臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第345號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 余道明律師
張世柱律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 謝維仁律師
徐松龍律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 謝政達律師
簡燦賢律師上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 曾泰源律師上 訴 人即 被 告 子○○選任辯護人 謝維仁律師
徐松龍律師上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 庚○○上 訴 人即 被 告 甲○○前列三人共同選任辯護人 張秉正律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
子○○共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
辛○○共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年陸月，減為玖月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
丙○○、庚○○犯共同連續行使業務登載不實文書罪，各處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均各緩刑肆年，並各應向公庫支付新臺幣伍萬元。
己○○、壬○○、乙○○無罪。
甲○○公訴不受理。
甲、有罪部分事 實
一、己○○、壬○○於民國92年間分別係花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課（下稱城鄉計畫課，現改制為都市計畫課）課長及技士，職司有關花蓮縣境內都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可等業務；辛○○時任花蓮縣政府城鄉發展局建築管理課（下稱建管課）課長，乙○○、子○○分別為建管課之技士、代理技士，負責有關花蓮縣境內建造執照及使用執照審查核發等業務，以上5 人均係依據法令從事公務之人員；丙○○係花蓮縣議員，庚○○為丙○○之配偶；甲○○則從事受客戶委託代為繪製工程藍圖、竣工圖並代理申請建築執照，為從事業務之人。
二、緣於92年間丙○○、庚○○以其2 人之子即陳柏均、陳柏希名義購買坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之36號及80之37號之
2 筆都市計畫內農業區之土地後，未經依法向主管機關申請核發建築執照，即擅自在上開2 筆農業區土地上，動工興建乙棟雙併之2層樓房屋，直至92年9月間經花蓮縣壽豐鄉公所查報為新建之違章建築，丙○○、庚○○為避免該違章建築物遭強制拆除，乃由丙○○以縣議員身分出面打電話向當時擔任建管課課長之辛○○諮詢解決之道並請求協助，經辛○○告知得以農業產銷必要設施之名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地興建農業設施之使用許可，再補辦建築執照、使用執照之方式進行，且允諾將會指示建管課承辦人員，協助渠等順利取得建築執照，丙○○、庚○○隨即以新臺幣（下同）10萬元之代價，委託甲○○辦理相關申請事宜，而甲○○明知上開建築物為雙併2層樓之房屋，且2樓部分均已完成隔間，南北向外牆有開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓（即其中坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2 樓之樓梯），竟與知情之丙○○、庚○○夫妻2 人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○將上開2層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2 樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2 份，一併持以行使而向城鄉計畫課承辦技士壬○○及課長己○○申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可，壬○○親至現場實地勘查後，雖有發現上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，南北向之外牆面開設窗戶，核與申請文件中之圖說不符，但因農業產銷設施並無一定之建築形式，且城鄉計畫課對建物實際用途與申請目的是否相符並無實質審查權，經會簽農業局並據該局加註意見「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目」（志學段80之36地號亦同此意見）後，認與法無不合，而於花蓮縣政府92年11月21日府城計字第00000000000號、00000000000號函稿上登載「經核尚符」，交由城鄉計畫課課長己○○批示核可，而發函准許丙○○、庚○○得以興建農業產銷必要設施之名義使用上開2筆農地。
三、丙○○、庚○○於取得上開城鄉計畫課所核發之農業產銷必要設施興建核淮函2 份後，竟又與甲○○承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由甲○○另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物另設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士乙○○雖至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2 層樓之建築物，其中南北方之外牆面開設窗戶，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，然因現場勘查僅就建築基地位置與現況是否相符、現有巷路溝渠是否相符、是否先行動工等項為審查，對於先行動工之建物有無依申請圖說施工，及建物實際用途與申請目的是否相符，均無審查權力，加上本案已取得農業產銷必要設施興建許可，農業局農務課於會簽時表示意見「本案所請農業設施之興建應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，乙○○即依城鄉計畫課核定之基地及興建面積直接審查，而其於職務上製作之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第5 點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，嗣再由建管課課長辛○○複核通過審查，而於花蓮縣政府92年12月23日府城計字第9201496960號函稿上登載「經審文件尚符」，發函准予發給丙○○、庚○○上開建物之建造執照。
四、至此丙○○、庚○○2 人為進一步向建管課補行申請使用執照，又再次與甲○○承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（未有任何隔間）以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實之竣工圖，連同其他相關申請文件及圖說共2 份，一併持以行使而向建管課補行申請使用執照，而建管課承辦人員子○○至現場勘查前，已據建管課課長辛○○告知本案建築物為先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，其中南北向之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2 樓樓梯之部分，均核與上開申請文件中之圖說內容不符，又依使用執照申請案所檢附之竣工圖索引表記載，本案欠缺圖號A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，被告子○○未命申請人補件，竟僅向甲○○表示該建築物南北方之外牆面開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉，嗣後庚○○從甲○○得悉上情，即將數位相機拍攝建物已開設窗戶之影像輸入電腦加以修改成無開設窗戶之竣工照片後，於隔日再交由甲○○補送予建管課承辦人員子○○審查，而子○○於收受該經修改後之竣工照片後，明知上開南北外牆窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，與建築物現況有所不符，竟基於公務員登載不實之犯意，於審查使用執照申請時，在其職務上製作之「使用執照審查表」上審查項目欄第3項「有無按規定申報工程開工」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」及第6項「竣工圖是否齊全」，以打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，而故為不實事項之登載，嗣再經與其有犯意聯絡之建管課課長辛○○複核通過審查，共同於花蓮縣政府93年1月16日府城建字第09300008660號、00000000000號函稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並發函准予發給丙○○、庚○○上開建物之使用執照，足以生損害於建管機關審查使用執照核發之正確性。
五、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、被告壬○○、辛○○、子○○、丙○○、庚○○等人均否認自己以外之人於海調處所為陳述之證據能力，但被告己○○同意壬○○、辛○○以外之人在海調處所為陳述之證據能力，被告乙○○亦同意其自己以外之人於海調處所為之陳述有證據能力。本院認依刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，同案被告於海調處所為之陳述，就被告本人涉案部分，應無證據能力。但就同案被告以外之人李仲華、黃一峰、涂佩伶、蔡肇奐於海調處所為陳述乃本於其等處理公務案件之原則及經驗為說明，未涉及個人主觀判斷部分，經核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力
三、本判決所引之下列書證，本院認該等書證乃公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，核無顯不可信之情況，依刑事訴訟第159條之4規定，均得為證據。被告辛○○、子○○之選任辯護人雖否認花蓮縣政府92年11月12日府城建字第0920137330號公函所附拆除通知單之證據能力，惟該拆除通知單係時任建管課之公務員癸○○於職務上製作之文書，業經證人癸○○到庭證述屬實（本院卷三第65、66頁），依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，得為證據。至辯護人主張該拆除通知單上勾選之「不得補辦建造執照手續，應執行拆除」內容有誤，乃本案違章建築是否屬程序或實質違建之判斷問題，與證據能力無關，辯護人上開主張恐有誤會。
