臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第354號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第180號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品肆拾陸罪（附表編號1至26、28至47）各處有期徒刑叄年柒月，應執行有期徒刑柒年，未扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得如附表（扣除編號27部分）所示總計新臺幣捌萬壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○關於附表編號27販賣第二級毒品予丙○○部分無罪。
事 實
一、乙○○（原名陳永智，於民國93年9月20日改名）明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因其平日亦有施用習慣，為牟取施用毒品所需之花費及從中獲得施用毒品之利益，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向曾新發（所涉販賣第二級毒品罪嫌部分，經判決應執行有期徒刑12年，現上訴最高法院中）購入第二級毒品甲基安非他命後，於附表編號1-26、28-47所示之時間、地點，以其所使用之0000000000號行動電話1具，作為對外聯繫毒品交易金額、數量等事宜之聯絡工具，於接獲如附表1-26、28-47所示曾義男等5名購毒者表示購買毒品之電話後，即約定於附表1-26、28-47所示地點，先後販賣甲基安非他命予如附表1-26、28-47所示之曾義男等5人合計46次（其販賣之對象、時間、地點、所得金額均詳如附表編號1-26、28-47所載）。嗣因警對乙○○所使用之上開0000000000號行動電話進行通訊監察，並於96年
4 月11日持臺灣臺東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至乙○○位於臺東縣臺東市○○路○○巷○○號之住處執行拘提到案而查獲。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○所為不利於己之陳述，並未出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告乙○○、辯護人於本院審理時表示對本院所引用之被告以外之人於警詢及偵訊時證詞之證據能力均不爭執，同意引為審判期日調查之證據等語明確，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
三、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。查本件臺東縣警察局係以偵辦毒品危害防制條例案件為由（通訊監察書之監察案由及涉嫌觸犯之法條係記載毒品危害防制條例第4條第1項），向臺灣臺東地方法院檢察署聲請實施通訊監察，有臺灣臺東地方法院檢察署95年11月3日95年甲○國辰聲監（續）字第000138號、95年12月8日95年甲○國辰聲監（續）字第000159號、96年1月8日96年甲○國辰聲監（續）字第000006號、96年2月12日96年甲○國辰聲監（續）字第000025號、96年3月13日96年甲○國辰聲監（續）字第000039號通訊監察書附卷可稽，該實施通訊監察合於通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之要件，本案對於被告或其他相關人等之電話實施監聽，自屬合法。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人曾新發、曾義男、金淑龍、丙○○、楊峻偉、沈裕洲於警詢、偵訊、原審證述（見前揭警卷第26-36頁、第48-57頁、第66-70頁、第78-83頁、第90-99頁，前揭偵查字第95號第97頁、第109-112頁、第114-116頁、第122-125頁、第128-130頁，原審卷第106-124、162-166頁）。足以證明被告確有上開販賣第二級毒品之犯行。
（二）卷附臺灣臺東地方法院檢察署95年11月3日95年甲○國辰聲監（續）字第000138號、95年12月8日95年甲○國辰聲監（續）字第000159號、96年1月8日96年甲○國辰聲監（續）字第000006號、96年2月12日96年甲○國辰聲監（續）字第000025號、96年3月13日96年甲○國辰聲監（續）字第000039號通訊監察書、通訊監察光碟、錄音帶及譯文表、電話查詢資料、通聯調閱查詢單（見前揭警卷第11-20頁、第37-45頁、第58-63頁、第71-75頁、第84-87頁、第100-110頁，前揭偵查卷第3-9頁、第10-14頁、第17-20頁、第24-30頁、第33-38頁、第44-51頁、第59-72頁）。亦足以證明被告販賣第二級毒品犯行。
