臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第357號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 余道明律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第319號中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張正傑被訴如附表所示販賣第二級毒品伍罪暨定應執行刑部分均撤銷。
張正傑犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示之刑，未扣案之販賣第二級毒品所得沒收如附表編號一至五所示。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得共計新台幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟因需款孔急，並受其原工作處所上司張ＯＯ（因另由警察機關偵辦中，故於本判決中均隱其真實姓名年籍資料，僅以張ＯＯ稱之）之引誘，乃基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年5月間某日，在花蓮地區某處以1兩新臺幣（下同）7萬元之價格向張ＯＯ販入第二級毒品甲基安非他命後，再使用門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後以如附表所載之時間、地點、數量及金額，分別販賣甲基安非他命予林俊益、張家澤、郭俊祥、詹志文等4人，共計5次。
二、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月下旬某日，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近，無償轉讓甲基安非他命約0.2公克予溫玉寶施用。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部分（即被告販賣第二級毒品部分)：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人張家澤、郭俊祥、詹志文於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟被告及辯護人並未表示不同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據適當，故依諸上開規定，前揭證人於警詢時之陳述，均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實一即被告如附表所示5次販賣第二級毒品部分，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人張家澤、郭俊祥、詹志文於警詢、偵查中之證述，證人林世鈞於原審之證述相符，並有被告甲○○所使用之手機0000000000之監聽譯文附卷可稽，足認被告自白核與事實相符，其犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告辯解及本院認定之理由：
（一）被告辯解─
１、其已於原審供出毒品來源為張ＯＯ，應有毒品危害防制條例第17條規定之適用。
２、販賣次數及金額均不高，原審未審酌是否有刑法第59條適用。
（二）經查：
１、按毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，其規定為「供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑」，然因犯罪之確定，依我國刑事訴訟法規定，自有犯罪嫌疑到司法警察發動偵查程序，再到檢察官立案指揮司法警察進行偵查活動，經檢察官起訴，到法院審判確定，有一連串接續之活動，故對於犯罪事實認定心證程度亦從弱到強，且在各種強制處分中，傳喚被告、進行監聽、實施搜索、拘提被告，到聲請羈押、提起公訴、法院判決並確定等行為雖亦皆以被告具有一定犯罪嫌疑為要件，但犯罪嫌疑程度因各種強制處分對於基本人權侵害程度而有不同標準，且至判決確定之時程甚久，則毒品危害防制條例第17條所規定之「破獲」，係指司法警察已進行些微偵查活動時，抑或係指在判決確定時，實有疑義。惟本院認為前開規定若意指判決確定，以現實之司法審判環境而言，實屬過苛而未能達到該法條規定之目的，然若僅供出，經警調查即屬「破獲」，亦屬過寬而未必與事實相符，故應審酌供出之事實與偵辦之程度，細察是否已達該條規定目的而定。就供出後，已經進行監聽之情形，依通訊保障及監察法第5條規定「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一者…得發通訊監察書」，與刑事訴訟法第101條規定對於被告羈押必須「犯罪嫌疑重大」為要件有所不同，監聽雖亦係強制處分之一種，以侵害人民之隱私權為達成犯罪偵查手段，而羈押則以侵害人民身體自由為手段，兩相比較，侵害人民法益輕重有別，則核發通訊監察書及准予羈押對於「罪嫌」要件心證強度自然有所不同，且通訊監察書之核發多半係在偵查之初，藉由犯罪嫌疑人通話內容，進一步蒐集證據，當證據蒐集到相當齊全，足以確認犯罪嫌疑人犯罪，且符合羈押之要件時，方可能聲請羈押。從而司法警察在蒐集之證據並未足以到移送檢察官或聲請羈押程度，實難認為符合毒品危害防制條例第