四、本判決所引之通訊監察譯文，乃法務部調查局航業海員調查處，因被告辛○○涉有貪污治罪條例罪嫌，依通訊保障及監察法第5條第1項第1 款規定，聲請台灣花蓮地方法院檢察署對辛○○使用0000000000號等電話實施監察，經上開檢察署於92年11月21日以92年花檢東愛聲監字第268 號，核准對上開電話實施92年11月21日上午10時起至92年12月20日上午10時止之監聽、錄音，有通訊監察書暨電話附表在卷（偵卷第
82、83頁），及有本院調取上開聲監案卷可憑，核無不法。而該合法取得之監聽、錄音光碟，並經本院就被告及辯護人有爭執部分勘驗確認通話人別及內容無誤（本院卷二第99至100頁），依刑事訴訟法第165條之1規定，該通訊監察取得之錄音光碟及譯文，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、本案不爭執事項：
（一）被告己○○於92年間擔任花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課課長，被告壬○○為城鄉計畫課技士，負責花蓮縣都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可業務；被告辛○○時任城鄉發展局建管課課長，被告乙○○、子○○分別為建管課之技士、代理技士，負責有關花蓮縣境內建造執照及使用執照審查核發等業務，以上5 人均係依據法令從事公務之人員。
（二）92年間丙○○、庚○○以其2 人之子陳柏均、陳柏希名義購買花蓮縣都市計畫農業區土地○○○鄉○○段80之36、80之37），興建乙棟2層樓房屋，壽豐鄉公所於同年9月15日查報為違章建築，經花蓮縣政府認定為新建之違章建築後，於同年10月6 日核發補照通知，92年11月12日通知拆除。
（三）丙○○、庚○○因所興建之建築物被查報為違建，並先後接獲補照及拆除通知，遂以其2 人之子陳柏均、陳柏希名義向城鄉計畫課申請興建農業設施之使用許可，嗣取得許可後，復向建管課申請核發建築執照及使用執照。
（四）城鄉計畫課承辦技士壬○○、建築課承辦技士乙○○、子○○等人均有親至現場勘查。
（五）勘查時，丙○○、庚○○所申請興建農業產銷必要設施之土地上已興建完成雙併2層樓之建築物，建築物之2樓已完成隔間，南北方之牆開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓。
（六）丙○○、庚○○所提出申請農業設施使用許可之文件中之面積計算表僅列「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，上揭平面圖上並無任何樓梯之設置，以及南北面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說。另提出建築執照申請文件中坐落花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物另設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說；及於使用執照申請文件中坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（但均無隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說。
（七）花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課於92年11月21日以府城計字第00000000000號、000000000000號函准志學段80之36及80之37地號2筆土地上興建農業產銷必要設施（調查卷一第322、323頁）。
（八）花蓮縣政府城鄉發展局建管課於92年12月11日核給志學段80之37地號土地上鋼骨加強磚造建築執照（調查卷一第245頁），於93年1月16日核給使用執照（調查卷一第240、241頁）。另於92年12月23日核給志學段80之36地號土地上鋼骨加強磚造建築執照（調查卷一第280頁），93年1月16日發給使用執照（調查卷一第275、276頁）。
二、被告等之主要答辯內容如下：
（一）被告辛○○辯稱：所有案件之處理，伊都是信賴同仁審查的結果，伊等承辦本件建築執照、使用執照之核發過程中，並沒有違反任何規定，伊在電話中也只是跟被告丙○○提及可以申請的權利。
（二）被告子○○辯稱：伊是依照先前核發之許可函及建築執照而受理申請使用執照，以往受理該案件有2 項重點，亦即面積及高度，該2 項目都是由主管機關核定，此外伊也需要到現場勘查，勘查結果面積及高度都是符合的，只有看到開窗的部分不符規定，伊有告知要改善，但後來實際上有無改善，伊不清楚，伊是看到照片上有改善，所以才審查通過核發使用執照云云。
（三）被告丙○○辯稱：伊知道該該房屋是違建後，當然要詢問縣府人員要如何來合法化，縣府人員要伊等補足何資料，伊等就依照縣府人員的需要而作準備，事後都是由伊先生即被告庚○○在處理，之後的過程伊並不清楚，包括竣工圖是否有變造、申請核發過程有無合法伊都不清楚，當中如果有遇到困難，伊才會打電話請教被告辛○○云云。
（四）被告庚○○辯稱：對起訴書所載客觀事實，伊並不爭執，但伊不是從事業務之人，與被告甲○○、丙○○均不能成立共同正犯之關係。
三、關於公務員登載不實罪之爭點
（一）本件違章建築能否補照？查本案違章建築坐落之土地即花蓮縣○○鄉○○段80之36及80之37號2 筆土地，其使用分區為都市計畫內農業區之土地，有花蓮縣壽豐鄉公所核發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可證（調查卷一第324頁）。
依都市計畫法台灣省施行細則第29條規定「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施…，不在此限。」另花蓮縣政府就上揭施行細則農業區土地各項設施之核准使用，制頒有「花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」，可見本案違章建築坐落之都市計畫內農業區土地，依當時之土地使用法令，並無禁止興建農業產銷必要設施之規定。再參依行政院農業委員會95年12月14日農企字第0950170495號函說明三：「…本會95年3 月23日農企字第0950010504號函重申本會多次函釋略以：『有關農業用地上興建有未經申請核准容許使用之農業設施，該農業用地於申請核發農業用地作農業使用證明書，應輔導補辦申請容許使用，符合相關審查規定者，並於核發農業用地作農業使用證明書時，一併發給容許使用證明』，又依本會93年2月9日農企字第0930105880號函釋略以：『有關農業發展條例89年1 月26日修正施行後取得之農業用地，未經申請建築許可即先行動工興建農舍，為補申請建築執照仍得適用本會92年10月31日農企字第0920163303號函釋規定，核發僅供申請補辦農舍建築執照使用之農業使用證明書。』。綜上，本案農業用地上有未經申請之農業設施或農舍，倘除該農業設施及農舍外，且無其他違規使用情事，則得參據前開函釋意旨，予以補辦相關程序」（原審卷二第83、84頁、本院卷一第217、218頁），由上揭函釋內容顯示，本案違章建築確實可補辦農業產銷必要設施容許使用，而92年10月20日修正之「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第
2 項亦有針對未辦建築執照或雜項執照者之補正為規定。再經本院函詢桃園縣政府有關已發拆除通知案件之違章建築所有人完成補照後是否可撤銷拆除？據該府府工違字第0970229886號函覆「經違章建築所有人完成補照後由建築管理科發文通知或知會違章建築拆除科撤銷該件拆除案」等語（本院卷二第168 頁），可知本案丙○○、庚○○在花蓮縣政府發出拆除通知書後申請補照手續，乃法所許可。至於花蓮縣政府92年11月12日府城建字第0901317330號函附本案違章建物之拆除通知單勾選「右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」之內容，已據製作人癸○○於本院證稱乃「右列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法五條規定應執行拆除」之誤，且該拆除通知單發文之前，花蓮縣政府亦曾於92年10月6 日發文通知補辦建造執照手續，有違章建築補辦手續通知單附卷可參（調查卷一第186 頁），是本案建物乃屬程序違建，檢察官認本案建物為實質違建，依法應即予拆除，卻由城鄉發展局城鄉計畫課及建築管理課加以護航完成相關補照手續，實有誤會。
（二）農業產銷必要設施是否有一定之建築形式？
1.經查，本案違章於92年9 月15日經壽豐鄉公所查報之時，建築物結構甫興建完成，尚未使用，此有查報照片可稽（調查卷一第127、128、237、238頁）。參以本案違章建築係於92年11月5 日申請容許使用證明，迄92年11月21日獲發同意公文期間，並無正式使用之事實，故無從知悉該建物實際使用情形。
2.至於本案違章建築補照申請時之現況固為二層樓，且內部有隔間，是否即可認定係做為住宅使用？蓋依農業產銷必要設施中之集貨場之建築型式，不論係都市計畫法及其台灣省施行細則、台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表、農業發展條例、農業用地容許作農業設施使用審查辦法、花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點等相關法令，對於農業產銷設施應為如何之建築形式及其規範，均無明文規定，行政機關承辦人員並無任何審查依據，尚難僅憑內部有隔間及為2 層樓之建築形式即斷定非做為農業產銷設施使用，日後必將供作日常生活居住或其他商業使用。證人即曾任職建管課，後任都市計畫課課長連偉耀亦證稱：「（問：承辦人看出是居住使用，而不是作集貨場，可否核發建造執照、使用執照？）這是屬於使用執照核發後的管理規定，無法駁回，不然我們行政訴訟會敗訴。我們都可以發，因為農業設施是農業單位所核發的同意設施項目，進到建築管理程序，我們就不管其目的性」等語（原審卷二第220頁），堪認公務員不得基於己意或隨意判定申請建物之用途，預為推定申請人申請後必然之使用目的，作為事前駁回之依據。且亦不得因該建物事後從事營業或套房出租使用，推論本案被告於承辦之時，即明知申請人將違法使用，乃事理之當然。另據行政院農業委員會94年6月23日農企字第0940010289號函說明「農業用地如有尚未取得使用執照之農舍或農舍有其他違規使用情形者，核屬違反都市或非都市土地使用管制規定，而依『農業用地容許作農業設施使用審查辦法』規定，如申請人所申請之農業用地有違反相關法令之情形者，自應依上開辦法第8條第9規定，不予同意或通知限期補正。
」，乃屬容許後之管理問題。
