臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度選上更(一)字第9號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○指定辯護人 林政雄律師上列上訴人因被告選罷法等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度選訴字第6號中華民國95年9月4日第1審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度選偵字第10、11號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）為競選村長，卻贈送茶葉給村內的鄰長李文達等人用以賄選，被告承認贈送茶葉，但是否認賄選，原審以李文達等人已經指證被告犯行為理由，判處被告有期徒刑1年10月，褫奪公權2年，緩刑5年。
被告提起上訴。本院前審撤銷改判，判處有期徒刑2年，褫奪公權2年，緩刑5年，最高法院以受贈茶葉者是否為選民、證人之證詞是否足以認定是賄選以及有關褫奪公權、緩刑應比較新舊法等理由撤銷發回。
本案經本院審理結果，認第1審判決以被告犯有違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪，量處罪刑，核無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之證據及理由如附件，另補充理由如下。
二、對於證人在審判外所為之陳述，被告在原審表示同意引為證據使用（原審卷頁87），依照刑事訴訟法第159條之4之規定，本案傳聞證據均具有證據能力。
三、被告確實為了競選村長，而分別致贈李文達等人茶葉，以進行賄選，有下列證據為證：
（一）李文達在在偵查中陳稱：「今年（指民國95年，下同）3月甲○到我家送我兩盒茶葉和宣傳單，上面有他的名字。是家裡12歲的小孩收的，小孩沒告訴我當時他有無說要選村長，他最近有要我幫忙他，但我沒去。我猜他送茶葉是因為要出來選村長」（偵（一）卷頁57）。李文達既然在收到的茶葉禮盒中夾著被告競選村長的宣傳單，則被告致贈茶葉的目的，顯然是為了有助於其競選村長，李文達明知被告致贈茶葉的目的，不但收下了茶葉，而且還飲用其中一盒，足證被告與李文達之間已經就賄選一事達成合意。雖然李文達在警詢中陳稱：「當時家人有收到茶葉禮盒，裡面有慶豐村長參選人甲○的宣傳單，傳單已經丟了，不知道為什麼要送我茶葉，沒有特定支持對象，也不會因收到茶葉而支持甲○。兩盒茶葉一盒喝完、一盒交給警方」（警卷頁27至頁29），在原審準備程序中也陳稱：「我的小孩有收茶葉，送茶葉當時沒說選舉時要投票給甲○」（原審卷頁66），意圖脫免自己的刑責，但是李文達在嗣後原審也坦白承認犯罪，並經原審判處有期徒刑2月確定，顯見李文達所稱並沒有答應要投票給被告之詞，並不可採信。
（二）呂聰信在警詢中陳稱：「今年3月回家時，發現庭院狗籠上有茶葉禮盒，打開後裡面有村長候選人甲○的宣傳單。不知道為什麼要送茶葉給我，沒有特定支持對象，也不會因收到茶葉而支持甲○。兩盒茶葉一盒喝完、一盒交給警方」（警卷頁30至頁32），在偵查中陳稱：「今年3月甲○到我家把茶葉放在門口的狗籠上，並放有名片和宣傳單，當時我家沒人。事後有收到他的競選資料」（偵（一）卷頁56），則呂聰信既然也收到被告所致贈的茶葉禮盒，也夾有被告競選村長的宣傳單，足證被告的確有賄選的犯行，呂聰信雖然在偵查中又陳稱：「沒見過本人、不認識他，也不知道為何送我茶葉」（偵（一）卷頁56反面至頁57），在原審準備程序中也否認犯罪（原審卷頁66），但是之後在原審已經認罪，並且經原審判處有期徒刑
