臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第276號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服中華民國96年7月20日臺灣臺東地方法院95年度訴字第108號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵續字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣「臺灣德積食品股份有限公司」（設於臺北市○○○路○○巷○號4樓，負責人為蔡錦川，下稱德積公司）與呂月桃訂立自民國（下同）86年6月16日起承租呂女位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋），每月租金新臺幣（下同）11萬元（含稅）之租賃契約（下稱系爭租約），即在該址經營「小鬥士炸雞」連鎖餐廳（下稱小鬥士餐廳）。嗣由乙○○擔任負責人之「大維食品有限公司」（設於臺北縣板橋市○○街○○號，下稱大維公司）自88年12月1日起受讓德積公司上開小鬥士餐廳之加盟權利，約定系爭房屋之租金由大維公司給付，乙○○於收受德積公司傳真交付之系爭租約，得知每月租金為11萬元後，即簽發以大維公司為發票人，面額11萬元之支票數紙交與德積公司轉交呂月桃以繳付租金。89年初，胡立惠（經檢察官另為不起訴處分）欲頂讓經營上開加盟店，因所設立之東大德食品有限公司（設於臺東縣臺東市○○路○段○○○號，下稱東大德公司）尚未取得食品公司執照，無法經營餐飲業，乃與乙○○約定，借用大維公司之名義，沿用上開大維公司與德積公司簽訂之加盟權利轉讓契約營業，乙○○同意，惟向胡立惠收取每月12萬元之租金。嗣胡立惠取得東大德公司之食品執照後，與大維公司訂立轉讓契約，取得加盟權利後，因須償還積欠丙○○350 萬元之債務，乃於89年5月6日將該加盟權利作價500萬元轉讓與丙○○所經營之「一品味速食」（設於臺東市○○路○○巷○○號）以為抵償，並約定由丙○○與乙○○商議系爭房屋之租金事宜。乙○○為向丙○○收取每月12萬元之租金，竟基於行使變造私文書及詐欺之犯意，在不詳時間、地點，將上開房屋租賃契約影本內第3條關於「租金新臺幣壹拾壹萬（含稅）元」之記載，塗改變造為「租金新臺幣壹拾貳萬（含稅）元」，以便供行使之用。嗣乙○○於89年5月18日至胡立惠位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處，與胡立惠、丙○○洽談轉讓加盟權利事宜時，即向丙○○詐稱其交付德積公司轉交呂月桃之租金為12萬元，於丙○○要求查閱租約時，即以電話聯絡某不知情之不詳人士將上開變造後之租約影本傳真至胡立惠住處，再提示行使以取信於丙○○，致丙○○陷於錯誤，而交付乙○○如附表所示之支票6張，以預付自89年5月起至10月止之6期租金，乙○○並因此詐得6張支票之財物，而附表編號1、2之租金支票已如期於89年5月15日、6月15日兌現，乙○○因而獲取89年5月份、月份之租金差額各1萬元，合計2萬元。嗣因丙○○於89年6月間欲向德積公司訂購貨品，經德積公司以該轉讓加盟契約未經德積公司同意為由，否認丙○○之加盟權利，丙○○即止付附表編號3-6之支票，並於89年11月間向呂月桃之夫簡文林確認後，得知上址每月原始租金為11萬元（含稅），始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。經查，證人丙○○、呂月桃於檢察官偵訊中之證述（見93年度偵字第1000號偵卷第52、53頁、94年度偵續字第8號偵卷第75至78頁），均經檢察官告知偽證處罰及具結義務後請其等具結後陳述，足以擔保其等證言可信性，依上規定，具有證據能力。