3.且依「91年4 月18日修正之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」，城鄉發展局計畫課所應審查事項為第3 點「申請基地面臨之道路是否開闢完竣可通行車輛」、第4點不得設置之設施之地區、第5點平均坡度不得超過30% 、第6點基地面積不得超過3000平方公尺、第7點檢具之文件、第8 點應符合「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」。依該要項表有關「農業產銷必要設施」項目，規定應審查「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制；二、申請基地應面臨六公尺以上之道路；三、建築物高度不得超過三層樓（或一○點五公尺）但如乾燥機房、糧倉…等農業產銷必要設施經目的事業主管單位審查同意者，其建築物高度得增加至十四公尺止。」，及「90年7 月20日公布之台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」中有關集貨包裝處理場，其備註欄內亦未如其他設施記明面積之限制範圍等，顯見城鄉計畫課雖然對於容許許可有審查、核可權責，但對農業產銷必要設施之種類、面積、建蔽率及其內部之使用用途作實質審查，均無明文，城鄉計畫課對於申請人實質上使用目的並無審查之義務。至於農業產銷必要設施之種類、面積之審核，依內政部營建署97年6月27日營署建管字第972910081號函覆，應由農業局依「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」，有關「農業產銷必要設施」項目規定「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制」辦理，此所以本案城鄉計畫課會簽於農業局，並由農業局就申請書所附之計劃書加以審查而決定是否同意申請人所請之種類、面積之原因。查本案城鄉計畫課所簽會各科室之文件僅記載「農業倉庫」，屬於何類必要設施種類及其面積乃由農業局認定，而農業局批示認定為「集貨場」，並對於所請之面積經審查核定無異議，城鄉計畫課即依此批示核准，足證農業局有實質審權限，此非城鄉計畫課之職權。
（三）農業產銷設施有無建蔽率規定之適用？如有，其規定為何？查都市計畫法台灣省施行細則第29條第3 項關於農業產銷必要設施之建蔽率不得超過60%之規定，係95年7月21日所增訂，92年2 月26日施行之都市計畫法台灣省施行細則第29條第1 項僅就農業區土地興建「農舍」其建蔽率不得超過10% 為規定，但農業產銷必要設施與農舍不同，亦即於本案事發時，農業產銷必要設施並無建蔽率之規定。然農業產銷設施是否即不受建蔽率之規範，內政部曾於90年9月24日台90內營字第9085483 號函釋說明內容「二、按都市計畫法台灣省施行細則第29條第1 項規定，申請並經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施，得於農業區設置；復按同施行細則第32條規定，如當地都市計畫書或土地使用分區管制規未有較嚴格規定者，農業區之建蔽率不得超過10% 。準此，申請於農業區設置之農業產銷必要設施，應依上開規定辦理。」，亦即農業產銷設施之建蔽率不得超過10% ，為內政部函釋之結論，並應為各地方政府承辦該項業務人員所遵循。
（四）農業產銷設施坐落之基地能否與不相連農地合併計算使用面積？按建築法及相關法令查無農業設施不得以不相連農地申請興建農業設施之禁止規定。行政院農業委員會對於不相連農地申請興建農業設施是否限制之問題，曾於90年8 月29日（90）農中字第901020096 號函說明「二、有關農業產銷必要設施得否以農業區內數筆耕地合計後總面積之10%申請建築部分，雖於「都市計畫法台灣省施行細則」內並無明文規定，但農業產銷必要設施之興設，固為農業經營不可或缺之一環，然若涉及建築行為時，其土地之規劃利用仍應合理，才能兼顧維護生產與生態環境的功能，並符合土地使用管制之精神。依上開施行細則都市計畫農業區既已明訂為10% ，為考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷必要設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議。」，可知農業產銷設施在法無規範下，為考慮農地生產力及管理之便利，建議宜以個別農地計算興建產銷設施之面積。但於94年6月6日又以農企字第0940128698號函釋「旨揭審查辦法有關農業用地面積之計算，不得以2 筆以上未毗鄰之跨縣（市）農業用地合併計算，但相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計。」，雖禁止未毗鄰之跨縣市農業用地合併計算興建農業設施面積，但對於同一縣市不相鄰土地間，則不禁止計入基地面積。查農企字第0940128698號函係於本案事發後所為之函釋，可知不相連土地能否合併計算興建農業產銷設施仍有疑義，且因法令無禁止之情形，方有函釋必要。經本院再次函詢本案事發時之相關法令規範，據行政院農業委員會97年7月29日農企字第0970138901號函稱：「92年11、12月，農業單位係依台灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表規定，會審農業產銷必要設施之種類、設施類別、適用細目及備註欄所定之使用內容及部分建物規模大小。依該種類表之規定，對於設施興建規模及大小，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積計算基準，並未對不相連之農地是否合併計算興建作規範。」，已確認法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施之規定。是本案丙○○、庚○○申請陳柏均所有之志學段80之36地號農地與陳永安同段562地號農地，陳柏希所有之同段80之37地號農地與陳永安同段555地號農地，合併申請在80之36、80之37地號上興建農業產銷設施，並徵得陳永安之同意，無違反法令規定，且依上開90年8月29日（90）農中字第901020096號函釋內容，不相連土地合併申請興建農業產銷設施雖有不妥，但卻為花蓮縣政府所慣行，本案並非特例，此有陳保成、董晟州案之相關資料附卷（偵卷第41至59頁、60至71頁）可稽。
（五）本案建築執照申請是否須審核原農業產銷設施之核准圖說文件？依建築法第30條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，至應備之土地證明文件、工程圖樣及說明，依花蓮縣建築管理自治條例第11條有明文規定。農業設施申請建築執照是否須審核原農業產銷設施之核准圖說文件，上開建築法令及都市計畫法、農業發展條例等相關法規均未規定。蓋農業產銷設施之核准圖說文件係為取得農業發展條例第8條之1第2 項核准農業設施使用，核准後仍應另備建築法第33條所列文件圖說申請建築執照，原農業產銷設施之核准圖說文件並非建築主管機關審核建築執照所應審核者。證人即曾任建管課之技士黃一峰於海調處證述：「如果許可文件之內容不明確，我們將會簽城鄉計畫課查明確認。」（調查卷一第111 頁），另同任職於建管課之技佐涂佩伶於海調處亦稱：「因為城鄉計畫課同意函所同意之內容係為城鄉計畫課之權限，故我不會直接調閱申請書原件核對，而係直接簽會城鄉計畫課，由該課人員直接比對。」（調查卷一第131 頁反面），證人即曾任職建管課之技士蔡肇奐於海調處亦證稱：「建管課審核人民申請在花蓮縣都市計畫農業區土地上興建農業設施（集貨場）之建造執照時…，此外還要加會城鄉計畫課審核意見，同時申請人亦需檢附城鄉計畫課同意函來申請建造執照及使用執照，故我們不需向城鄉計畫課調閱原申請資料參考。」（調查卷一第152 頁反面），由此可知都市計畫農業區土地上興建農業產銷設施之建造執照審查時，承辦人並未被要求須調閱原興建農業設施之申請資料加以比對，承辦人僅需在城鄉計畫課所核准興建之地號、面積為審核即可。
（六）被告辛○○、子○○是否有公務人員登載不實之犯行？
1.被告辛○○部分⑴同案被告丙○○因本案違章建築被查報通知拆除乙案，
遂以電話詢問辛○○本案違章建築物是否可緩拆，若不可緩拆應如何處理，據辛○○告知需向城鄉計畫課提出興建農業設施申請，經城鄉計畫課同意後，並持該同意文向建管課申請建築執照、使用執照後，該違章案即可撤案乙節，有卷附之92年11月21日21時42分09秒及同日23時26分37秒通訊監察錄音光碟及譯文可稽。雖補照手續乃法所許可，辛○○告知丙○○循申請興建農業產銷設施之方式補照以避免違建拆除之結果，不至於有何違失，但從被告辛○○於92年11月22日11時9 分許與建管課員王志鴻所使用之0000000000行動電話對話之時，被告辛○○向王志鴻提及「我跟你說，禮拜一大概三、四點的時候，那個丙○○徐議員會去找你，她有一個農業生產設施要申請建築執照的部分, 你再幫她看一下，看有沒有缺什麼書圖文件的部分，先跟她講好」、「她就是要用農業生產設施用解套」（參見調查卷一第215 頁）；及被告辛○○於92年11月22日11時12分許與被告子○○所使用0000000000號行動電話之對話中，被告辛○○又明確談及「我跟你講，禮拜一大概三、四點的時候，那個丙○○徐議員她有個案，可能會先找跟王志鴻討論，你跟王志鴻研究一下看她缺什麼書圖文件部分跟她講好，她就先回去準備」、「她現在是用農業生產設施來弄啦，可是她那一件也蓋好了」（參見調查卷一第
216 頁），可知被告辛○○早已知悉本案建物係先行動工之違章建築，為幫助被告丙○○免於遭拆除該違建，乃告知被告丙○○有關如何於取得興建農業產銷必要設施後，進一步補辦建造執照及使用執照之程序，同時指示建管課之人員王志鴻、被告子○○協助準備文件資料，顯非僅止於告知被告丙○○可以申請之權利而已。⑵而被告辛○○所使用之0000000000號行動電話與被告丙
○○所使用之0000000000號行動電話於92年11月22日11時45分、同年12月17日15時25分許、同日18時4 分許、93年1月12日18時33分許及同年1月13日14時40分許，另有以下5段對話內容：
「丙○○：課長喔！辛○○：嘿！徐議員。
丙○○：我們現在才發現說，他．．．那邊好像只報辛○○：隔層呦？丙○○：嘿！辛○○：妳現況不是蓋到二樓了？丙○○：對呀！
‧‧‧‧辛○○：你那個二樓以上，你有隔就麻煩．．．」
‧‧‧‧辛○○：這麼．．．好啦！反正建照部分妳先送，建丙○○：好，那我先辦建照就是了。
辛○○：對呀！妳辦好，那個案子就可以先幫你撤掉「丙○○：哥哥啊！
辛○○：徐議員！丙○○：他們要來看現場你有來嗎？辛○○：誰？什麼時候？丙○○：下午四點。
辛○○：真的哦！我沒去耶！丙○○：你沒有喔！辛○○：承辦人過去看可以了。
丙○○：這樣喔！辛○○：不會有問題的啦！丙○○：好好！辛○○：有問題打給我就好了。
丙○○：好好，謝謝你！」（參見調查卷一第224頁）「辛○○：徐議員喔！
丙○○：嘿！課長你好！辛○○：今天看一看有什麼問題嗎？丙○○：他沒說ㄟ！辛○○：他沒說喔！丙○○：ㄟ辛○○：他現場看一看，回來也沒跟我說，應該是沒丙○○：呵呵！只有叫人照相而已。
辛○○：ㄟ丙○○：對啦！那時我有跟他講，叫他補相片就好了
‧‧‧‧」（參見調查卷一第224頁）「‧‧‧‧
丙○○：我聽那個鄭先生跟我們那個送件的那個人講，辛○○：窗戶怎樣？丙○○：窗戶要給他蓋嗎？因為我那相片是都有做啦辛○○：相片都是蓋的嗎？丙○○：是啊！相片都作好啊！都修改好啊！辛○○：這樣我才跟他講一下。