2 月確定，則呂聰信既然知道被告要競選村長，仍然從被告處收受茶葉禮盒，足證被告與呂聰信之間也已經達成賄選的合意。
（三）翁清海在警詢中陳稱：「甲○有給我茶葉禮盒，沒給我現金。是今年3到4月間下午時，他一人駕車到我家，給我重1斤分兩包、青色包裝的茶葉禮盒，有說支持他參選本次慶豐村長選舉。約1、2個月前他到我家拜訪，有談到他要參選村長」（警卷頁41至頁43），在偵查中也為同一之陳述（偵（一）卷頁56），原審準備程序筆錄雖否認犯行（原審卷頁66），但嗣後承認犯行，並經原審判處有期徒刑2月確定，翁清海雖然也在原審陳稱沒有支持被告競選村長，應屬嗣後卸責之詞，未可採信。
（四）徐秀湄在警詢中陳稱：「甲○有給我茶葉禮盒，沒給我現金，是今年3到4月間下午時，他獨自一人到我家，給我1、2包的茶葉禮盒，重量多少我不知道，我親自收下，收下後幾天才知道他要參選本次慶豐村長選舉，我忘了他是否有當面跟我說過他要參選。我沒有特定支持對象，不會因為他送茶葉就改變支持對象」（警卷頁45至頁47），在偵查中也陳稱：「今年3、4月甲○到我家，送我兩罐茶葉，當時沒說他要選村長，他登記後有來拜託我支持他，我口頭說好，實際上還沒決定，送茶葉來時是我第一次看到他，不清楚他為何送我茶葉，我收茶葉時不知道他要選村長」（偵
（一）卷頁55至頁56），在原審準備程序中進一步陳稱：「我完全不認識甲○，他拿茶葉到我家，什麼都沒說就走了，我要把茶葉還他時他已經走了，我完全不知道他要選舉的事」（原審卷頁66），但是徐秀湄嗣後在原審坦承收賄，並經原審判處有期徒刑2月確定在案，顯見徐秀湄所稱不知道被告要競選村長一事並不可採，而且徐秀湄既然說收到茶葉時還沒有決定要投票支持何人，更足以證明被告就是要以致贈茶葉禮盒的方式來影響徐秀湄的投票行為，足以認定被告確實有投票賄選的犯行。
（五）吳春妹在警詢中陳稱：「甲○有給我茶葉禮盒，在我家大門口交給我本人，1斤茶葉分兩罐裝，紅色外裝紙袋，給我時他沒說理由，沒有要我或家人支持他參選，我根本不知道他要參選，我不會支持他」（警卷頁59至頁61），在偵查中陳稱：「今年3月初甲○送兩罐茶葉到我家、沒說他要選村長，後來有拿傳單給我，要我支持他，我說我沒時間」（偵卷（一）頁31以下）在原審準備程序中也否認犯罪，並稱：「我先生10幾年前跟甲○認識，送茶葉時沒說要選舉的事」（原審卷頁66），但吳春妹嗣後也在原審坦承犯行，並經原審判處有期徒刑2月確定在案，以吳春妹擔任19鄰長，歷經多次選舉活動也參與其中，被告在競選村長期間致贈茶葉，吳春妹豈有不知被告致贈茶葉目的之理，更何況被告嗣後也送了宣傳單到吳春妹家中，表達競選之意，吳春妹卻仍然保留著被告所致贈的茶葉，顯見被告與吳春妹之間確實有賄選的合意。