（二）卷附丙○○交付與被告供為租金使用如附表所示之支票影本6張及86年5月29日呂月桃與德積公司訂定，每月租金分別記載11萬元含稅及12萬元含稅之房屋租賃契約書影本各1份、大維公司與呂月桃訂定之租金9萬元租約影本1份、德積公司與大維公司訂定之小鬥士餐廳門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各1份、大維公司與東大德公司訂定之門市買賣轉讓契約書1份、東大德公司與一品速食訂定之門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各1份、附表所示之支票影本6張及退票理由單5張等書證，均為一般文書證據，性質上並非代表被告以外之人之書面陳述，非屬傳聞證據，且均經本院依刑事訴訟法第165條規定踐行調查證據程序，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於警詢中陳稱：伊於89年5月18日約中午時有到胡立惠的住處與胡立惠及丙○○談加盟須有店面之事，並有拿小鬥士餐廳的空白加盟契約書給丙○○看（見警卷第7頁背面調查筆錄）。於檢察事務官詢問中陳稱：伊於89年5月18日有到胡立惠在臺東的住處，與丙○○談加盟及物料管理事宜，伊也有提供空白的加盟契約書給丙○○，丙○○並有開6張共計72萬元的房租支票給伊（見89年度發查續字第44號卷第76、192頁，下稱發查續卷）。於原審準備程序中供稱：伊在與丙○○及胡立惠碰面時確實有跟丙○○說每個月的租金是12萬元，丙○○也有交付6張各12萬元的租金支票給伊等語（見原審卷第66頁）。可見被告已自承向丙○○收取每月12萬元之租金。被告另供承其於偵查中提出之11萬元租約影本（94年偵續字第8號卷第87頁租約）上方有記載「ＡＴＴＮ大偉崇源」等字，是德積公司用傳真方式把租約傳真給伊（見上偵續卷第106頁），及該「大偉」應係指伊經營之「大維公司」之筆誤等語（見原審卷第137頁），可見德積公司與呂月桃所簽訂之租金11萬元之契約，已由德積公司傳真給被告持有中。
（二）證人丙○○於偵查中證稱：在89年5月間伊與被告、胡立惠一起在胡立惠家接洽小鬥士餐廳之租金事宜時，胡立惠的太太將記載每月租金12萬元之租約影印1份給伊，這份租約是從被告處拿出來的，當時被告及胡立惠都告訴伊租金是12萬元，且胡立惠與被告的舊合約內容有寫租金是12萬元，伊就開了6張租金支票給被告，有兌現2張；後來是在89年11月、12月時呂月桃告訴伊說德積公司欠房租，叫伊搬走，並影印記載租金11萬元之租約給伊，伊才知道每月租金應是11萬元（見94年偵續字第8號卷第75、76頁，下稱94年偵續卷）。於原審具結證稱：伊拿到那份日期86年4月17日、記載租金11萬元的租約，是在花蓮時呂月桃的先生（即簡文林）向伊要租金時影印給伊的，當時呂月桃沒有在場，而另1份記載12萬元的租約伊是於89年5月18日在胡立惠的住處或小鬥士餐廳內拿到的，當時伊到達時租約就已經在那裡，被告亮出來給伊看，後來被告就把租約拿給胡立惠的太太去影印，但伊不知道一開始是誰拿出來的，伊就交了6張12萬元的支票給被告，被告也有領到2張支票，後來因為伊接到德積公司的存證信函，所以其餘4張伊就止付等語（見原審卷第125至130頁）。
（三）證人胡立惠於原審證稱：伊要經營小鬥士餐廳前，是先向德積公司董事長接洽，董事長叫伊直接跟被告接洽，伊去接洽時該餐廳就已經有在經營了，伊就向被告頂讓該店，但因伊當時所經營的東大德公司還沒有食品公司的執照，所以還是借用被告大維公司的名義與德積公司簽約。後來伊的東大德公司食品相關執照核發下來後，伊就以東大德公司的名義與大維公司就上開小鬥士餐廳再簽約，後來伊為了要抵償積欠告訴人的和解金，就把該店頂讓給告訴人丙○○，在89年5月6日與告訴人簽立加盟權利轉讓書，接著在89年5月8日伊把該店頂讓給告訴人，當時因告訴人不信任伊，隔了幾天後伊就請被告出面與告訴人談租約，伊也在場，至於談的地點是伊家裡還是上開餐廳內，伊已忘了，當時被告與別人聯絡後就把租約傳真過來，接著告訴人就拿付租金的支票出來，是到這時候伊才知道每月租金12萬元含稅，之前伊沒有參與租金的部分，伊當時沒注意到被告有無提到租金含稅的事，也忘了告訴人拿幾張支票出來；伊已忘了在與告訴人談頂讓該店的事之前，有無看過上開房屋租約等語（見原審卷第114-121頁）。
（四）證人呂月桃於偵查中證稱：伊一開始與德積公司訂的房屋租約每月租金就是11萬元（見93年偵字第1000號卷第52頁背面），於原審審判中證稱：伊與德積公司在86年開始訂租約，每月租金是11萬元（94年偵續卷第87頁租約，租期自86年6月16日起），後來德積公司租了2年後就不租了，轉由被告來向伊承租，被告並有帶伊去德積公司內湖總公司終止租約，後經被告議價，伊就與被告重新訂定租約，並將租金降為9萬元（即警卷第29至31頁之租約，租期自89年6月16日起），在被告承租之前，德積公司每月租金都有按期支付，但被告只支付了2、3個月的租金後就開始有退票情形，伊先生就去租賃地點找到告訴人，伊先生說他已忘了有無拿租約影本給告訴人看，但若有拿應該也是拿一開始與德積公司所定的11萬元租約給他看等語（見原審卷第122至124、129頁）。