丙○○：我怕他到時候來又是窗戶那些，我現在跟你辛○○：唉！他先看一看再來講啦！丙○○：好啦！那你先跟他說窗戶那些。
辛○○：沒關係啦！沒關係啦！丙○○：那些都有作呀！辛○○：好。
‧‧‧‧」（參見調查卷一第226頁）「丙○○：課長！
辛○○：嘿！徐議員！丙○○：你跟鄭先生講了喔！辛○○：嘿！丙○○：你跟他講資料已經放在他桌上了，要改的資辛○○：好啊！丙○○：麻煩你跟他講一下謝謝！」（參見調查卷一上開通訊譯文，業經海調處調查員播放予被告辛○○、丙○○辨識後確認無訛（調查卷一第7至9頁、第24至27頁），復經其2 人於原審是認在卷，並有通訊監察報告5份附卷可稽。由上開第1段對話內容可知，被告辛○○已知悉本案建物係2 層樓建物，且留有隔間，如以農業產銷設施名義申請建築執照，恐遭退件。
復由上開第2、3段對話內容可知，被告辛○○於審核申請建造執照階段，雖未親至現場查勘，然指示至現場之承辦人員即被告乙○○只要「補相片就好了」（此部分指示乃針對先行動工之建物拍照存證，嗣亦據以裁罰完畢，並無違法），再由上開第4、5段對話內容則明確可知被告辛○○已知悉該建物開設窗戶之部分不符規定，且竣工圖上所示其中一通往2 樓之樓梯實際上並未施作，而被告丙○○企圖用不實之竣工圖及竣工照片持以申請，竟仍答應被告丙○○將知會承辦人員即被告子○○使之審核通過。則被告辛○○對於被告子○○現場勘查後所提出之不符現況之審查表，仍審查通過本案建物使用執照之核發，實無諉為不知之理，且被告辛○○當時身為建管課課長，負責審核本案建物使用執照核發之複核職務，明知本案申請使用執照有現狀不符之情事，不僅對承辦人員即被告子○○有所指示，事後亦於複核時使之審查通過並准予發給使用執照，是被告辛○○就被告子○○上開登載不實之使用執照申請案准予核發使用執照之行為，應與被告子○○成立公務員登載不實文書之共犯。
2.被告子○○部分按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣 (市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」、「建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：
一、放樣勘驗 建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗 基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、配筋勘驗 鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗 鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模樣前或鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗 屋架豎立後蓋屋面之前。」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」建築法第56條第1項、臺灣省建築管理規則（於94年6月20日廢止）第28條第1項及建築法第70條第1項前段分別定有明文。經查：被告子○○於調查局詢問時已供承：伊於92年11月22日11時12分許與被告辛○○以行動電話對談後，即已知悉被告丙○○在壽豐鄉有一已蓋好之違章建築，欲以申請農業生產設施之方式解套，使該建築物免於遭拆除等語，核與卷附被告子○○、辛○○於92年11月22日11時12分許之電話對話內容相符（參見調查卷一第216頁通訊監察報告），由是可知，被告子○○早已知悉本案建築物係先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，其卻於使用執照審查表就審查項目「有無按規定申報工程開工」、「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」，打「○」表示合於規定（調查卷一第242頁），此為其一。
又被告子○○於原審準備程序中已自承：伊有親自至現場查驗，看到開窗的部分不符規定，現場確有隔間等語（參見原審卷一第149頁及第192頁），此核與卷附本案申請使用執照時所附竣工圖中之貳層面圖、南向立面圖及北向立面圖顯示2樓並未有隔間、南北向外牆面並未開設窗戶之情形，顯有不合，自難認定該建物經查驗後，其主要構造、室內隔間與設計圖樣相符，此為其二。再子○○現場查驗當時發現本案建物兩側有窗戶，要求將兩側窗戶封閉，否則無法核准通過，陪同查驗之甲○○即以電話告知庚○○，翌日上午庚○○即將已封閉窗戶之建築物照片交予甲○○補件，業據同案被告甲○○於海調處證述在卷（調查卷一第85頁）。但查該照片拍攝日期卻係在93年1月5日掛號送件辦理申請使用執照之前93年1月2日，且經法務部調查局鑑定結果，明顯殘留有經人以電腦影像處理軟體塗抹修飾痕跡及非自然光影現象，有鑑定通知書可稽（調查卷一第189至196頁），是被告子○○應能輕易發覺造假之情，竟未再赴現場查驗，逕予認定竣工勘驗合格，而於使用執照審查表審查項目「建築物竣工勘驗是否合格」打「○」表示該項通過審查，並以修正液將原先在使用執照審查表上註記「退件」2字抹除（調查卷一第242、277頁），改批「符合擬准發照請示」，而據其曾於偵查中供稱：伊知道該建物南北向有開窗，不符合規定，有要求改善，但後來知道還未改善，就先予核發使用執照，伊知道照片與實地建物不符等語（參見他字卷第14及第15頁），由此可知，其自始知悉該建物南北向竣工照片有經修改變造之情事，而與現況不符，依法尚應補具與現況相符之南北向竣工照片，此為其三。又依使用執照申請案所檢附之竣工圖索引表記載，本案顯然缺少圖號A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，圖說資料不全，被告子○○未命申請人補件，反於使用執照審查表就審查項目「竣工圖是否齊全」打「○」表示文件完備。準此，被告子○○事前已經辛○○告知並至現場勘查，明知本案建物申請使用執照存有上開諸多與事實不符之情形，竟在其職務上所掌之使用執照審查表上審查項目欄第2項「竣工照片是否齊全」、第3項「有無按規定申報工程開工」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」及第6項「竣工圖是否齊全」，均以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為虛偽不實事項之登載，進而審查通過本案建物使用執照之核發，並於核准發使用執照之函文稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，被告子○○猶辯稱：伊係依以往受理該案件有2項重點，僅審查面積及高度部分，並未發現違法云云，無非避重就輕之詞，委不足採。
四、關於行使業務登載不實文書罪之爭點
（一）被告甲○○是否為從事業務之人？查被告甲○○係從事建築執照及使用執照代辦申請業務之人，業據其於海調處及本院供述在卷（調查卷一第79頁反面、本院卷二第95、96頁），故相關圖說之繪製及代送文件至縣府核照，乃甲○○反覆為同種類之社會活動，而得認定屬其業務，其於本案請領執照所需檢附之相關書圖（參調查卷一123、124頁建造（雜項）執照（含變更設計）申請手續，第125頁使用執照申請手續），應即係其業務上應行製作之文書，殊無疑義。又本院調閱被告甲○○財產所得資料，其於92年間雖未有薪資所得（本院卷二第21頁），然無薪資所得並不等於無業，依被告甲○○所述其曾擔任建築師事務所繪圖員…，迄91年離職後自行創業，從事建築執照及使用執照代辦申請業務等語（參調查卷一第79頁反面），顯然其未據實申報薪資或執業所得，該課稅資料自然無法真實狀況，辯護人執此否認被告甲○○係從事業務之人，並不足採。
（二）被告甲○○有無繪製不實圖說之犯意？
1.被告甲○○於海調處詢問時及原審準備程序中均已坦承：本案建物係2 層樓，但伊於受託申請興建農業設施時僅繪製1 樓圖說等語，並有卷附本案申請興建農業產銷必要設施時所提出之壹層平圖、左側立面圖及右側立面圖各2 張（參調查卷一第355頁、第356頁及第373頁、第374頁）足資佐證，堪認其確有此部分繪製不實圖說之事實。至其雖一再辯稱：伊畫1 層樓的原因是伊只畫最大、最外部的基層面積，當時只是要表示建物占用面積，並不是要表示該建物的結構與樓層云云，惟觀諸當時申請興建農業設施時所併附之面積計算表，亦於樓地板面積欄內標示「壹層面積」（參見調查卷一第354頁及第372頁），可知其應係故意將該建物繪製成1 層樓之建物，以此不實事項申請興建農業產銷必要設施，並非僅僅以繪圖來標示最大及外部面積而已，參以被告庚○○於調查局詢問時亦明確供稱：因為甲○○告知伊倉庫多半是1層樓，因此申請時檢附1層樓之建築圖比較容易通過審查等語（參見調查卷一第13頁），足認被告甲○○所辯並無繪製不實之犯意，自非可採。
2.又依卷附花蓮縣壽豐鄉公所於92年9 月15日查報本案建物為違章建築時所拍攝之現場照片可知，該建築物一望即知為2 層樓房屋，而上下層樓之南北向外牆面均有開設窗戶之事實。被告甲○○供承庚○○委託辦理本申請案時，即告知本案為花蓮縣政府查報之新建違建物，伊係以已蓋好之房子為繪製依據（調查卷一第80頁正、反面）。其次，被告壬○○於海調處訊問時不僅未否認其至現場勘查時發現該建築物為一2層建物，2樓有隔間之情事（見調查卷一第72頁至第73頁），嗣於原審準備程序中亦明確供稱：伊至現場查勘時，發現該農業設施有2 層樓，且內部有隔間等語（見原審卷一第192 頁），而證人庚○○於海調處時亦證稱：「因為甲○○告訴我，假如建築物兩側有窗戶，且2 層樓有隔間的話，將無法通過審查，因此甲○○告訴我繪製之竣工立面及2 層樓平面圖必須是無窗戶及隔間情形才可（參見調查卷一第16頁），在原審以證人身分亦證稱：「（檢察官問：甲○○是何時開始接手的？）查報違建之後。」、「（檢察官問：查報違建之後，甲○○也知道你們房間裡面都有預留衛浴設備？）那時候只是有隔間而已，衛浴還沒有裝。」等語（參原審卷三第236 頁）。
此外，被告甲○○於原審審理以證人身分作證時自承：「（檢察官問：你畫第一張圖時，樓上的隔間與樓梯是否已完成？）是，樓梯只有一個，而樓上隔間都隔好了，外牆也差不多完成了。」、「（檢察官問：你前前後後畫了幾份的圖說？）兩、三份吧，就是申請農業產銷必要設施的圖說及申請建造執照及使用執照的圖說。」、「（檢察官問：這三次繪圖你都有到現場去丈量嗎？）我是在申請農業產銷必要設施許可及申請建造執照的階段有去兩、三次，第一次待的比較久，第二、三次是補丈量。」、「（檢察官問：這三次的丈量，現場有再重新施作工程嗎？）沒有。」等語（參見原審卷三第247、248頁）；另被告丙○○、庚○○以證人身分作證時均先後證稱：該建物只有1個樓梯，其中1 個是活動式的，並非固定樓梯等語。由上可知，本案建築物始終係一雙併之2層樓房屋，不僅2樓有隔間，且共用一座固定式樓梯，同時上下層樓之南北向外牆面均有開設窗戶，則被告甲○○嗣於申請建造執照時所繪製之圖說，並未顯示共用一座樓梯及南北向外牆有窗戶之情形，以及於申請使用執照時所繪製之圖說，亦全然未顯示有2 樓隔間、共用一座樓梯及南北向外牆有窗戶之情形，均屬登載不實之事項於其業務上所繪製圖說之行為，是其猶一再辯稱：伊所繪製圖說均係依現況繪製，並無不實云云，無非係卸責之詞，實不足採。