17 條所規定之因而破獲，即司法警察之偵辦若僅只停留在監聽或搜證之階段，其犯罪嫌疑尚屬輕微，自難以認定已經到達「破獲」階段。
２、本件原審雖於犯罪事實欄認定被告所販賣第二級毒品來源為其所供出之張ＯＯ，嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署於96年7月11日以花檢兆精96偵3169字第11068號函發交花蓮縣警察局花蓮分局調查，該分局於96年7月24日向臺灣花蓮地方法院檢察署聲請對張ＯＯ使用之電話（詳細號碼詳卷）執行通訊監察，於通訊監察期間發現張ＯＯ因被告甲○○遭警方查緝，心生警惕，其使用之上開電話已非張ＯＯ做為販賣毒品之主要連絡工具，於電話中雖偶有吸食毒品人口打電話向張ＯＯ要求購買毒品，惟張ＯＯ行事十分小心，於電話中提及交易毒品情況時，皆以「我要去找你」、「見面再談」、「一個朋友」等隱語交談，以逃避警方查緝，該分局於執行通訊監察期間因所蒐集張ＯＯ販毒事證薄弱，無法辦理移送作業，有花蓮縣警察局花蓮分局96年12月31日花市警刑字第0960025697號函及所附之通訊察書及監聽譯文表影本可稽。故張ＯＯ並未因販賣毒品案件，經警移送或提起公訴，本案被告之行為僅促使警察發動監聽之強制處分行為，但司法警察並未進行其他偵查犯罪活動，且監聽之犯罪嫌疑亦不足以認定張ＯＯ已涉嫌販賣毒品，故在被告指證向張ＯＯ購買毒品後，司法警察未能進而展開其他偵查活動，則依照前述說明，被告所為尚未符合「供出來源因而破獲」之要件。故被告縱供出該來源，惟尚未能認構成毒品危害防制條例第17條之減刑要件，此部分被告辯解尚無可採。
３、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，且其刑度參以其他暴力犯罪如強盜罪之刑度而言，上開刑度不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較短之刑期，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。
４、被告除本件犯行外並無其他犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其涉犯本案時年僅23歲，而其供稱係因需款恐急致受其原工作處所上司張ＯＯ之引誘，而向張ＯＯ購買後販賣第二級毒品，參以其年齡、所處環境及前科紀錄，被告所辯當屬可採，且其於原審坦承犯行，犯後態度良好，犯罪次數為5次，販賣毒品之金額最高為1萬元，餘均僅1或4千元，所得甚微，販賣毒品之對象固定，並均原即有施用毒品之人，並非因被告販賣行為而施用，此可由監聽紀錄查悉，顯然被告應僅係智慮淺薄，交友不慎誤觸法網，其於原審並供出毒品來源，雖未符合毒品危害防制條例第17條規定之要件，惟既經原審認定此部分事實，足以認其有悔改之意，再兼以被告家庭狀況，結婚未久，並有幼子即將誕生，有賴其撫育，本院認其販賣第二級毒品罪部分宣告法定最低度刑猶嫌過苛，故認此情形適合引用刑法第59條規定減刑，認此部分被告所辯為有理由。
四、撤銷改判及論罪科刑理由：
（一）撤銷之理由：
１、原判決以被告5次販賣第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告各次販賣既係分別論罪，其應沒收之所得款項自應分列於各該論罪項下為之。
２、且原判決既認被告供出其毒品上游即來源為張ＯＯ，雖未符毒品危害防制條例第17條之適用，考其客觀之犯行與主觀之惡性，量處其法定最低本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使刑當其罪，原判決就此部分各量處有期徒刑7年，即有未洽。原判決既有前揭之違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
（二）論罪科刑之理由：
１、核被告如附表之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有之行為，均應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告各次販賣甲基安非他命犯行之時間、地點、方式均有差異，應予分論併罰。