（五）此外，復有卷附之德積公司與呂月桃所訂定，租金分別記載11萬元及12萬元之租約影本各一份（見94年偵續卷第87頁、90年偵字第1087號卷第41頁）、大維公司與呂月桃訂定之租金9萬元租約影本1份（見警卷第29-31頁）、德積公司與大維公司訂定之小鬥士餐廳門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各1份（見發查續卷第23-40頁）、大維公司與東大德公司訂定之門市買賣轉讓契約書1份（見偵字第1087號卷第8、9頁）、東大德公司與一品速食訂定之門市買賣轉讓契約書及加盟契約書各1份（見聲議卷第21-33頁）、如附表所示之支票影本六張及退票理由單五張（見警卷第12頁、聲議卷第35頁、發查續卷第102-105頁）附卷可憑。
（六）由上列證人所述及書證內容可知，德積公司自86年6月16日起以租金11萬元向呂月桃承租系爭房屋，2年後之88 年12月1日，由被告接手承租經營。德積公司並將每月11 萬元之原始租約傳真給被告收執，嗣由胡立惠向被告接洽頂讓小鬥士餐廳，被告並出示大維公司與德積公司訂定之門市加盟契約書，後因胡立惠尚積欠丙○○債務待償，即於89年5月間將該店頂讓與丙○○，並請被告出面與丙○○洽談租金，5月18日當天，被告向丙○○詐稱租金為12 萬元，並聯絡不詳人士傳真記載租金12萬元之租約過來後，持向丙○○行使以取信丙○○，丙○○因而交付附表所示之6張租金支票予被告，其中附表編號1、2之2張支票已兌現等情應可認定。該原始記載11萬元之租約影本既為被告收執，嗣後亦由被告聯絡不詳人士傳真後出示丙○○，足認該份租約影本始終處於被告實力支配範圍內，其上記載之租金數額竟由11萬元變更為12萬元，若非被告所為，孰能為之？被告雖抗辯該份12萬元契約是胡立惠的太太甲○○拿去影印後交給丙○○，可能是甲○○變造云云，然查，系爭房屋之租金係由被告收取，丙○○亦簽發支票交予被告，胡立惠或甲○○對租金之多寡並無利害關係，無變造之動機，所辯自難採信。被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、對被告辯解之判斷：
（一）訊之被告否認有何變造私文書、詐欺犯行，㈠其於檢察官訊問中先稱：伊與丙○○談租約時，有說每月租金是9 萬元，但因是租長期的約，所以租約內規定2年後漲5%，且因還有一些餐廳的原物料是由伊這邊供應的，所以丙○○開了每個月12萬元的支票給伊來補差額，伊也沒看過德積公司與呂月桃訂的租約，如果有人把租約拿給告訴人看，應該是胡立惠拿給他看的（見偵續卷第66、67頁）；㈡後又稱：89年6月份以前每月租金是11萬元，伊與告訴人談租約時就跟告訴人說租金是11萬元，2年後要漲5%，所以他開12萬元的支票給伊，伊當時有拿記載租金11萬元的租約給告訴人看等語（見偵續卷第78頁）；㈢再改稱：上開11萬元的租約是德積公司傳真給伊的，伊沒有拿12萬元的租約給告訴人看，伊只有11萬元的這份租約，告訴人給伊的6張12萬元支票共兌現2張（見偵續卷第106頁）；㈣於原審訊問時稱：一開始就是胡立惠要買小鬥士餐廳，因他沒有食品公司執照，就借用伊的大維公司名義向德積公司買，伊買了之後，德積公司就把與呂月桃的房屋租約影本交給伊，當時租約就記載每月租金12萬元，伊就把該契約影本交給胡立惠，但租金還是先由大維公司開支票給德積公司，胡立惠再開票給大維公司，但胡立惠只付了第一個月12萬元的租金後就都沒再付款，後來他經營一段時間後要把加盟權利讓給告訴人，胡立惠有通知伊下來臺東向告訴人證明該店是胡立惠的，當時伊有跟他們二人碰面，但伊沒有再看到租約影本，伊有跟告訴人說每個月的租金是12萬元，告訴人也有簽6張12萬元的租金支票給伊，後來告訴人接手經營後，伊找呂月桃重新談合約，從這時起每月租金降為11萬元，但告訴人開的支票只有第一張兌現，其他都跳票，伊有聯絡告訴人，但他不出來處理（見原審卷第66、67頁）；㈤於原審準備程序中又稱：伊一開始跟德積