（三）至被告丙○○雖辯稱：伊只是依照縣府人員的需要而準備申請資料，事後都是由伊先生即被告庚○○處理，之後的過程伊並不清楚，包括竣工圖是否有變造、申請核發過程有無合法伊都不清楚云云，惟查：依後述被告丙○○與被告辛○○之3 段對話內容（參本判決第33至35頁）可知，被告丙○○從本件開始申請農業產銷必要設施之初，即一再於電話中與被告辛○○談論申請興建農設施之流程及後續應再補行申請建造執照及使用執照之程序；復由上開被告丙○○其與被告辛○○之數段對話內容（參本判決第18至20頁）亦可知，被告丙○○對於最初申請興建農業產銷必要設施當時，僅繪製1 樓之平面圖（即對話中所指「只報一樓而已」等語），惟實際上係屬2 層樓建物（即對話中該2 人所提到之「我們中間用隔層」、「妳現況不是蓋到二樓了？」、「對呀！」等語），以及其後於申請使用執照之階段，南北向外牆開設窗戶雖不符合規定，但已經將照片修改完成，將重新補送件予承辦人員等節（即指對話中所提到「窗戶要給他蓋嗎？因為我那相片是都有做啦！邊邊啦！」、「相片都是蓋的嗎？」、「是啊！相片都作好啊！都修改好啊！」等語），均已清楚知悉，進而一再向被告辛○○尋求解決之道，若謂其對於本案申請之過程並不清楚，不知申請核發過程是否合法，實難採信。況且，被告丙○○所使用之0000000000號行動電話與被告辛○○所使用之0000000000號行動電話，於本案建物申請核發建造執照、使用執照之過程中，亦即於92年11月22日10時58分許及同日11時5 分許之對話中，被告丙○○確曾向被告辛○○提到「你先幫我打點好，先跟他講好」、「你幫我問一下到底是誰看（應指承辦而言），要不然到時候退還」及「看是誰你先幫我打點好」等語（參見調查卷一第211頁及第213頁），益見被告丙○○明知本案不論係申請興建農業產銷必要設施核准或其後申請建造執照、使用執照等過程中，一再要求被告辛○○「幫忙打點」，是其一味推稱並不知情，亦顯係卸責之詞，不足為採。
（四）被告丙○○、庚○○能否與甲○○成立共犯？被告丙○○、庚○○抗辯渠等並非從事業務之人，僅係以10萬元之代價委託甲○○辦理相關申報事宜，無法與被告甲○○成立共同正犯云云。惟按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，現行刑法第31條第1 項（行為後法律已有所修正，其新舊法之比較適用，詳如後述）定有明文。經查：被告甲○○本身從事於專業繪圖及送件申請相關建築許可之業務，業據其於本院審理時證述明確，自屬從事業務之人無誤，且其於本案建物申請以農業產銷必要設施名義核准興建及補行申請建造執照及使用執照之過程中，分別有上開繪製不實圖說並持以行使而提出申請許可之行為，再參諸被告庚○○並不否認其委託被告甲○○所繪製圖說及送件申請之文件確有虛偽不實之情事，卻任由被告甲○○一再持以向花蓮縣政府承辦人員申請興建農業產銷必要設施及補行申請建照執照及使用執照，而被告丙○○對於上開申請之過程亦均知之甚詳，乃一再與被告辛○○討論申辦細節及問題之解決（已如前述），足認被告庚○○、丙○○雖非從事業務之人，惟就本案建物申請之全部過程中，被告甲○○繪製不實之圖說並提出申請許可，在在均應參與其間，是其2 人與被告甲○○之間，就上開成立行使業務上登載不實文書之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，依上述刑法第31條第1 項之規定，仍成立共同正犯。
（五）被告之選任辯護人另辯稱：本案最終之目的，即係依法申請農業設施使用執照，則申請興建農業設施使用之許可、申請建照執照、申請使用執照，為目的、手段、侵害之法益，顯屬同一，應屬接續犯，而非連續犯。但查，被告以不實之圖說送審請照，乃不同階段之申請案，且所檢附之圖說亦不盡相同，加上其以不實圖說取得之農業產銷設施興建許可、建築執照及使用執照，所侵害法益亦有不同，難謂為一行為之接續犯，所辯自不可採。
六、新舊法比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。且行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能分別適用有利之條文（最高法院97年台上字第199號判決參照）。經查：
（一）被告行為時，刑法第213條、215條法定刑有罰金刑之規定，依刑法第11條前段，自應適用刑法罰金刑之相關規定，再修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1,000元以上，以百元計算之，較修正前該條款規定罰金刑為銀元1元以上，即新臺幣3 元以上，以修正前之法律對被告較為有利。又依修正前刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，然修正後刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，此部分比較新舊法之規定，以修正前之刑法對被告有利。
（二）被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形。
（三）修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告丙○○、庚○○所犯行使業務登載不實公文書數罪間，依修正前即行為時之規定，應以一罪論，修正後之刑法則因已刪除連續犯規定，應依數罪併罰規定分論併罰。比較新舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告。
（四）又修正後刑法第31條第1 項增列「得減輕其刑」之但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告，故被告亦應適用95年7月1日修正施行後之刑法第31條第1項規定，且併依該條規定減輕其刑。此觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，再衡以第2 項於對無身分關係或特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用」等情，顯見刑法第31條第1 項修正重點在於增列對無身分關係者刑罰之均衡。
（五）綜合比較上開修正之結果，因修正前刑法第56條就被告丙○○、庚○○連續犯罪以一罪論，有利於其2 人，本於整體適用原則，應整體適用修正前刑法之相關規定。被告子○○、辛○○所犯公務員登載不實罪，亦適用修正前刑法之相關規定。
七、核被告子○○、辛○○2 人於92年間擔任城鄉發展局建築管理課代理技士、課長，負責有關花蓮縣境內使用執照審查核發等業務，係依據法令從事公務之人員。故其2 人所為係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪，渠2人有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、庚○○雖非從事於繪圖及代送文件申請相關建築許可業務之人，但渠2 人與有從事該業務之甲○○共犯，係犯刑法第215條、第216條之行使業務登載不實文書罪（原起訴書誤載刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪，業經公訴檢察官更正，參原審卷一第11
9 頁，又渠等所犯業務登載不實文書罪之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪）。被告丙○○、庚○○與甲○○間有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。渠2 人先後多次行使業務上登載不實文書罪之犯行，時間緊接，所犯屬構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告辛○○、子○○、丙○○、庚○○均未曾受任何罪刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，惟被告辛○○、子○○既均擔任花蓮縣政府城鄉發展局之公務人員，竟未依法行政，以符合人民對政府機關執法公正之期待，遇有被告丙○○以民意代表身分請託，即便宜行事，企圖使與竣工圖說不符之違章建築合法化，作成內容不實之審查表並據以核發使用執照，而被告丙○○、庚○○2 人以丙○○縣議員之身分出面促使被告辛○○為其違章建築進行解套，並提供不實之圖說及竣工照片，企圖在被告辛○○、子○○承辦人員之掩護下輕易過關，無異助長民意代表動輒利用特權之不良風氣，戕害民主法治分權治理之精神，復參酌其等各自犯罪動機、目的、手段、參與情節之輕重、違法性程度及事發後大多矢口否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，被告丙○○、庚○○並諭知易科罰金之折算標準。又被告子○○、辛○○、丙○○、庚○○4 人前開犯罪，時間均在96年4 月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，均應減其宣告刑。末按，被告4 人均無刑案紀錄，本案循正當程序亦可補辦違章建築之使用執照，犯罪所生危害不大，若被告4 人各能於判決確定後支付如主文所示金額予公庫以利公共事務之推動，則本院認其經此偵審程序之進行及罪刑之宣告後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，並附加履行上開條件，以勵自新。至本件緩刑宣告既係以被告履行上開支付款項為條件，如被告無正當理由而不依本判決履行上開事項，除支付金額予公庫部分得為民事強制執行名義外，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○、庚○○為向建管課補行申請使用執照，由被告甲○○繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（未有任何隔間）以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實之竣工圖，連同其他相關申請文件及圖說共2 份，一併持以行使而向建管課補行申請使用執照，而建管課承辦人員子○○至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2 層樓之建築物，且