（三）被告於警詢、偵訊及原審審理程序中之供述。被告乙○○對其於附表編號1-26、28-47所示時間、地點，以附表所示不等之價格，向曾義男等5人共計46次，取得現金後，向曾新發購入甲基安非他命，伊則從中獲取免費施用之對價之事實於警詢、偵訊及原審時供認在卷（見臺東縣警察局東警刑偵三字第00960068009號卷第1至10頁；臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第947號卷第144-146頁；原審卷第11-14、30頁），足以證明其確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（四）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告辯解及本院認定之理由：
（一）否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其上開行為僅係幫助吸食毒品或幫助販賣毒品，並非自己販賣，無營利之意圖，且於警訊之初即已供出曾新發販賣之詳細情形，及曾新發向謝政龍購入再行販出之情形，雖謝政龍業經逃匿未到案，仍應有毒品危害防制條例第17條之適用云云。
（二）經查：
１、被告於警訊時稱：未販賣安非他命，僅在交付安非他命時，從中拿些吸食 (警卷第2頁），且都是朋友要買安非他命時，打電話通知要多少量，伊再打電話通知曾新發要多少，去跟朋友收錢後，拿錢給曾新發拿安非他命，再將安非他命交予其朋友（警卷第3頁），曾新發之上源為謝政龍，其有一倉庫在中華1段正一百貨對面巷子內之房子，曾新發與謝政龍在該處交易。謝政龍使用之電話卡係以其名義申請之易付卡，故有時亦會與其連絡。有時曾新發會請其當場吸食安非他命 (警卷第10頁），且被告經拘提後，在警、偵訊中均清楚指認上源曾新發及再上源謝政龍等語。
２、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。復按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。換言之，販賣行為，既係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，則交付商品與收取價金，自均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以正犯而非從犯，此有最高法院92年度台上字第5407號、84年度台上字第5647號、95年度台上字第2400號等判決意旨可參；是以行為人以自己犯罪之意思，而為販賣毒品之構成要件行為者，自應成立販賣毒品之正犯，無成立販賣毒品幫助犯之餘地。查被告就前揭犯行之參與程度，並非單純協助其上手即證人曾新發接聽購毒者撥打之電話後轉告證人曾新發，而係更進一步獨立與購毒者談妥價錢、約定交易地點、親自交付毒品與購毒者及向購毒者收取現金等行為之事實，業據前揭事實所示之各證人證述明確，亦經被告坦認無訛，且有通聯紀錄附卷可參，則被告上開參與情事，顯已達到販賣毒品之構成要件行為。
３、再參以被告所販賣之毒品來源為曾新發，業據其供述在卷，而證人曾新發於原審證稱：其並不認識曾義男、金淑龍、楊峻偉、丙○○、沈裕洲等人，他們未曾向其買毒品，其亦未曾賣毒品給他們，因為不認識他們，根本無法交易（見原審卷第108-112頁）等語明確，核與證人曾義男、金淑龍、楊峻偉、丙○○、沈裕洲證稱渠等不認識曾新發乙節相符，可知被告實係與曾義男等人直接進行買賣毒品之行為，至於被告向證人曾新發調貨之過程為先向購毒者收錢或其自行購入後販出等均僅為其交易過程中有關貨源取得之一環，不影響被告販賣毒品與曾義男等人之事實。
４、被告販賣毒品與曾義男等人，既可從中抽取些許甲基安非他命供己施用等情，亦據被告供陳在卷（見前揭警卷第2頁），是被告顯係為自己之利益而有犯罪之意思，非僅止於幫助他人販賣或施用之意思，揆諸前揭說明，被告自非僅屬幫助證人曾新發實行犯罪或幫助他人施用毒品之幫助犯，亦非與證人曾新發共同販賣，被告應係單獨成立販賣毒品之正犯無疑。
５、又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，常人可知，又甲基安非他命無公訂之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論，且有關毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，被告與曾義男、金淑龍、楊峻偉、丙○○及沈裕洲並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣甲基安非他命之理。況被告亦自承：藉由販賣毒品，可從中拿取甲基安非他命吸食，可使自己得到施用甲基安非他命的好處（見前揭警卷第2頁，原審卷第11頁）等語，足認被告確有販賣甲基安非他命，從中牟利之營利意圖，至於其所獲利益究為價差或從中抽取甲基安非他命供己施用，均不影響其具有營利意圖之事實。是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。被告與其辯護人之上開辯解，容有誤會，不足採信。
