臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(七)字第108號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上二人共同選任辯護人 謝維仁律師上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺東地方法院88年度訴字第76號中華民國88年 5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署87年度偵字第2964、
30 99、3181號、88年度偵字第 99、137、394號、88年度偵緝字第4號），提起上訴，判決後由最高法院第7次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○因知陳胡自民國 (下同) 71年間起，陸續向臺東縣政府承租臺東縣○○鄉○○段第79、84、85、
96、97、98、99號等多筆國有山坡地耕作，竟與其弟乙○○共同向陳胡洽商讓渡上開土地，謀圖共同在公有山坡地內擅自墾殖、及設置工作物，而於84年11月3 日，由甲○○、乙○○共同與陳胡簽立土地讓渡書，將陳胡承租保管之上開公有山坡地中之臺東縣○○鄉○○段第84、85、96號3 筆，面積近14公頃之公有山坡地以每公頃新臺幣（下同）170 萬元之價格買受並竊佔之。甲○○、乙○○兄弟購買前開3 筆國有山坡地後，即基於犯意之聯絡，共同在該3 筆公有山坡地擅自墾殖並設置工作物即蓋建木造房屋、涼亭、種植花木等，再先後分別以700萬元、350萬元、175萬元、100餘萬元之價格出售予張文淇、李隆榮、林榮洲、方世傑使用。因被告認甲○○、乙○○共同涉有修正前山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第349條第2項故買贓物、第320條第2 項之竊佔罪嫌等語。
二、公訴人認上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○、乙○○ 2人涉有上開犯行，無非係以證人陳胡、張文淇、李隆榮、林榮洲、方世傑之陳述，及卷附土地登記簿謄本、台東縣公有耕地租賃契約、土地讓渡書、協議書、承諾書、土地複丈成果圖、現場相片及履勘筆錄等件為主要論據。訊之被告甲○○、乙○○2 人均否認有起訴書所指之犯行，辯稱：「我跟承租人買土地權利，並不知道蓋房子有違法，因為這些都是原承租人陳胡同意，也都是他指界的，我是經有權人之同意使用土地，並非無權墾殖，至多僅是超限使用土地及未作水土保持」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按山坡地保育利用條例第34條第 1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件；故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間；此觀該條將「公有」及「他人山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明；至依該條例第26條第 1項規定：承租之公有山坡地不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地，係就民事上轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營。再刑法上之贓物，乃指侵害財產法益犯罪所得之財物而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有收受、搬運、寄藏、故買、牙保贓物行為之可言。經查：
（一）台東縣○○鄉○○段84、85、96號等土地，原係福澤公司同意給予濫墾人陳胡等34戶，以租地造林共同承租知本山4至7區及太麻里區未登錄森林用地，自71年6月1日至74年5月 1日止3年契約，其中陳胡承租部分為暫編地號35、36、39、40、41、42號等 6筆。共同承租契約期滿後陳胡完成各別續租自74年6月 1日至83年5月31日止，台東縣政府仍以暫編地號予以放租，續租期間於77年度奉省府函辦理測量登錄地籍，上列土地並列○○○鄉○○段，陳胡原未登錄暫編地號等 6筆土地承租部分涵蓋○○○鄉○○段84、85、96號等12筆地號內，此部分之事實業據台東縣政府94年 3月18日府農林字第0943008392號函載述明確（見本院前審更四卷53頁）。
（二）83年 5月31日前述陳胡承租地租賃期限屆滿後，承租人陳胡雖未辦續租手續，惟仍為租賃物之使用收益，出租人台東縣政府亦承認租賃契約存在，並函陳胡稱：「請於86年
1 月25日前逕向土地所在地鄉鎮公所提出續租手續，逾期視為終止租賃」，此部分之事實有台東縣政府85年12月21日85府農林字第137403號函（見最高法院94年台上字第5493號卷29頁）、95年1月27日府農林字第0950003309 號函附於本院前審卷（更五卷第41頁）可稽。前述陳胡承租地，其中金山段85地號已完成續租，自83年6月1日起至92年5月31日止；金山段84地號以耕地放租，自83年1月1 日起至88年12月31日止，有台東縣公有耕地租賃契約、台灣省台東縣公有山坡地出租造林契約書各1 份在卷可憑（見最高法院94年台上字第5493號卷21－24頁）；其中金山段96地號原係陳胡以暫編地號40、41、42地號承租，依照規定林業用地經實地勘查後，必須完成造林成活率百分之70以上或林木已成林，始得續租或移轉，而金山段96號土地內櫸木等造林木未達百分之30以上，且超限使用種植金針等作物並違規搭建小木屋，故台東縣政府於89年12月26日內部決定終止與陳胡就金山段96號土地之租賃契約，足見台東縣政府終止之時間在89年12月26日以後，此部分之事實有台東縣政府94年3月18日府農林字第0943008392 號函、及台東縣政府終止契約之函稿各1件附本院前審卷可佐（更四卷53、61、62頁）。至於台東縣政府88年3月2日函稱96地號並無放租（見原審卷41頁），應係指陳胡未辦續租手續而言，並不足以否定「陳胡雖未辦續租手續，惟仍為租賃物之使用收益，出租人台東縣政府亦承認租賃契約存在」之事實。又本院再函詢台東縣政府結果，在公訴人所指被告2 人犯罪終了前，陳胡所承租上揭地號土地並無遭台東縣政府撤銷承租權並收回土地之情形，有該府96年12月12日府農林字第0960096117號函在卷足稽。是足認被告