2 樓部分均已完成隔間，其中南北向之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2 樓樓梯之部分，均核與上開申請文件中之圖說內容不符，顯係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，竟僅向甲○○等人表示該建築物南北方之外牆面開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉，此間經庚○○將該建築物已開設窗戶之南北外牆面，以數位相機拍攝後，輸入電腦修改成無開設窗戶之竣工照片後，隨即於隔日再交由甲○○補送予建管課承辦人員子○○審查，而子○○於收受該經修改後之竣工照片後，明知依建築技術規則規定，建築物外牆離地界線未超過1 公尺，不可以開窗，而上開建物在南、北向外牆因離地界未超過1 公尺，竟設有窗戶，且甲○○等人於隔日所提出已將上開南北外牆窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，仍與建築物現況有所不符，竟基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意，於審查使用執照申請時，在其職務上所掌之「使用執照審查表」上審查項目欄第2項「竣工照片是否齊全」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」及第5 項「建築物竣工勘驗是否合格」，以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，而故為不實事項之登載，嗣再經與其有犯意聯絡之建管課長辛○○複核通過審查，共同於花蓮縣政府93年1 月16日府城建字第09300008660、09300008670號函稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並發函准予發給丙○○、庚○○上開建物之使用執照，足以生損害於建管機關審查使用執照核發之正確性，以此方式圖利丙○○等人免於遭拆除上開建築物。因認被告子○○、辛○○2人另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌；被告丙○○、庚○○與甲○○等人提供經變造之不實竣工照片申請使用執照，亦構成刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
二、訊據被告辛○○、子○○2 人均否認圖利罪嫌。辛○○辯稱：本案事發時之92年間並無農業產銷必要設施建蔽率之規定，且建築管理審查是否合乎土地使用分區管制規則規定，係以有無取得興建農業生產設施容許使用核准函加以認定。子○○辯稱：本案因主管機關城鄉發展局城鄉計畫課未註記建蔽率，僅依據該課所核發農業用地容許作農業設施使用同意表中註明之土地使用、樓層高度、面積、層數及建造材料或結構辦理，至於都市計畫法修正集貨場農業設施建蔽率一事，主管都市計畫單位城鄉發展局城鄉計畫課並未在簽稿簽註相關意見，故至執照程序終結後均不知建蔽率規定，又本案為農業生產設施，可以不考慮開窗、隔間及樓梯之問題，且此非為建築主構造，可以修改，無影響爾後發照之情事等語。
三、關於辛○○、子○○涉犯圖利罪嫌部分
1.按92年10月20日修正之「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第2 項規定，已有就未辦建築執照或雜項執照者之補辦有所規範，違章補正建築執照乃法所許可。依前台灣省政府建設廳80年4 月27日80建4字第16773號函說明，逾期未補辦經通知拆除，在執行拆除前違建人申請補照，為顧及人民權益，減少公私損失，主管建築機關似應同意受理。違章建築執行拆除中，如違建人補辦手續已領得建造執照，擬停止拆除工作，並予以銷案（參本院卷三第115、116頁）。
是被告辛○○告知丙○○補辦建築執照及使用執照作業程序，並無違法。
2.關於通訊譯文部分①92年11月21日21時42分09秒通訊譯文載有（參見調查卷一
第207頁）辛○○：我跟你講，我發覺文也是不能同意，可是原則上
，陳課長那邊已經溝通好了啦! 暫時你依程序趕快補這樣就對了。
丙○○：我現在還要補什麼?辛○○：你那個農業設施好了就是要補建築執照部分啊!丙○○：建築執照我要怎麼補？辛○○：建築執照他發給妳的同意公文有沒有，根據那個農業設施來申請建照。
丙○○：去你那邊申請嗎？辛○○：對啊！丙○○：你不是又發一張不同意那個‧‧‧辛○○：不是，那個‧‧‧，妳現在要叫我們緩拆嘛！
緩拆是不會同意的，因為程序‧‧‧。丙○○：喔喔喔！好好，那我現在就是拿陳課長給我的那一張。
辛○○：對對。
丙○○：拿那一張去你那邊申請，也要你回來嘛！辛○○：對啊！按此則通訊譯文，業據本院勘驗監聽錄音光碟確認通話及內容無訛（本院卷二第99至100 頁）。因興建農業產銷設施許可函業於當日下午由城鄉計畫課發出，故通話內容所稱「文也是不能同意」，應不會是農業產銷設施興建許可文件，對照後述92年11月21日23時26分37秒同案被告辛○○與丙○○之通話內容「我是寫說緩拆方面比較不可能」，應指要求緩拆之公文，而依一般邏輯緩拆不可能，接下來所言必為溝通拆除之問題，然計畫課對於本案違章無拆除權限，所需溝通應為違章處理隊，請求該隊於補照期間不要拆除本案違建，而戊○○確曾任職於城鄉發展局之國宅課並擔任課長多年，業據其於本院證述在卷。故同案被告辛○○抗辯係延用戊○○舊職稱，仍稱呼戊○○為陳課長，其口中之陳課長係指拆除隊戊○○隊長，尚非全無可採。
②92年11月21日23時26分37秒通訊譯文載有（參見調查卷一
第208頁）辛○○：我是寫說緩拆方面比較不可能，後面我是請依補照程序補照。
丙○○：好，可是你是之後的事嘛!辛○○：對。
丙○○：好。
辛○○：陳課長那邊已經跟他說好了。
丙○○：喔。
辛○○：原則是你們去補照，補完照這個案子就把你撤銷掉這樣子。
丙○○：那就是你現在發出來的話，我就是等陳課長那邊給我那個文。
辛○○：對。
丙○○：陳課長也會發文給我嘛！辛○○：對呀！‧‧‧‧‧ 。
③92年11月22日10時58分通訊譯文載有（調查卷一第210頁）
‧‧‧‧‧丙○○：課長！我已經收到城鄉陳課長他們那邊發的文了。
辛○○：嘿。
按上開2 則通訊譯文，業據本院勘驗監聽錄音光碟確認通話及內容無訛（本院卷二第99至100 頁）。查此通訊內容中「陳課長那邊已經跟他說好了。」、「補完照這個案子就把你撤銷掉這樣子。」，因計畫課承辦之興建農業產銷設施許可無需要溝通撤案之情，所需撤銷者乃違建拆除乙案，所談及之陳課長亦應涉及撤銷違章建築案件，由此更可證明通訊內容中之陳課長應指拆除隊隊長戊○○。而從本案事後亦確由拆除隊於93年2月16日府建違字第09300216230號發文撤銷拆除告示（偵卷第11頁），顯見此之陳課長非己○○；且發話人辛○○為實際溝通之人，對其所溝通之人究竟為己○○或戊○○知之最詳，依其於海調處受訊時即陳明前揭通話中所述「陳課長」乃曾經擔任國宅課課長戊○○，於審理中亦為相同之證述，證人陳雪玉亦於本院證稱：「（問：妳在當時是稱戊○○為陳隊長還是陳課長？）見到人的話，我會稱他為陳隊長，但是電話中可能會有口誤，我會稱他為陳課長。」等語（本院卷三第75頁），足認陳雪玉於通話中所稱之陳課長或許為己○○，也可能是戊○○，但辛○○口中溝通之陳課長乃確認為戊○○無誤。
3.況依建築法第70條第1 項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，是本案建物室內隔間與設計圖樣不符，非不得通知修改後再報請查驗，或由申請人補送有隔間之竣工圖即可補正（原核准之建造執照副本圖之「貳層平面圖」為有隔間設計，參調查卷一第332 頁）。
此外，建築技術規則建築設計施工篇第45條關於開窗限制之規定，係考量可供居住建物之日照、通風、採光及隱私性而加以限制，本案經核准興建者係農業設施而非農舍，依行政院農委會92年2月27日農授中字第092107106號函「農業設專供生產農業或儲存農產品使用，依其使用特性無須實施建築管理。」（本院卷一第349頁、卷二第194頁），及內政部93年10月27日內授營建管字第90087248號「農業設施溫室係專供農作物栽培之用，非供居住使用，建請免受建築技術規則建築設計施工篇第45規定之相關規定限制。」之釋明（本院卷一第350頁），本案建築物開設窗戶並不受建築技術規則建築設計施工篇第45條規範，縱因使用執照之審查必須現場勘查建物與圖說相符後，始能據申請內容核給執照，被告子○○親至現場發現建物與申請圖說明顯不符，及申請人提供之封窗相片乃係假造，卻仍於職務上製作之使用執照審查表為不實內容之登載，已如前述。但本案建物開窗乃至樓梯設置非屬建築主構造，申請人非不得修改圖說，重行送件而取得相關之建築執照。而因本案建物原即可補辦建築執照手續，而在補辦手續期間，為顧及建物所有人權益，減少公私損失，且在建物不具備危害公共安全之急迫性，並不會即刻拆除，此有台灣省政府建設廳80年4月27日80建四字第16773號函釋，及經花蓮縣政府城鄉發展局違章建築處理隊課員李仲華於海調處證述在卷（調查卷一第88至91頁）。故子○○於使用執照審查表為不實內容之登載，並經辛○○批准而核給使用執照，並不會發生圖利丙○○、庚○○之結果。
4.綜上所述，被告子○○、辛○○2人應不構成圖利犯罪，本應為無罪諭知，但檢察官認此部分與其2人所犯公務員登載不實文書罪，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、關於被告丙○○、庚○○所涉上開行使業務上登載不實文書罪部分經查，被告庚○○於調查局詢問時已供稱：本使用執照案係伊委託甲○○送件辦理，竣工圖係由甲○○製作，惟竣工照片則係伊所提供等語，核與被告甲○○於調查局詢問時供稱：本案申請使用執照檢附之資料中，除圖說及申請書件係由其所製作外，其他資料包括竣工照片均係由庚○○提供等語大致相符，堪認本案申請使用執照所檢附之竣工照片，並非被告甲○○業務上所製作登載之文書，是被告甲○○收受被告庚○○所交付經變造之竣工照片後持以補件申請使用執照，無從與被告丙○○、庚○○等人成立共同行使業務登載不實之文書罪自明，惟此部分如成立犯罪，亦核與被告丙○○、庚○○2人所為上開行使業務上登載不實文書罪之犯行，有刑法修正前之連續犯關係，屬於裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告丙○○、庚○○2 人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○將上開2 層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2 份，一併持以行使而向城鄉計畫課承辦技士壬○○及課長己○○申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可。城鄉計畫課承辦技士壬○○親至現場實地勘查後，已然發現上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，南北向之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，而坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2 樓之樓梯，核與申請文件中之面積計算表僅列「壹層面積」，且「壹層平面圖」中並無任何樓梯之設置，以及「左側立面圖」、「右側立面圖」均無開設窗戶等圖說文件內容，均不相符，顯係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，同時明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率應符合都市計畫法台灣省施行細則第29條、第32條（起訴書誤載為27條）之規定，不得超過百分之10，並不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，以及不相連之農地不可合併計算興建農業設施使用之面積，竟違背上開法令之限制，容許丙○○、庚○○以花蓮縣○○鄉○○段80之37號、同段80之36地號農地，分別與不相連之同段555地號、562號土地合併計算使用面積，同時故為不審核有關建蔽率之土地使用限制，再進而與事前知情之城鄉計畫課課長己○○基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意聯絡，共同於花蓮縣政府92年11月21日府城計字第00000000000、09201362110號函稿上虛偽登載「經核尚符」之不實事項，並發函准許丙○○、庚○○得以興建農業產銷必要設施之名義使用上開2筆農地，足以生損害於都市計畫主管機關審查核准農業設施興建之正確性，以此方式圖利丙○○等人免於遭拆除上開造價約2百多萬元之建築物。