６、再按毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，其規定為「供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑」，然因犯罪之確定，依我國刑事訴訟法規定，自有犯罪嫌疑到司法警察發動偵查程序，再到檢察官立案指揮司法警察進行偵查活動，經檢察官起訴，到法院審判確定，有一連串接續之活動，故對於犯罪事實認定心證程度亦從弱到強，且在各種強制處分中，傳喚被告、進行監聽、實施搜索、拘提被告，到聲請羈押、提起公訴、法院判決並確定等行為雖亦皆以被告具有一定犯罪嫌疑為要件，但犯罪嫌疑程度因各種強制處分對於基本人權侵害程度而有不同標準，且至判決確定之時程甚久，則毒品危害防制條例第17條所規定之「破獲」，係指司法警察已進行些微偵查活動時，抑或係指在判決確定時，實有疑義。惟本院認為前開規定若意指判決確定，以現實之司法審判環境而言，實屬過苛而未能達到該法條規定之目的，然若僅供出，經警調查即屬「破獲」，亦屬過寬而未必與事實相符，故應審酌供出之事實與偵辦之程度，細察是否已達該條規定目的而定。就供出後，已經進行監聽之情形，依通訊保障及監察法第5條規定「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一者…得發通訊監察書」，與刑事訴訟法第101條規定對於被告羈押必須「犯罪嫌疑重大」為要件有所不同，監聽雖亦係強制處分之一種，以侵害人民之隱私權為達成犯罪偵查手段，而羈押則以侵害人民身體自由為手段，兩相比較，侵害人民法益輕重有別，則核發通訊監察書及准予羈押對於「罪嫌」要件心證強度自然有所不同，且通訊監察書之核發多半係在偵查之初，藉由犯罪嫌疑人通話內容，進一步蒐集證據，當證據蒐集到相當齊全，足以確認犯罪嫌疑人犯罪，且符合羈押之要件時，方可能聲請羈押。從而司法警察在蒐集之證據並未足以到移送檢察官或聲請羈押程度，實難認為符合毒品危害防制條例第17條所規定之因而破獲，即司法警察之偵辦若僅只停留在監聽或搜證之階段，其犯罪嫌疑尚屬輕微，自難以認定已經到達「破獲」階段。被告所供其毒品之來源曾新發、謝政龍及綽號「阿孝」者，業經依法監聽，早在監控之中，並非因被告之供述而破獲等情，有關謝政龍涉嫌販賣毒品案件，早於查獲被告乙○○販賣毒品乙案前，即經監聽在案，嗣於96年6月5日因查無具體不法事證簽結歸檔存查。
被告謝志嘉於警訊時指證曾新發為其毒品前手，有96年6月6日警詢筆錄乙份供參，復經電詢承辦偵查佐丁志強，表示因時間久遠，只記得借訊時被告乙○○曾於談話間表示毒品前手為曾新發及謝政龍2人，至警詢筆錄中是否記載謝政龍部分，已不復記憶，有臺灣臺東地方法院檢察署97年1月16日甲○哲辰96偵1139字第878號函附卷可稽。再參以臺東縣警察局97年2月12日東警刑偵三字第0970033248號函所附之偵查佐丁志強職務報告書：該局刑警大隊偵三隊於95年9月7日至96年2月13日向臺灣臺東地方法院檢察署聲請通訊監察，被監聽人為曹永坤所使用之行動電話0000 000000，於監察中即已知悉謝政龍有在販賣第二級毒品。曹永坤為謝政龍之下線，復於調閱通聯查詢單時發現謝政龍使用之行動電話0000000000，登記使用人為乙○○，經執行通訊監察，謝政龍為躲避警方查緝經常更換行動電話，至通訊監察困難，經向檢察官報告後下線。於執行謝政龍與曹永坤通訊監察時發現乙○○亦有在販賣第二級毒品安非他命，始通訊監察乙○○使用之行動電話0000000000。謝政龍在其下線曹永坤、曾新發及乙○○相繼經查獲移送後，將警方所得知之行動電話全數停用，且目前行方不明，無法以通訊監察或其他方法取締到案，目前積極偵辦中等語，參以上開所述，足以認定被告所為不符毒品危害防制條例第17條之減刑要件。
７、至證人金淑龍就附表編號18、19、22、23、24所示之交易，於警詢、偵訊時均證稱確有與被告交易甲基安非他命之事實，於原審則改稱上開交易僅有詢問價錢，並未交易成功，偵訊時是在退藥狀態，並無意識，當時因被告供出其名字而以懷恨的心態為上開陳述等語。然證人金淑龍就上開交易之情形，業於警詢及偵查時證述明確在卷，並於原審時就其偵訊時之證述再次確認所述為實在（見原審卷第115頁），而依卷附通訊監察譯文內容所示（見前揭警卷第61至63頁），其與被告於電話中之對話顯示2人已就交易價格及地點均明確約定，倘僅是詢問價格又何必約定交易地點；況金淑龍一方面稱：偵訊時處於退藥之無意識狀態，另方面又稱：當時是以懷恨被告的心態而為陳述云云，其既已處於無意識狀態，又何有衡量利害後故意對被告為不利證述之能力，又倘欲對被告為不利之陳述，又何必僅針對上開數次交易為之；況且被告對上開交易確有其事等情，均已坦承不諱，若無其事，被告又何有坦承既遂犯行而置己不利之必要，顯見金淑龍於原審改稱上情，實與事證及常情不符，自應以其於警詢及偵訊時之證述為可信。
８、綜上所述，被告上開所辯尚不足採信。
三、論罪與量刑：