2 人與陳胡於84年11月3日就上開3筆土地訂立使用權讓渡契約時，陳胡就系爭土地有合法租賃權。
（三）又被告 2人於84年間，向陳胡洽商讓渡上開公有山坡地，於洽談期間即以預售屋銷售之方式，於84年 5月22日、84年10月21日出售予張文淇、林榮洲各1棟；被告2人旋自84年11月間起至85年3月間，於上開3筆地號等公有山坡地墾殖並設置工作物，蓋建如附表及附圖所列之木造房屋、涼亭、種植花木等，供買受者居住使用；其間復於85年2 月6日、85年 3月8日，以350萬元、100多萬元之價格出售予李隆榮、方世傑各1棟等情，業經被告2人於偵查、原審及本院供陳屬實，互核一致。且與陳胡、張文淇、林榮洲、李隆榮、方世傑等於偵審中供述之情節相符，並有土地登記簿謄本3份、台東縣公有耕地租賃契約1份、土地讓渡書1份、協議書3份、承諾書3份、土地複丈成果圖1份、現場相片96幀及履勘筆錄2份等附於偵查卷可證。雖被告2人於84年11月3日與陳胡簽立土地讓渡書前之84年5月22日、84年10月21日，即與張文淇、林榮洲簽訂協議書，惟協議書內容係記載共同開發土地，並非已蓋好房屋之買賣；證人陳胡於偵查中亦供述：土地上的小木屋，是土地讓給被告後才蓋的等語（第2964偵查卷第47頁）；證人徐東屏於本院前審亦證稱小木屋是約在84年12月間至85年 3月間蓋的等語，互核相符。足見被告等出售房屋予張文淇、林榮洲等人，係採預售屋銷售之方式；其等另行出售房屋予張國慶之方式亦同。是證人張文淇於本院更一審所述：被告等係將系爭房子蓋好才賣給伊等語，與事實不符，本院不予採認。
（四）再被告2人與陳胡於84年11月3日，簽立土地讓渡書，陳胡將其承租之台東縣○○鄉○○段第84、85、96號 3筆，面積近14公頃之公有山坡地，以每公頃 170萬元之價格讓渡予被告 2人開墾經營等情，已為公訴人所肯認，並有其等簽立之土地讓渡書在卷足憑（偵卷第49、50頁）。且陳胡先後在原審及本院更一審供稱：「我土地係向政府承租的，我出賣係地上權，買受人如何處理，我未便干涉」、「我是讓渡承租的權利」（原審卷第100、103頁），「我只是將地上物及該地的使用權利讓渡給乙○○」、「我出賣的是地上權，買受人如何處理，我不知道」、「我讓渡給乙○○，並不知道他們要作何用途」（更一審卷第50、11
9、210頁）等語；足認陳胡已將上揭地號土地承租之全部權能讓渡予被告2人，而由被告2人行使承租人之權利。雖證人陳胡嗣在本院更二審證稱：「（問：這些地是否你賣給被告等？）我不是賣土地，只是轉讓地上物之經營權，地號是96、85、84三筆土地」、「（問：這些地上建築物是否你蓋的？）不是，是乙○○、甲○○蓋的」、「（問：你有無同意他們蓋？）我沒有同意」云云（上更二卷第43頁）；然與上開證據顯示情形不符，應係恐遭被告牽累，所為避就之詞，難以採信。從而被告 2人辯稱：其係經有權人之同意使用土地，並非無權墾殖一節，尚非無據。而本件陳胡讓渡予被告 2人之系爭土地有合法租賃權，已如前述；被告2 人經合法承租人陳胡之同意而開墾經營，亦足採認。揆諸首揭說明，被告 2人所為即與山坡地保育利用條例第34條第 1項之構成要件並不該當，亦與刑法第320條第2項之竊佔罪構成要件未符。
（五）而陳胡將系爭土地之開墾經營權轉讓被告，被訴侵占罪，經本院87年上訴字第 197號判決無罪，本已確定；詎最高法院91年台上字第 267號誤將該確定判決撤銷發回，本院91年上更㈠字第16號復判決陳胡有罪，經提起非常上訴，由最高法院92年台非字第 225號判決將上開違法判決撤銷（見本院更三審卷59－62頁），維持原無罪確定判決。陳胡讓渡本件系爭土地既不成立侵占罪，即無他人犯財產上之罪，被告 2人自無可能因受讓本件系爭土地，而成立故買贓物罪之餘地。
（六）綜上所述，依本件全部證據資料，足認被告 2人之所辯，應屬可採，被告 2人之所為，尚與山坡地保育利用條例第34條第 1項及故買贓物、竊佔罪之構成要件並不該當。此外，本院復查無其他積極之證據，足資認定被告 2人確有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告2 人犯罪。原審未依前述證據詳加推敲，遽憑前述公訴人提出之證據資料而論處被告2 人罪刑，自有未當。檢察官上訴謂被告等應另成立竊佔罪，核無理由；被告2 人上訴指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決關於被告2人部分撤銷，並均諭知無罪。
四、末按就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有牽連關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地。本院更 2審會同地政人員再度前往上開土地現場勘驗測量結果，被告等墾殖及設置工作物之土地，固包括金山段第97地號，有本院勘驗筆錄、現場照片10張及台東縣太麻里地政事務所92年10月24日太地所測量字第0920004148號函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑。惟本件公訴人起訴之事實，既經本院認定不構成犯罪，則被告 2人在金山段第97地號墾殖及設置工作物之行為，即非起訴效力所及，本院自無從加以審判，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 1 月 8 日