（二）丙○○、庚○○於取得上開城鄉計畫課所核發之農業產銷必要設施興建核淮函2 份後，竟又與甲○○承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由甲○○另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往2 樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使而向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士乙○○至現場實地勘查後，亦得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，其中南北方之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2 樓之樓梯，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，顯然係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，同時明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率必須符合都市計畫法台灣省施行細則第29條、第32條之規定，不得超過10% ，且不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，竟基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意，於審查本案建造執照申請時，在其職務上所掌之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第5 點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6 點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7 點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實事項之登載，嗣再由與其有犯意聯絡之建管課長辛○○複核通過審查，共同於花蓮縣政府92年12月23日府城計字第9201496960號函稿上虛偽登載「經審文件尚符」之不實事項，並發函准予發給丙○○、庚○○上開建物之建造執照，足以生損害於建管機關審查建照核發之正確性，以此方式圖利丙○○等人免於遭拆除上開建築物。
（三）因認被告己○○、壬○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利及刑法第213條公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院著有92年臺上字第128 號、76年臺上字第4986號、30年上字第1831號判例可資參照。次按貪污治罪條例第
6 條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。而行為人是否意在圖利，須依具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當，因使人得利，即據以推定自始即有圖利他人之犯意（最高法院著有73年度臺上字第5900號、75年度臺上字第4595號、87年度臺上字第2238號判決可參）。再按刑法第
213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言，最高法院著有69年臺上字第595 號判例可參。
三、被告己○○、壬○○、乙○○3 人均否認前開犯罪，其等主要答辯如下：
（一）被告己○○辯稱：當時本案申請農業設施之建蔽率是在10% 以下，因為各有一大一小的土地，依照花蓮縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點所附申請書的樣本就有載明，依農委會的解釋，不相連的土地只要不跨縣，還是可以合併計算基地面積，所以當時核准時並沒有違反建蔽率的規定；伊等發函核准本案申請農業設施之興建，核發過程並無違法，且在審核之過程中亦未有任何人關說要伊配合辦理通過本件農業產銷必要設施的核准。上訴後另補稱：92年11月21日21時42分09秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經溝通好了啦！暫時你依程序趕快補這樣就對了。」，同日23時26分37秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經跟他說好了。」，所指之陳課長均係指違建拆除隊戊○○隊長，並非指伊本人，且據溝通之人即同案被告辛○○於93年10月
8 日海調處證述「那個陳課長是違建處理隊戊○○隊長」，按案重初供，足證辛○○溝通之對象非己○○，原審以此作為認定被告己○○有通謀之可能，顯對通訊譯文之嚴重誤解。另依卷附董晟州、陳保成申請農業產銷設施一案各計有6筆、3筆土地合併申請，可知計畫課多年以來均以此慣例對於多筆土地申請農業設施均為准許，並非就系爭案件特予同意圖利他人，故雖行政院農委會以90農中字第901020096 號函認「不宜再有多筆耕地合併計算之議」，但因計畫課以往均以合併數筆土地計算通過數案，故在此認知下通過本案，並無圖利之故意。
（二）被告壬○○辯稱：當時伊是依照自己認知之法律來簽辦，因都市計劃法臺灣省施行細則第29條，並無有關農業生產設施之規定，所以伊審查核發農業設施並未違法。至於不相連土地是否可以合併計算基地面積，因為有關申請興建農業生產設施之建蔽率並無特別限制規定，所以伊沒有特別注意各該2 筆土地是否有相連。伊之後有簽給農業局審查，農業局就簽回浮貼之部分，也表示伊請其審查的部分符合規定，伊才會核發本件農業產銷必要設施之興建許可，故無不法。
（三）被告乙○○辯稱：申請農業必要設施之核准，是由城鄉計畫課核發，伊係依照核准函及所附相關文件，到現場辦理現勘，僅針對基地的位置及有無先行動工等事項進行審查，並不負責審查實際的建築與圖說是否相符，而該建築物之建蔽率是依據核准函所核定的基地面積及興建面積來直接審查，不需實質審查，伊比對過核准函核定的面積與申請面積相符，才審查通過，並未違法。
四、關於公務員登載不實文書罪嫌部分
（一）被告己○○部分查本案農業產銷必要設施申請案係同案被告壬○○前往履勘，被告己○○並未親至現場，且由於農業局、工務局、壽豐鄉公所於均未派員參加勘驗，故壬○○未製作會勘紀錄，事後亦未向己○○陳報現場為已完成之建物乙情，業經證人壬○○於原審證述「因為當時會勘時，都沒有人參加，因此就沒有做會勘紀錄，而且我們相關規定也沒有要求一定要做現場會勘，所以課長不知道。」等語在卷（原審卷三第12至24頁）。證人黃一峰於海調處亦證述：「辦理現場勘驗係由承辦人自行前往即可，承辦人僅就建築物動工與否及先行動工程度進行認定，故不需製作勘查記錄」（調查卷一第111 頁）。故本案並無證據證明被告己○○知悉本案違建存在，而壬○○擬具之簽呈，其上記載陳柏希部分「土地面積0.1940公頃，申請使用面積0.010728公頃」；陳柏均部分「土地面積0.2354公頃，申請使用面積0.013737公頃。」，顯然將陳柏希志學段80之37地號土地與陳永安所有之同段555 地號土地面積合併計算，陳柏均志學段80之36地號土地與陳永安之同段562 地號土地面積合併計算，依此計算建蔽率分別為5.5%、5.8%，均未逾10% ，己○○予以核准，並無不當。又壬○○對於本案首次核發使用之許可函，其上因未記載地段、地號，曾遭被告己○○糾正後退件，亦據壬○○於原審證述：「當時陳課長是要我把申請興建農業產銷設施使用的地段、地號及興建面積在主旨上詳細說明，我原本的函稿主旨上並沒有記載地段、地號及面積。」等語在卷，可見被告己○○認本案建蔽率合於規定，且法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施面積之規定，方會要求壬○○補正地號之記載，以利日後管理，尚難因壬○○補正地號時不知應將陳永安之555、562地號土地一併計入登載，己○○亦未發現漏載應列管之陳永安土地而予發文之事實，遽論公務員登載不實文書罪。
（二）被告壬○○部分按公務員不得基於己意或隨意判定申請建物之用途，且無相關判定基準可資辦理，即便在核准後，發現申請人有不於符原申請用途之使用，亦只得依據其他法令處分。本案未有何直接積極證據足資證明被告壬○○知悉申請人申請以後所思使用之用途，非做為集貨場之使用，尤其是被告壬○○也無權預先揣測申請人將違規使用，進而為加防患而駁回申請。併證人陳文富證稱：竣工圖無法判斷出違規事項，實務上很難認定等語，是不得預為推定申請人之申請後必然之使用目的，作為事前駁回之依據。再者，被告壬○○主觀上認知法令無關於農業產銷必要設施之建蔽率規定且亦無限制不相連土地併計，實際上亦確係如此（參前述農業產銷設施建蔽率不得逾10%，乃內政部台90內營字第9085483號函釋內容）。則被告壬○○在簽會各主管單位，據農業局簽會表示：「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境後」，工務局（水利課）表示：「請貴局依規惠予管核確實依所請項目使用，並不得影響灌溉及排水功能。」，再經奉縣長核示「如擬，請依規定辦理」後，乃函復申請人「經核尚符，同意辦理」，並說明「實施使用時請確實依所請項目使用，並不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（調查卷一第341頁），另志學段80之36地號亦同此意見（參同卷第359頁），被告壬○○本於其對承辦案件之認識與瞭解，並經課長己○○複核而核發前開許可函，難認其有登載不實之犯行。
（三）被告乙○○部分
1.查都市計畫法台灣省施行細則第29條第3 項關於農業產銷必要設施之建蔽率不得超過60%之規定，係95年7月21日所增訂，92年時之都市計畫法台灣省施行細則第29條第1 項僅就農業區土地興建農舍其建蔽率不得超過10% 為規定，但農業產銷必要設施與農舍不同，對於農業產銷必要設施並無建蔽率之規定，雖依內政部90年9 月24日台90內營字第9085483 號函釋說明（參上開有罪部分理由欄第貳段落第三、㈢說明），農業區之建蔽率應不得超過10% ，本案農業產銷設施合併陳永安不相鄰土地面積計算後之建蔽率均未逾10% （參上段㈠說明），且被告乙○○在會簽城鄉計畫課與農業局表示意見，城鄉計畫課表示「農業產銷必要設施種類及面積應依農業主管機關所定標準之規定辦理」，農業局農務課則表示「本案所請農業設施之興建，應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，是被告乙○○依同意函所核定之基地及興建面積直接審查，而在建造執照及雜項執照審查表都市計畫第7 項「建蔽率（容積率）是否合乎規定」打圈表示符合規定審查通過（調查卷一第311 頁），再由辛○○複核通過核發執照，並無違失之處。
