法第28條論處。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第305條關於罰
金刑部分，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：(銀元)1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。再依刑法第11條前段規定，槍礮彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。
㈡扣案之空氣長槍，係屬槍礮彈藥刀械管制條例第4條第1項
第1款所定之槍砲，被告未經許可而持有，核被告與同案被告戊○○（以下簡稱被告2人)此部分所為，均係犯槍礮彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣長槍罪 (公訴意旨認被告丙○○係犯寄藏空氣長槍罪，尚有未洽，理由已如前述）。被告2人以該空氣長槍向被害人丁○○所駕駛大貨車車頭後方射擊，並開啟紅色光束瞄準器對準丁○○所駕駛該大貨車車頭後方，致丁○○、甲○○心生畏懼，核其2人此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告2人間就前揭犯罪事實之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人以持槍對被害人丁○○駕駛之大貨車車頭後方板件射擊，及其後開啟紅色光束瞄準器瞄準被害人丁○○駕駛之大貨車，僅係警告之意，並無殺人意思，尚難以殺人未遂罪相繩。公訴意旨認所被告2人此部分所為係犯刑法271條第2項、第1項殺人未遂罪，雖有未洽 (理由詳前述)，惟構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官之起訴法條。又被告2人前後持槍射擊，及以紅色光束瞄準器對準被害人丁○○駕駛之大貨車之恐嚇犯行，乃係在同一機會接續而為同一性質的行為，以一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，認係一個行為的持續，論以單純一罪。被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，係屬各別犯意下之不同行為，為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。被告2人以一行為同時恐嚇被害人丁○○、甲○○2人而觸犯數罪名，應論以想像競合犯。
㈢本件原審處被告共同持有空氣長槍罪，量處被告有期徒刑3
年2月，併科罰金新台幣3萬元及諭知沒收，及論處被告共同恐嚇危害安全罪刑，固非無見，被告上訴空言否認犯罪，雖無理由，惟原判決就被告所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪併科罰金部分，主文疏未諭知易服勞役之折算標準，論結欄亦未引用刑法第42條。另被告所犯恐嚇危害安全部分原審疏未論以想像競合犯，均有未當，因予撤銷改判，爰審酌被告非法持有具殺傷力之空氣長槍，且與被害人間因超車細故，即持槍對被害人駕駛車輛射擊，並開啟該槍枝紅色光束瞄準器對準被害人車輛，被告丙○○未予制止，反駕車於被害人車輛後，任被告戊○○開啟該槍枝紅色光束瞄準器對準被害人車輛，對於被害人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安不小，兼衡酌犯罪後對於事發經過避重就輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，被告所犯恐嚇危害安全罪部分，符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應減其宣告刑二分之一，並與所犯未經許可持有空氣長槍罪定其應執行之刑。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日 (未逾第42條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數)；依修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」 (未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數)。比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。另有關定應執行刑部分，刑法第51條第5款業經修正，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。被告於裁判確定前犯數罪，且均係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法之結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告2人行為時即修正前刑法第51條第5款，分別定其應執行之刑。
㈣末查，刑法第38條關於沒收之規定，亦同於被告行為後之95
年7月1日修正施行，惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律 (最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第5小點參照)，而本件前開比較新舊法結果，既適用修正前之刑法，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第38條規定自明。扣案具有殺傷力之空氣長槍1支 (槍枝管制標號：0000000000號)1 枝係違禁物，有前揭槍彈鑑定書1份在卷可稽，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案鋼珠287顆，為被告所有供上開空氣槍配備使用，而為本案犯罪所用之物，業據被告2人供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於已擊發之鋼珠4顆，並未扣案，又數量不詳之高壓鋼瓶，業據丟棄滅失，且其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，槍礮彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第305條、第42條第3項、第55條，修正前刑法（下同）第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 湯文章法 官 蔣有木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 96 年 8 月 9 日附錄論罪科刑法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第8條⒈未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍
、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⒉未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⒊意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⒋未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。