（一）核被告犯罪事實欄所為，如附表編號1至26、28至47所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告為供販賣而各持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書所載被告於95年年初某日起至96年3月底某日止販賣甲基安非他命與曾義男10餘次，95年12月某日起至96年4月初止販賣甲基安非他命與金淑龍10餘次，95年年底某日起至96年3月29日下午4時許止販賣甲基安非他命與楊峻偉，95年底間某日起至96年3月27日夜間9時許販賣甲基安非他命與沈裕洲10餘次等語，業經檢察官於原審審理時當庭更正各如附表所示之時間及次數，併此說明。
（二）被告乙○○所犯如附表所示共46次販賣第二級毒品犯行，其販賣之時間，自95年11月間起，迄96年3月間止，長達5月之久，販賣地點除其住處附近外，並遍及臺東縣市多處地點，販賣之對象則包括曾義男等5人，此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，應係基於個別犯意為之，應予分論併罰。
（三）原審審酌被告係因受毒癮之困，無法擺脫進而販賣以圖獲取毒品施用，並以販賣毒品予附表所示購毒者方式，從中獲取施用毒品之利益，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，認被告之犯罪情狀，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，縱量處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其各罪之宣告刑，兼衡被告犯罪手段、目的，於警詢、偵查及本院審理時均知坦認上開事實，犯後態度尚佳，並供出上手，雖未因而破獲但仍有助於追訴毒品犯罪等一切情狀，就所犯各罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。且依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收未扣案搭配門號0000000000號之行動電話
1 具，如不能沒收時追徵其價額。惟該行動電話內含SIM卡1 張，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍歸屬電信公司，持有人僅因承租門號而取得使用權，非屬被告所有，又非屬違禁物，不併予宣告沒收。又本案被告販賣毒品甲基安非他命所得如附表所示總計81,600元（即附表所示各交易金額合計之總額，計算式：
2,000+4,000+5,000+5,000+2,000+5,000+5,000+1,000+1,000+700+500+2,000+1,000+2,000+2,000＋1,000+ 1,000+1,000+2,000+2,000+2,000+1,000+1,000+1,000+1,000+1,000+1,000+2,000+500+700+1,000+1,000+1,200+2,000+1,000+1,000+2,000+1,500+1,000+3,000+1,000+2000+2,000+2,000+3,000+1,000+1,500＝81,600）之對價，雖未扣案，亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，均無不當。
（四）本件被告上訴否認販賣犯行，此部分上訴為無理由，業如前述，至檢察官上訴意旨略以：被告販賣毒品時間長達5月之久，次數高達47次，非偶發之1、2次可比擬，難謂危害輕微，原審引用刑法第59條減刑自屬失當等語。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決量刑時，已審酌被告係因本身染有毒癮不能自拔，為圖謀獲取毒品施用，以販賣毒品予附表所示購毒者方式，從中獲取施用毒品之利益，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，認被告之犯罪情狀，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，縱量處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其各罪之宣告刑，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、平日生活狀況、智識程度、品行及犯罪後坦承大部分犯行，態度尚佳等一切情狀，始分別量處如原判決主文所示之刑，並依刑法修正施行前依連續犯判處之量刑常例，定其應執行之刑。原判決之量刑既已詳述其理由，且本院亦認被告之行為與一般販毒者有別，然並斟酌其嗣後能供出事實，顯有脫離之決心等一切情狀，認被告販賣第二級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低度刑仍嫌過重，為鼓勵其供出毒品來源脫離犯罪行為之決心及給予自新機會，故認原審援引刑法第59條規定酌減其刑，於法並無不合。檢察官前揭上訴理由，尚難認原判決有何違法或不當之情形，其上訴非有理由。惟如前所述，被告販賣對象特定，實際人數不多，且係原即施用毒品之人口，危害性較低，所得亦僅供己施用毒品，既予引用刑法第59條規定，所定執行刑亦應斟酌此種狀況，本院認原審所定執行刑尚嫌過高，未能適度反應減刑之美意，而有未當。原審既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