2.次查，本案農業集貨場是否合乎土地使用分區管制規則規定，業經農業局先前於城鄉計畫課會簽表示意見「有關志學段80之36地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『臺灣省都市計畫農業區區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用項目」。城鄉發展局並於92年11月21日府城計字第09201362110、00000000000號發函同意本案土地興建農業生產設施容許使用，則被告乙○○據此認定本案合乎土地使用分區管制規則規定，而在審查表第5 項「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6 項「是否合乎土地使用分區管制規則規定」打圈表示符合規定審查通過，再由辛○○複核通過核發執照，尚非無據。
3.末查，本案建物係以「新建建物」申請建築執照，並非申請補照，且依卷內證據尚無從認定被告乙○○知悉本案建物已列入違章拆報，是被告乙○○受理申請後，依建築法第34條第3 項建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點及建造執照及雜項執照查核審查表辦理審查作業辦理。而從建築法第39條：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」，及同法第70條：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。…其主要使用執照、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」等規定，可知就建築實際使用目的與申請使用之目的是否相符，並非申請建築執照時所應審核者。是被告乙○○就本案先行施工之情，業依建築法第86條第1項科處罰鍰（調查卷一第311頁），但就該建築實際使用目的與申請使用之目的是否相符，其無權認定，故不能僅以當時已動工之建築形式推測申請人實際使用目的與申請使用目的不符，本案建物為2 層之建物，內部有隔間及外部開窗之事實，乃屬申請人於取得建築執照後是否依核定工程圖樣及說明書施工，是否發給使用執照之判斷，被告乙○○就其業務職掌範圍並無明知不實事項仍虛偽登載之犯行。
五、關於圖利罪嫌部分
（一）被告己○○、壬○○部分
1.按依違章建築處理辦法第3條、第5條明定，違建係由公所負責查報，交由縣政府城鄉發展局建管課認定，再由違章建築拆除隊負責執行拆除。至於違章建築是否准予補照，及逾期未補照由違章建築拆除隊依規定填發拆除通知訂期執行，並發文通知違章建築所有人，倘經違章建築所有人完成補照後由建築管理課發文通知或知會違章建築拆除隊撤銷該件拆除案，業據證人癸○○、戊○○於本院證述（本院卷三第65至66頁、第68至72頁），及有桃園縣政府府工違字第970229886號函（本院卷二第168頁）可稽，可知違章建築補照及撤銷拆除與拆除隊之工作有關，與城鄉計畫課無涉。
2.依91年4 月18日修正之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點，城鄉發展局計畫課對於都市計畫保護區、農業區土地使用應審查之事項，依該審查要點第3點「申請基地面臨之道路是否開闢完竣可通行車輛」、第4 點不得設置之設施之地區、第5點平均坡度不得超過30%、第
6 點基地面積不得超過3000平方公尺、第7點檢具之文件、及第8 點「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」之審查項目：「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制；二、申請基地應面臨六公尺以上之道路；
三、建築物高度下得超過三層樓（或一○點五公尺）但如乾燥機房、糧倉…等農業產銷必要設施經目的事業主管單位審查同意者，其建築物高度得增加至十四公尺止。」，及「90年7 月20日公布之台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」與本案有關之集貨包裝處理場，其備註欄內亦未如其他設施記明面積之限制範圍，顯見計畫課雖然對於農業產銷設施之容許許可有審查、核可權責，但對於產銷設施之種類、面積、建蔽率及其內部之使用用途，均無法令規定可以憑辦。而農業產銷必要設施之種類及面積應由農業局依「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」，有關「農業產銷必要設施」項目規定「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制」辦理，此所以本案計畫課會簽於農業局，並由農業局就申請書所附之計劃書加以審查而決定是否同意申請人所請之種類、面積之原因。
3.證人即陳文富（曾任花蓮縣政府城鄉發展局都市計畫課課長）於原審證稱：「農業產銷之許可須由農業主管單位審查…實質上我們並沒有審查其計畫書。」、「計劃書及平面圖均由農業主管機關審。」「（問: 城鄉計畫課要審何項目？）依照審查要點，例如審查道路之寬度等。」、「若農業局只准一筆，應該就不能核發兩筆的同意許可函。」、「建蔽率要符合都市計畫法台灣省施行細則的規定，其計算是照建築面積來計算，故是由建管課來審。」（原審卷二第149至168頁），證人連偉耀（任職於城鄉發展局都市計畫課）於原審亦證稱「因為農業局核定農業使用面積，所以我認為是由農業局在審。」（原審卷二第203至221頁），堪認農業局負有實質審認之義務，並非計畫課負責審認面積、建蔽率。證人陳立人（任職農業局農務課）於原審證稱「核准前，他們會會我們，我們來認定用途說明與申請興建設施是否符合」、「依照使用說明書符不符合農業產銷必要設施的規定，由我們來認定所提出的說明書是否符合農業產銷必要設施。」（原審卷二第187至203頁），足證農業局確實為實質審查農業設施種類，再依此種類決定面積核可與否。
4.綜上所述，可知農業局審認申請人請求之農業設施為何種類，非屬計畫課職權，自無對申請人實質上使用目的加以審查之義務。況且本案被告壬○○、己○○所管控之建蔽率係依申請人所提供之2 筆土地計算，計畫課簽會各科室之公文說明之面積亦在10% 之範圍內。雖最後公文疏未登錄合併計算之另筆土地，然同縣市不相連土地得合併申請興建農業設施既無禁止規定，被告壬○○實無刻意疏漏另筆土地之動機，被告己○○未予糾正，僅屬行政疏失，亦難據此認定有圖利他人之犯意。
5.至於辛○○所使用之0000000000號行動電話與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，於92年11月21日21時42分許、同日23時26分許之2 段對話內容中同案被告辛○○所提及「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了。」，所指之陳課長乃任職於城鄉發展局之國宅課並擔任課長多年之戊○○，辛○○延用其舊職稱，仍稱呼戊○○為陳課長，非己○○，已如前述（參上開不另為無罪諭知欄第三段第2 點）。同案被告辛○○並未向被告己○○關說，被告己○○自無授意壬○○於審查農業產銷設施許可乙案予以放水之情。
（二）乙○○部分本案陳柏均核准興建農業設施之使用面積137.37平方公尺係位於志學段80-36地號土地面積149平方公尺，而於本案建照92年12月11日提出前，志學段80之36地號於92年12月
2 日登記合併志學段80之52地號土地，使該地號土地面積增為165 平方公尺，較原核准之地號土地面積增加16平方公尺，及陳柏希核准興建農業設施之使用面積107.28平方公尺係位於志學段80之37地號土地面積145 平方公尺，而於本案建照92年12月11日提出前，志學段80之37地號於92年12月2 日分割增加志學段80之52地號土地，致志學段80之37地號土地面積減為129 平方公尺，較原核准之地號土地面積短少16平方公尺，乃因該違章坐落之位置有偏差，因此自志學段80之37地號分割出志學段80之52地號，再併入80之37地號，用意為調整地界。雖農業局農務課技士陳立人所簽「本案所請農業設施之興建，應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，然因本建照案實際檢附之建築圖說皆非原向城鄉計畫課申請興建農業倉庫之送審書件圖說，業經同案被告甲○○供承其為順利申請到建築執照而提供與現況不符之圖說（調查卷一第83頁），且如前所述，承辦人若對興建農業產銷設施之許可文件有疑義，係以會簽城鄉計畫課方式查明確認即可，並無需調閱原申請興建農業設施之申請書等資料比對，故承辦人乙○○未發現本建照案有超出原同意申請土地區域範圍，且因城鄉計畫課業已同意興建農業產銷設施，故以核准之興建土地地號及面積相符而通過審查。而依證人黃一峰於海調處所證：現場勘驗僅就建築物動工與否及先行動工程度進行認定（調查卷一第110頁反面、111頁），被告乙○○所辯僅針對基地位置及有無先行動工等事項進行審查，並不負責審查實際的建築與圖說是否相符乙詞，應為可採。又被告乙○○就本案先行施工之情已依法科處罰鍰，已如前述，縱當時已施工之建物與將來申請使用目的不符，申請人於取得建築執照後亦應辦理變更設計或改建，以期完工後取得使用執照，被告乙○○無權審認該建物實際使用目的與申請使用目的，自無圖利丙○○、庚○○之犯罪可言。
六、綜上所述，本案欠缺積極證據佐認被告己○○、壬○○、乙○○3 人有公務員登載不實及明知違背法令圖利他人之犯罪故意，渠等犯罪應屬不能證明，應為無罪之諭知。
丁、公訴不受理部分被告甲○○被訴共同連續犯行使業務登載不實文書罪，經原審判決後，被告甲○○提起上訴後，於97年11月30日死亡，此經本院調之法務部戶役政資訊連結作業查詢屬實，依刑事訴訟法第303條第5款規定，應諭知不受理。
戊、本案被告子○○、辛○○上訴否認共犯公務員登載不實罪，被告丙○○、庚○○上訴否認共犯連續行使業務登載不實文書罪，及檢察官上訴指摘原審判處刑度過輕，雖均無理由，然原判決就被告己○○、壬○○、乙○○所涉罪嫌，及子○○、辛○○所涉圖利罪嫌，均為有罪諭知，及就子○○、辛○○、丙○○、庚○○量刑部分，並就甲○○上訴後死亡應為公訴不受理判決部分，均有違誤，應予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條、第303條第5款，刑法第213條、第215條、第216 條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李德霞中 華 民 國 98 年 1 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。