公司承讓小鬥士餐廳的加盟權利，就是因為胡立惠要實際經營，只是先借大維公司的名義，每月租金先由大維公司付，但由胡立惠實際經營，等胡立惠的公司執照核發後再把權利轉給他，所以德積公司是直接把與呂月桃的租約傳真給胡立惠，伊沒有看過，所以伊不知道租約記載每月租金是多少錢，但伊每月都是開12萬元的租金支票給德積公司，胡立惠第一個月也有匯12萬元給伊，所以伊認為每月租金是12萬元，之後胡立惠經營約二個月後，要把店賣給告訴人，胡立惠就叫伊到臺東向告訴人證明店是胡立惠的，告訴人也有開6張12萬元的租金支票給伊（見原審卷第89頁）；㈥於原審審理中再稱：一開始是德積公司董事長說他們不想再繼續管理包含系爭小鬥士餐廳的東部四家店，問伊是否有東部的人有意願承接，伊就告訴胡立惠，他有興趣要承接，就跟伊接洽，後來是由德積公司直接把租約傳真給胡立惠，後來胡立惠就借大維公司的名義跟德積公司訂約頂店，伊沒有看過德積公司與呂月桃訂定的租約，大維公司每個月開租金12萬元的票給德積公司，但這個數字如何來的伊忘了，應該是胡立惠告訴伊的，後來胡立惠經營二個月就把店賣給告訴人，之後於89年5月18日告訴人約伊在胡立惠家裡談事情，告訴人要求看租約，伊沒有租約，是由胡立惠的太太拿出來那份傳真的12萬元租約，告訴人就請胡立惠的太太影印一份給他；告訴人開的6張12萬元租金支票有兌現2張（見原審卷第121、130、131頁）等語。㈦於本院準備程序另稱：88年12月1日，是胡立惠借我大維公司的名義，向蔡錦川頂讓德州炸雞，當時的租賃契約就由德積公司的人，傳真給胡立惠在台東的公司，由我大維公司先開12張支票，每張11萬元，交給德積公司，後來才由胡立惠以他太太名義開立6張支票給我，每張11萬元，只兌現前2張，後面都退票，從頭到尾我都沒有接觸到租賃契約，租金不是我更改的。89年5月18日我有去胡立惠那邊，胡立惠及丙○○他們在談如何給付租金的問題，丙○○說89年5月6日到15日這10天的房租跟加盟金大概有7萬元，希望將這7萬元平均分攤在每張支票上面，而丙○○當時只開出6張支票，所以由每月租金11萬再加上7萬元平均攤還每月約1萬元，加起來合計12萬元，這是當時三個人協議出來的方法，我並沒有詐欺他的行為，協議當天丙○○有要求我交出蔡錦川與呂月桃的租賃契約，但不在我持有中，而是在胡立惠的公司內，丙○○才叫胡立惠的太太影印1張給他，這張租賃契約不是我交給丙○○，我根本沒有機會更改，也不知道胡立惠太太交給丙○○的租賃契約上面的金額是多少等語（本院卷第33頁）。
（二）觀乎被告上開辯解，德積公司有無將租約傳真給被告或胡立惠？被告當時知否租金為12萬元？被告與告訴人洽談租金之金額為9萬元、11萬元、12萬元或有無加計加盟金等情，前後供述不一，自難採信。而被告確實向丙○○收取每張12萬元之支票，丙○○亦證稱是交付租金之支票，以如此單純之事實，被告之說詞竟有數種，足見其心虛，始有上開彌縫之詞，所辯未變造租約及詐騙云云，自屬事後圖卸之詞，不足採信。
四、新舊法比較：
（一）被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，自95年7 月1日施行。被告所犯刑法第339條之罪之主刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金，被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第五款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10 倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。修正前之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正前之刑法規定較有利於被告。
（二）被告行為後，刑法第55條已刪除牽連犯之規定，本件被告所犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪，具有牽連犯之關係，依修正前刑法之規定，應從一重之罪處斷；然修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