２、爰審酌被告販入之第二級毒品數量，尚不能認為係大量購入，且被告雖係為謀取私利而犯本案，販賣甲基安非他命予他人，影響國民健康甚鉅，行為實屬不該，惟參以其販賣毒品之次數及數量均尚非甚多，獲利亦低，其犯罪情節即顯與大中盤毒梟者有別，而向被告購買甲基安非他命之人亦皆係原即有施用習性之人，並非因被告之販賣行為而淪入施用毒品惡習，且其犯後坦承犯行，並供出毒品來源，雖未因而破獲，惟顯已知所悔悟，並念其確係年幼無知受引誘，於當時所處環境，確有難以推卸之人性弱點，然嗣後能供出事實，顯有脫離之決心及毅力等一切情狀，因認被告販賣第二級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低度刑仍嫌過重，為鼓勵其供出毒品來源脫離犯罪行為之決心及給予自新機會，本院認被告販賣第二級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑。並審酌被告前並無犯罪之前科紀錄，素行尚佳，因誤交損友，一時貪念而入歧途，乃無視於國家防止毒品危害之禁令，販入毒品伺機出售，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，間接造成社會問題，侵害社會法益甚鉅，惟本件販賣及轉讓之對象不多、數量非鉅、獲利亦屬有限等一切情狀審酌後，量處如主文第二項即附表所示之刑。
３、扣案之行動電話晶片卡（門號：0000000000）一張，因非被告所申請，亦非被告所有，乃依法不予沒收，附此敘明。
４、又被告於附表所示編號一販賣甲基安非他命予林俊益，得款10,000元，於附表編號二販賣甲基安非他命予張家澤，得款4,000元，於附表編號四、五分別販賣甲基安非他命予詹志文2次，各得款1,000元，其上開所得部分，雖均未扣案，惟均為被告所有並為各該犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，皆應以其財產抵償之。
貳、上訴駁回部分（轉讓第二級毒品部分）：
一、上揭犯罪事實二部分，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，且與證人溫玉寶於偵查中之證述相符，足認被告此部分之自白核與事實相符，其有上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、核被告轉讓安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。原審審酌被告轉讓毒品之次數、數量、犯罪目的並犯後態度等，量處最低度刑有期徒刑6月，認事用法及量刑均無違誤，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
叄、本件上訴駁回部分與經撤銷而另宣告如附表所列之5罪部分
合於數罪併罰規定，爰依法定其應執行刑如主文第四項所示，又被告如附表所示5次販賣第二級毒品安非命之所得分別為10,000元、4,000元、1,000元及1,000元，合計為16,000元（其計算式為：10,000 +4,000+1,000+1,000＝16000），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 楊明靜中 華 民 國 97 年 3 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 主 文 │ 犯罪事實 │├──┼───────────┼────────────┤│一 │甲○○販賣第二級毒品，│於96年5月初某日晚上，在 ││ │處有期徒刑叄年捌月。未│花蓮市某處，販賣3公克之 ││ │扣案之販賣第二級毒品所│第二級毒品甲其安非他命予││ │得新台幣壹萬元沒收，如│林俊益，交易金額新臺幣 ││ │全部或一部不得沒收時，│10,000元。 ││ │以其財產抵償之。 │ │├──┼───────────┼────────────┤│二 │甲○○販賣第二級毒品，│於96年5月17日16時許，在 ││ │處有期徒刑叄年柒月。未│花蓮市統冠超市附近，販賣││ │扣案之販賣第二級毒品所│1公克第二級毒品甲基安非 ││ │得新台幣肆仟元沒收，如│他命予張家澤，交易金額新││ │全部或一部不得沒收時，│臺幣4,000元。 ││ │以其財產抵償之。 │ │├──┼───────────┼────────────┤│三 │甲○○販賣第二級毒品，│於96年5月初某日晚上，在 ││ │處有期徒刑叄年陸月。 │花蓮市○○路附近，約定以││ │ │新臺幣4000元之金額，販賣││ │ │1公克之第二級毒品甲基安 ││ │ │非他命予郭俊祥，惟尚未收││ │ │取交易款項。 │├──┼───────────┼────────────┤│四 │甲○○販賣第二級毒品，│於96年5月間某日晚上，在 ││ │處有期徒刑叄年陸月。未│花蓮縣吉安鄉自強夜市附近││ │扣案之販賣第二級毒品所│，販賣第二級毒品甲基安非││ │得新台幣壹仟元沒收，如│他命予詹志文，交易金額新││ │全部或一部不得沒收時，│臺幣1,000元。 ││ │以其財產抵償之。 │ │├──┼───────────┼────────────┤│五 │甲○○販賣第二級毒品，│於96年5月26日20時許，在 ││ │處有期徒刑叄年陸月。未│花蓮縣吉安鄉自強夜市附近││ │扣案之販賣第二級毒品所│，販賣第二級甲基毒品安非││ │得新台幣壹仟元沒收，如│他命予詹志文，交易金額為││ │全部或一部不得沒收時，│新臺幣1,000元。 ││ │以其財產抵償之。 │ │└──┴───────────┴────────────┘