（六）楊盛林在偵查中陳稱：「今年3月甲○到我家送我兩包茶葉，我兒子楊元豪收的。他第一次送我東西，我也不認識他，他跟我兒子說他要選村長，希望我支持他，我兒子有投票權，之後他有拜託我支持他選村長，我當時口頭有答應他」（偵（一）卷頁71），而楊元豪也證稱：「過年後甲○第一次送茶葉到我家，只給我名字。隔2天左右他又送來1斤茶葉，說要給我父親」（偵（一）卷頁93反面），足證被告確實以茶葉禮盒作為賄選的方法。雖然楊盛林嗣後在原審準備程序中陳稱：「沒見過甲○，兒子有收到他送的茶葉，當時我不在家，也沒有口頭說要投給他」（原審卷頁67）。但是楊盛林之後在原審認罪，並經原審法院判處有期徒刑2月確定在案，楊盛林在準備程序中所為之陳述應屬脫責之詞，未可採信。至於楊盛林與楊元豪對於被告在送茶葉時有沒有提到競選村長，2人證述內容雖然有些許歧異，但是楊盛林既然說不認識被告，被告確實於村長競選活動期間贈送茶葉，則楊盛林以及楊元豪自然都瞭解被告贈送茶葉的目的，不需被告再以口頭明示，應已經足以認定被告是在進行賄選的行為。
（七）吳國慶在警詢中陳稱：「我太太鄭美芳有收到甲○的茶葉禮盒，太太說是慶豐村村長候選人甲○送的，事後甲○也有到家裡拜託」（警卷頁79至頁81），偵查中也陳稱：「今年3月底4月初甲○在吉安國中旁邊、我太太鄭美芳種菜的農地上，送我太太茶葉，他從未送過我東西，我不知道他為什麼要送。他有請我支持他」（偵（一）卷頁58），鄭美芳也在偵查中陳稱：
「我的田在甲○家對面，今年3月甲○給我1包茶葉，說要送我先生，他之前偶爾會送茶葉。我有告訴我先生茶葉是甲○送的。當時甲○沒說為何要送茶葉，後來有來拜票」（偵（一）卷頁94），足證被告確實有為了競選村長爭取支持而贈送吳國慶茶葉禮盒。吳國慶雖然在偵查中也陳稱「另外有朋友競選村長，所以沒有支持被告」。但吳國慶在原審審理中已經坦承犯罪，並且經判處罪刑確定，吳國慶所稱沒有要支持被告顯係卸責之詞，未可採信。
（八）除以上證人證述之外，其他如第29鄰鄰長邱坤煌（警卷頁81、116、偵（一）卷頁33以下、偵（二）卷頁11以下）、第30鄰鄰長曾秋芳（警卷頁90以下、偵（一）卷頁57以下）、第32鄰鄰長吳清溪（警卷頁97以下、偵（一）卷頁73以下）、第34鄰鄰長廖火榮（警卷頁103以下、偵（一）卷頁32以下）、第37鄰鄰長林龍水（警卷頁107以下、偵（一）卷頁31以下）、第38鄰鄰長戴鳳英（警卷頁111以下、偵（一）卷頁30以下）、第41鄰鄰長張寶猜（警卷頁132以下、偵
（二）卷頁9以下）、第42鄰鄰長楊兆震（警卷頁116、偵（一）卷頁90以下）、第43鄰鄰長劉統明（警卷頁120、偵（一）卷頁74以下）、第44鄰鄰長廖妙琴（警卷頁122以下、偵（一）卷頁73以下）、第45鄰鄰長林景財（警卷頁124以下、偵（一）卷頁91以下）等人在警詢以及偵查中幾乎口徑一致地陳稱雖然收到被告所送的茶葉禮盒，但是都沒有決定要投票給被告，也不會因為收到茶葉禮盒而變更投票的意向，但是從被告以最高票737票當選村長，有選舉開票結果彙整表以及當選人公告名冊附卷可證，而被告是在選前就已經遭到檢察官偵辦賄選，並且在95年5月25日經檢察官聲請羈押獲准，投票日期是在95年6月10日，被告在被羈押之後，仍然能夠獲取多數票支持而當選，顯見被告在選前賄選的成效已經浮現，而徵諸其他同村的許多鄰長並也沒有收到被告所致贈的茶葉禮盒，顯見被告並非隨意贈送茶葉禮盒，而是針對可能受到影響的選民精算之後才進行賄選，足證證人所言沒有受到被告所贈送茶葉禮盒而影響投票行為，應屬串證卸責之詞，並不可採信，更且證人都在原審審理中承認犯行，並經判決有罪確定在案，更足以證明證人都明知到被告所贈送的茶葉是用以賄選。
三、而收受茶葉的鄰長確實都是慶豐村村長的選舉人，有選舉人名冊可證，並經本院調閱選舉人名冊查核無誤（外放證物袋），而被告也因為行賄，經檢察官起訴請求宣告當選無效，經臺灣花蓮地方法院以95年度選字第2號判決宣告當選無效在案，有該院判決書附卷可證，並經本院調閱全卷查閱無誤。