（五）又上開部分（46罪）合於數罪併罰，依法應定其應執行刑。本院參酌此種刑法修正前基於概括犯意多次販賣毒品類型之犯罪，於95年7月1日刑法修正施行前係以連續犯為處斷，惟刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，其修正理由說明以實務運用上可參考外國立法例或學說見解，以接續犯或集合犯之概念補充之，本件被告之行為雖難適用接續犯或集合犯之概念，惟參以上開修正對行為人之衝突程度相當大，且認值此新舊法交替未久之時間，應以漸進式使適用法律者接受法律之變革，基於公平原則及定執行刑之權限，再參以被告之毒品來源曾新發販賣毒品次數、時間惡性均高於本件被告，其查獲後經量處之刑度為有期徒刑12年（見臺灣臺東地方法院96年度訴字第214號、本院97年度上訴字第10號判決影本），本院認被告經依刑法第59條規定減刑後之刑度以定應執行為有期徒刑7年為當。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於附表編號27所示時間、地點，與丙○○約定交易如附表編號27所示金額之毒品，丙○○於上開地點等候，乙○○則交付毒品合計1次，因認被告所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。
二、此部分本件檢察官認定被告有於附表編號27號販賣第二級毒品予丙○○部分，係以丙○○於警訊之證述及通聯紀錄為據，本件原審則依所附證據認有意思表示合致，但未取得毒品，故係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、被告上訴否認此部分之犯行，辯稱96年2月16日並未與丙○○交易，並無「販賣未遂」之情形。經查：
（一）依卷附之通聯紀錄並無被告於96年2月16日有交付第二級毒品之犯行，至多僅得證明當日被告確有與丙○○聯絡。
（二）且依被告供稱其交易方式係先拿取購買者之金錢後再向曾新發取貨後交付，此亦核與附表所示曾義男等人供述毒品交易方式相符，故被告此部分之供述堪信為實在。
（三）再參以證人丙○○於本院亦結稱當日未與被告交易等語。此亦核與被告所述相符。則被告供稱於96年2月16日被告在臺灣網上網，丙○○打電話要其幫忙調2千元安非他命部分，因嗣後丙○○並未交付金錢，且被告亦未收取其金錢後交付第二級毒品之詞即堪採信。
（四）綜上所述，被告與丙○○於附表編號27之時間雖曾談論毒品交易之事，惟丙○○既未交付金錢，被告亦未交付毒品，且被告因未收款，既未有著手於販賣之犯行 (其未取錢，故未向曾新發取得毒品)，被告所為核與未遂之要件不符。
（五）至證人丙○○雖曾於警詢時指稱被告當日收取2千元未交貨等語，惟參以被告嗣後與丙○○仍有聯絡，若有向丙○○收取2千元而未交付毒品，則丙○○豈可能不追討？然參以通聯紀錄並無丙○○追討上開款項或毒品之記錄，此實與常理有違，故丙○○警詢之指證，當如其於本院稱之係記錯等語。
（六）此外復查無其他積極證據足以證明被告有附表編號27之犯行，依上開說明，被告此部分犯罪欠缺其他證據佐認，不能證明，被告上訴否認犯行為有理由，本院自應撤銷原判決，予被告此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 楊明靜中 華 民 國 97 年 3 月 17 日附表┌──┬────┬────┬──────────┬─────┐│編號│交易對象│時間（年│ 地 點 │交易金額 ││ │ │月日） │ │（新臺幣）│├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │95.11.08│臺東縣知本溫泉區之「│2000元 ││1 │（綽號「│ │大頭目餐廳」附近 │ ││ │阿男」）│ │ │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │95.12.18│臺東縣○○鄉○○路附│4000元 ││2 │ │ │近之7-11超級便利商店│ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │95.12.29│ 臺東縣○○鄉○○路 │5000元 ││3 │ │ │ 附近之7-11超級便利 │ ││ │ │ │ 商店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│4 │曾義男 │96.02.15│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 ││ │ │ │大頭目餐廳」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │96.03.03│臺東縣知本溫泉區之「│2000元 ││5 │ │ │大頭目餐廳」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │96.03.07│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 ││6 │ │ │大頭目餐廳」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │曾義男 │96.03.24│臺東縣知本溫泉區之「│5000元 ││7 │ │ │大頭目餐廳」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │金淑龍 │95.12.