（三）被告行為後，刑法第41條第1項易科罰金之折算標準業亦有修正，修正前以銀元300元即新台幣900元折算1日，修正後以新台幣1000、2000、3000元折算1日，經比較後，以修正前之規定，對被告較為有利，爰適用修正前之規定。
五、按影本與原本有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，有最高法院73年台上字第388號判例可資參照。查被告將原記載租金11萬元之租約影本竄改為租金12萬元，與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，核其所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財既遂罪。其變造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其利用不知情之不詳成年人士及胡立惠以遂行其上開行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。被告向丙○○詐稱交與呂月桃之租金為12萬元，致丙○○陷於錯誤而交付6張12萬元之支票予被告，其犯行已達既遂階段，其中雖有4張未兌現，乃詐欺既遂後，債權能否實現之問題，並非是否詐欺未遂問題，附此敘明。所犯行使變造私文書、詐欺取財既遂二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段從一重之行使變造私文書罪處斷。被告前於85年間因詐欺罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑5月確定，於86年1月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告為貪圖1萬元之小利，竟塗改租金之記載，致損害告訴人之權益，事後又猶飾詞狡辯，供詞反覆，毫無悔意，態度不佳，並衡以其犯罪所得數額不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條1項第3款之減刑要件，爰減刑如主文所示，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。被告所變造之私文書，係德積公司與呂月桃所訂定之租約，所有權尚非被告所有，爰不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：
（一）被告又於89年6月15日向丙○○佯稱，每月12萬元之租金不含稅，使丙○○陷於錯誤，另交付89年5月份及6月份之房租稅金合計12,000元予被告，被告因而詐得此部分財物，涉犯刑法第339條第一項之詐欺取財罪嫌云云。訊之被告則否認有何詐欺犯行，辯稱：伊一開始就跟告訴人說過租金不含稅，所以才會再向他收這二個月的稅金等語。經查：
（二）按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年台上字第260號判例。
（三）查告訴人於89年5月18日所取得被告給予之租約影本，其上即已記載每月租金為12萬元含稅，有該份租約在卷可憑，而告訴人亦自承：當時在胡立惠家中伊拿到胡立惠太太影印給伊的租約後，伊沒有看過，當時也沒有談到租金有無含稅的問題，後來約半個月後，被告跟伊說要伊補貼營業稅，伊也不清楚為何會有營業稅的問題，被告要伊補，伊就補了，是之後等到呂月桃的先生拿記載租金11萬元的租約給伊看時，伊才知道租金是有含稅的，伊回頭去看被告在胡立惠家中給伊的租約時，發現該租約內容也有寫租金是含稅的等語（見原審卷第127、128頁），是被告交付與告訴人租約時，租約上既明確記載租金含稅，告訴人實已處於可知悉租金含稅之狀態下，嗣後被告向其要求給付稅金時，亦未提出其餘事證為憑，告訴人竟不加追問即予給付，自難認被告有何行使詐術之行為，告訴人亦無何陷於錯誤可言，揆諸前揭說明，被告所為自不構成刑法詐欺罪，而公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係．爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第255號）：