四、從而，被告甲○確實有賄選的犯行，原審因而科處罪刑，認事用法均無違誤，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。另公職人員選舉罷免法於96年11月修正，將原第90條之1，移編為第99條，惟內容並未變更，不涉及法律變更，僅應更正原判決論罪之條次，附此敘明。
五、就褫奪公權新舊法比較適用而言，被告於95年3月間犯罪後，刑法於95年7月1日修正施行，其中褫奪公權部分雖然刑法第37條將原本宣告6月以上有期徒刑得宣告褫奪公權，修正為宣告1年以上有期徒刑者得宣告褫奪公權，但是公職人員選舉罷免法第98條第2項並未修正，仍規定只要是宣告有期徒刑以上之罪，就必須宣告褫奪公權，本案應適用公職人員選舉罷免法之規定，而不適用刑法第37條，因此無新舊法適用上的比較問題。
六、就緩刑部分新舊法比較適用而言，就修正後刑法第74條第1項有關緩刑要件之規定而言，新法放寬要件的限制，將過失犯罪排除在不得宣告緩刑之列，第2項則增列了緩刑宣告得附負擔之條件，就法律之規定而言，增加了行為人在舊法時代所沒有的負擔，而第3項卻又將緩刑的效力限縮在主刑，而不及於從刑以及保安處分，因此單從法條總體的規定，並無法判斷究竟緩刑的新舊法適用上，何者有利於行為人，而刑法第2條所定從舊從輕原則，乃限於「法律有變更」，而所謂法律有變更，順著刑法第1條之體系而來，應係指有關行為是否構成犯罪以及其科刑範圍的法律而言，其他有關刑罰執行法律的變更，當跨越新舊法適用問題時，刑法施行法分別定有適用之準據法的規定，理應優先適用刑法施行法當中之相關規定，例如該法第3條之1有關易科罰金折算標準、第6條之1有關撤銷緩刑要件之適用等等，而在刑法施行法沒有特別規定的情形下，自可參酌刑法第2條所規定從舊從輕的原則，但由於刑法施行法已經有若干特別規定，因此在適用上並無所謂整體適用比較的問題，而應就個別情形分別依照上述時際法律準據法選擇適用上的方法決定應適用之新舊準據法。例如就緩刑宣告之要件而言，由於新法較舊法為寬，因此如果行為人犯罪之情形，依照舊法不得宣告緩刑，但是卻符合新法的緩刑要件，則法院自可適用新法而為緩刑之宣告，但如果無論是新法或舊法都符合緩刑之要件，依照前述原則，自應適用舊法即可。就本案被告所犯之罪是否符合緩刑宣告之要件而言，無論新法或舊法並無不同，參酌前述原則自應適用舊法以為緩刑之宣告。至若欲適用新法而為附負擔之緩刑宣告，即應考量新舊法比較適用上，何者有利於行為人而定。本案原審以及本院並未考量為附負擔之緩刑宣告，因此亦不生適用新法之問題，原審適用舊法為緩刑宣告，並無違誤。
七、檢察官雖以被告賄選對於社會影響甚鉅為理由提起上訴，但被告所參選者為地區性基層村長選舉，被告年已66歲，年事已高，原審因而為緩刑之宣告，本院認為尚無不當之處，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
刑事庭審判長 法 官 賴淳良
法 官 許仕楓法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 96 年 12 月 20 日附錄 本案論罪科刑之法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（現為第99條第1項）：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1千萬元以下罰金。