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││8 │（綽號「│ │遊戲場外 │ ││ │阿龍」）│ │ │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │金淑龍 │95.12.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││9 │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│ │金淑龍 │95.12.17│臺東市○○路上之「臺│700元 ││10 │ │ │灣網咖店」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│11 │金淑龍 │95.12.19│臺東市○○路與中華路│500元 ││ │ │ │交叉路口的7-11超級便│ ││ │ │ │利商店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│12 │金淑龍 │95.12.23│臺東市○○路上之「臺│2000元 ││ │ │ │灣網咖店」 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│13 │金淑龍 │95.12.26│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│14 │金淑龍 │95.12.30│臺東市東海國宅附近R2│2000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│15 │金淑龍 │96.01.06│臺東市東海國宅附近R2│2000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│16 │金淑龍 │96.01.07│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│17 │金淑龍 │96.01.17│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│18 │金淑龍 │96.02.15│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│19 │金淑龍 │96.02.16│臺東市東海國宅附近R2│2000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│20 │金淑龍 │96.02.22│臺東市仁愛國小 │2000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│21 │金淑龍 │96.03.03│臺東市○○路上之麥當│2000元 ││ │ │ │勞速食店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│22 │金淑龍 │96.03.06│臺東市○○路上之麥當│1000元 ││ │ │ │勞速食店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│23 │金淑龍 │96.03.07│臺東市○○路上之麥當│1000元 ││ │ │ │勞速食店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│24 │金淑龍 │96.03.12│臺東市東海國宅附近R2│1000元 ││ │ │ │遊戲場外 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│25 │丙○○ │95.11.10│被告放置在丙○○位於│1000元 ││ │（綽號「│ │臺東市○○路○○○巷○弄│ ││ │阿民」）│ │3號住處之信箱內 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│26 │丙○○ │96.01.27│被告送到丙○○位於臺│1000元 ││ │ │ │東市○○路○○○巷○弄3 │ ││ │ │ │號之住處 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│27 │丙○○ │96.02.16│約定於臺東市○○路之│2000元 ││ │ │ │臺灣網咖店交易（意思│（未遂，非││ │ │ │表示一致，但尚未取到│被告犯罪所││ │ │ │毒品；見警卷第68、74│得） ││ │ │ │頁） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│28 │楊峻偉 │96.01.03│被告位於臺東市○○路│1000元 ││ │（綽號「│ │35 巷30號住處附近 │ ││ │阿傑」；│ │ │ ││ │原名「王│ │ │ ││ │玉傑」）│ │ │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│29 │楊峻偉 │96.01.20│被告上開住家附近（楊│1000元 ││ │ │ │峻偉與綽號「阿吉」之│ ││ │ │ │郭惟軒合資購買） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│30 │楊峻偉 │96.02.17│被告上開住處附近（楊│2000元 ││ │ │ │峻偉與綽號「阿吉」之│ ││ │ │ │郭惟軒合資購買） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│31 │楊峻偉 │96.02.21│被告上開住處附近 │500元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│32 │楊峻偉 │96.02.24│被告上開住處附近（楊│700元 ││ │ │ │峻偉與綽號「阿吉」之│ ││ │ │ │郭惟軒合資購買） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│33 │楊峻偉 │96.03.05│被告上開住處附近 │1000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│34 │楊峻偉 │96.03.29│上開被告住處 │1000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│35 │沈裕洲 │96.01.31│臺東市聖母醫院（沈裕│1200元 ││ │（綽號「│ │洲與其兄沈裕峰合資購│ ││ │沈仔」）│ │買，由沈裕峰約取毒品│ ││ │ │ │） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│36 │沈裕洲 │96.01.31│臺東市啄木鳥遊藝場（│2000元 ││ │ │ │沈裕洲與其兄沈裕峰合│ ││ │ │ │資購買） │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│37 │沈裕洲 │96.03.02│臺東市○○路○段東方 │1000元 ││ │ │ │之龍KTV旁之全福便利 │ ││ │ │ │商店前 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│38 │沈裕洲 │96.03.04│臺東市○○路○段東方 │2000元 ││ │ │ │之龍KTV旁之全福便利 │ ││ │ │ │商店前 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│39 │沈裕洲 │96.03.07│不詳地點 │1500元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│40 │沈裕洲 │96.03.11│臺東市○○路○段東方 │1000元 ││ │ │ │之龍KTV旁之全福便利 │ ││ │ │ │商店前 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│41 │沈裕洲 │96.03.12│臺東市○○○路茗一便│3000元 ││ │ │ │利商店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│42 │沈裕洲 │96.03.16│不詳地點 │1000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│43 │沈裕洲 │96.03.18│臺東市○○○路茗一便│2000元 ││ │ │ │利商店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│44 │沈裕洲 │96.03.19│臺東市○○○路茗一便│2000元 ││ │ │ │利商店 │ │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│45 │沈裕洲 │96.03.25│臺東市R2電子遊藝場 │3000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│46 │沈裕洲 │96.03.26│臺東市R2電子遊藝場 │1000元 │├──┼────┼────┼──────────┼─────┤│47 │沈裕洲 │96.03.27│臺東市R2電子遊藝場 │1500元 │└──┴────┴────┴──────────┴─────┘本判決得上訴附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。