（一）併辦意旨略以：被告明知其無付款能力，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於89年6月24日、7月23日及8月31日，在臺北縣板橋市○○街附近，連續向巨霖畫廊廣告企業有限公司（下稱巨霖公司）訂製「大維炸雞」三重店（設於臺北縣三重市○○路○段○○號）及土城店（設於臺北縣土城市○○○段○○號）之廣告招牌，工程費用合計50萬2千3百26元，嗣上開工程陸續完工，惟被告為支付該工程款所交付之面額9萬元、16萬元之支票2紙均屆期未獲付款，巨霖公司始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。經查：
（二）併辦意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於偵訊中不利於己之供述；㈡告訴代理人即巨霖公司總經理陳江霖於偵查中之陳述；㈢卷附之工程報價單、發票、支票及退票理由單等影本，為其主要論據，訊之被告固坦承向巨霖公司訂製上開廣告招牌，並屆期均未給付工程款等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：是因後來89年年底時伊的公司週轉不靈，所以才無法付款，伊不是一開始就存心詐騙等語。
（三）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀該條項規定自明。查債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令債務人事後出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，茍查無足以證明其在取得對方給付或約定給付時，即自始故意藉此從事詐財之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖。
（四）查告訴代理人陳江霖於檢察事務官詢問及檢察官訊問中陳稱：巨霖公司自89年5月起至89年8月止陸續承包被告訂製廣告招牌之訂單，被告叫伊報價給他經營的大維公司、基鼎康食品股份有限公司（下稱基鼎康公司）、汶弘有限公司（下稱汶弘公司），其中「大維炸雞」學府店及重新店的招牌工程在86年6月至8月間陸續完工，伊就分別在89年6月24日、7月23日及8月31日在臺北縣板橋市○○街○○ 號1樓將報價單交給被告，後來在89年10月份時被告有給伊2張由基鼎康公司開出的支票，面額各為9萬元及16萬元，但後來都跳票，被告還欠巨霖公司50萬2千3百26元之工程款未付等語（見臺灣板橋地方法院檢察署90年發查字第2248號卷第26、27、31、32頁、91年度偵字第10485號卷第18-19頁、92年度偵續字第219號卷第33-35頁、95年度偵緝字第255號卷第25-26頁），並經被告坦認無訛（見原審卷第90頁），復有「大維炸雞」學府店及重新店廣告招牌之工程報價單及發票、基鼎康公司分別開立之票面金額9萬元、16萬元之支票影本及退票理由單等事證為憑（見上開90年發查字第2248號卷第6-13頁），固足採信，惟查，被告所經營之基鼎康公司89年9月18日起在日盛國際商業銀行板橋分行開戶，於同年9月27日、9月30日、10月2日、10月12日均有正常票據往來紀錄，至89年10月25日始開始退票，於89年12月15日列為拒絕往來戶之事實，有該分行91年1月21日函在卷可稽（見90年發查字第2248號卷第50頁），足見被告前揭辯稱基鼎康公司係自89年底始週轉不靈等語，洵屬實在，且告訴人亦陳稱：一開始被告是以大維公司的名義訂製上開廣告招牌，但後來伊去請款，被告於89年10月份就改開基鼎康公司的支票，因為大維公司那時倒了，又稱：汶弘公司於89年間訂製之「珮妤髮型」廣告招牌之應付工程款確有於89年9月間付清等語，並有「珮妤髮型」廣告招牌應付憑單、汶弘公司開立票面金額8萬元之支票影本各一份在卷可憑（見上開91年度偵字第10485號卷第33、34頁），足見被告所經營之上開三間公司於向巨霖公司訂製廣告招牌時，尚可正常營運，嗣後基鼎康公司也有正常票據往來，汶弘公司並曾如期給付巨霖公司應付款項，迨89年10月間始有大維公司、基鼎康公司結束營業、週轉不靈之情事，導致無法給付工程款而債務不履行無疑，揆諸前揭說明，自難遽認被告前於89年5月間至8月間向巨霖公司訂製招牌時，即自始故意藉此從事詐財。
（五）按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例。查本件公訴人所提出之前揭積極證據，均不足以使本院形成被告構成刑法詐欺罪之確信，無從獲得有罪之心證，參照前揭說明，犯罪尚屬不能證明，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
八、原審以上訴人即被告罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項、第47條第1項、修正前刑法第55條後段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌上訴人即被告貪圖小利、證詞反覆等一切犯罪情狀，量處有期徒刑10月，並依減刑條例減為有期徒刑5月，及諭知易科罰金，變造之私文書非被告所有不予沒收，併案部分應退併辦，認事用法並無不當，量刑亦屬適當，應予維持，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。至原判決第13頁第1行記載被告所犯常業重利罪及恐嚇罪間，有方法結果之牽連關係，與本案被告所犯罪名不合，應為誤載，乃原法院更正之問題，非屬撤銷理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信中 華 民 國 97 年 1 月 31 日附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┬────┐│編│票號、 │票面金額 │發票日 │兌現情形│所在卷證││號│發票人 │（新臺幣）│ │ │頁次 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 1│AG909392│十二萬元 │ │如期兌現│臺東縣警││ │、豐國加│ │89.05.15│ │察局臺東││ │工廠張正│ │ │ │分局信警││ │立 │ │ │ │刑字第89││ │ │ │ │ │86號警卷││ │ │ │ │ │第12頁 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 2│AG909393│十二萬元 │89.06.15│如期兌現│93年度聲││ │、豐國加│ │ │ │議字第15││ │工廠張正│ │ │ │號偵卷第││ │立 │ │ │ │35頁下方│├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 3│AG909394│十二萬元 │89.07.15│89.08.01│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足而退票│44號偵卷││ │立 │ │ │ │第102頁 │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 4│AG909395│十二萬元 │89.08.15│89.08.15│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第103頁 ││ │ │ │ │退票 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 5│AG909396│十二萬元 │89.09.15│89.09.15│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第104頁 ││ │ │ │ │退票 │ │├─┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 6│AG909397│十二萬元 │89.10.15│89.10.16│89年度發││ │、豐國加│ │ │因存款不│查續字第││ │工廠張正│ │ │足及拒絕│44號偵卷││ │立 │ │ │往來戶而│第105頁 ││ │ │ │ │退票 │ │└─┴────┴─────┴────┴────┴────┘附錄論罪法條：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。