臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(七)字第27號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 魏辰州律師上 訴 人即 被 告 癸○選任辯護人 陳正忠律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人即 被 告 乙○○
卯○○上2人共同選任辯護人 廖學忠律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國85年8月28日84年度訴字第235號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署84年度偵字第1399、1400、1500號），提起上訴，經判決後由最高法院第7次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丑○○、癸○、戊○○、乙○○、卯○○部分撤銷。
丑○○、癸○、戊○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，丑○○處有期徒刑四年；癸○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；戊○○處有期徒刑二年。
乙○○、卯○○均無罪。
事 實
一、丑○○於民國80年1月下旬任職臺灣省自來水股份有限公司第九區管理處（下稱九區處）經理，負責綜理九區處各項業務；癸○於80年5月間任職九區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務；甲○○（已判刑確定）自70年8月起擔任九區處總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務，均係為他人處理事務之人員。九區處因花蓮地區水源不足，早已籌劃於花蓮豐川一帶購買土地開鑿深井，丑○○就任後即繼續尋找建井用之土地，嗣於80年10月某日向時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之舊識戊○○提及找地之事，戊○○告以友人乙○○、卯○○2人甫以每坪新台幣（下同）3、
4 千元之價格，購得花蓮市○○段第109、113、117、118、122地號等5筆土地，面積1.1358公頃，即3435.795坪，登記於乙○○之妻劉英真名下。丑○○得知後，即有意購買上開土地，賺取不法利益，而要戊○○和乙○○、卯○○接觸。
戊○○即與丑○○共同意圖為自己不法之利益，找乙○○查詢上開土地欲以多少價格出賣，乙○○與卯○○商量後，向戊○○表示願意依市價以每坪1萬1、2千元之價格出售。戊○○即向乙○○表示由伊代賣，約定如買賣成交，超出之價金部分歸伊取得，並要求乙○○於日後九區處人員前來訪價時，需配合抬高價格，以每坪2萬2千元報價。丑○○明知自來水公司工程用地之取得，應先選定適當地點，調查有關土地資料及廣泛查訪鄰近相關土地之價格等後，始向地主詢價，竟於80年11月上旬，逕自提供戊○○所給之上開5筆土地所權狀予癸○，囑其直接前往乙○○住處詢價。癸○亦明知自來水公司工程用地取得之程序，竟與丑○○、戊○○共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，偕同並無為自己不法利益犯意聯絡之甲○○直接前往乙○○家中詢價。乙○○即依戊○○先前之要求，報價每坪2萬2千元。而甲○○明知訪價時實際上並未查訪鄰近土地地主丙○○，竟依癸○之指示，與丑○○、癸○共同基於業務上不實登載之犯意聯絡，在其業務上所製作之「土地購置調查表」上，虛偽填載：「土地所有權人丙○○」、「業主索價每坪22,000元」、「最近期附近土地市價每坪24,000元」等不實之事項，再據以製作工程預算書，由癸○、丑○○核章後，檢附其他相關文件，以九區處80年11月21日台水玖總字第4355號函，報請自來水公司總管理處層轉臺灣省政府審計處同意以議價方式辦理購地事宜而行使之，足以生損害於自來水公司。自來水公司審核後，於80年10月24日以80台水財字第37748號函復九區處：
「審計處已同意議價辦理」。丑○○即批示於80年12月28日會同相關主管與地主召開第1次用地議價協調會。開會之前，丑○○指示壬○○先行主持，約過半小時後，繼由丑○○接續主持，會中乙○○仍表示以每坪2萬2千元之價格出賣，與會之部分主管表示價格過高，惟丑○○仍作成「雙方同意每坪約定為20,000至21,000元間」之結論。81年1月23 日第2次議價協調會時，先由九區處秘書寅○○主持，乙○○依戊○○之意思，減價為每坪20,500元，部分主管仍認價格過高，丑○○即出面接替主席職務，決定以該價格成交，而訂立總價金為70,433,799元之土地買賣契約。九區處即於81年1月29日簽發面額47,346,771元、付款人台灣省合作金庫花蓮支庫、票號0000000號之支票1張頭期款，交予乙○○。乙○○先交付卯○○所簽發面額5,000,000元之支票1張予戊○○。戊○○即於81年1月30日依照丑○○之指示，就上開款項中提撥350,000元，委由卯○○代為簽發中國農民銀行花蓮分行為付款人、81年1月30日期、票號293255號、面額350,000元之支票1張予癸○以為酬謝，癸○即於當日提示付款。81年4月18日，九區處再簽發面額23,087,028元、票號0000000號之支票1張予乙○○，而付清尾款。以每坪合理市價最高為12,000元計算，總共多支付29,204,257.5元（20,500元-12,000元×3435.795(坪)=29,204,257.5 元），致生損害於自來公司之財產。上開款項70,433,799元中，卯○○先後簽發總面額30,715,248元之支票14張（含上開5,000,000元及350,000元支票2張）予戊○○。乙○○、卯○○按先前每坪1萬1、2千元委由戊○○代賣之約定，得款39,718,551元（即每坪11.560元），扣除乙○○、卯○○先前支付之購地款13,740,000元（以每坪4000元計算）、仲介費200,000元、代書費用15,800元、雜支4,750元等成本，獲利25,758,001 元，每人分得12,879,000.5元。嗣乙○○、卯○○將賣地所得之款項轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第293、294、295地號土地3筆，乙○○、卯○○各出資8,000,000元，戊○○亦參加2份，而以其收受之上開款項出資16,000,000元；乙○○、卯○○復購買同段第295之1及321地號土地2筆，乙○○、卯○○各出資5,000,000元，戊○○亦參加2份，而以其收受之上開款項出資10,000,000元，該5筆土地均登記於乙○○之妻劉英真名下，實則戊○○參加之2份合計26,000,000元，其中1份13,000,000元即係丑○○所得不法利益之轉投資。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之1第2項分別定有明文。
二、被告癸○於84年5月2日在東機組就其所收受之35萬元供稱係戊○○用以返還於79年10月間向伊所借之借款（第1399 號偵查卷即偵查卷一第58頁），與審判中之陳述並無不符，其證詞已不具必要性，對其他共同被告而言，自不具有證據能力。又其於84年5月4日及9日在東機組所陳：伊與戊○○並無金錢借貸關係，81年1月30日上午，戊○○交付伊乙張35萬元之支票，丑○○於當日中午12時左右詢問伊有無收到戊○○之支票，並表示該款係作為公共關係之用等情（偵查卷一第130、224頁）雖與審判中之陳述不符，惟癸○於84年5月4日檢察官偵查中已供承戊○○根本沒有向伊借款，伊想戊○○所交付之35萬元支票好似本案給伊之好處，以前為了脫罪才編造戊○○所交付之35萬元支票是借款等語，足見癸○於84年5月4日及9日在東機組之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，對其他共同被告而言，亦應認為有證據能力。
三、被告戊○○於84年5月3日及8日在東機組所為丑○○有意購買上開5筆土地，而要伊和乙○○、卯○○接觸，乙○○同意土地出賣後按比例分配給伊，伊依丑○○之指示交付35萬元之支票1張給癸○，感謝癸○之幫忙，丑○○知道應分配給他之部分轉投資，伊和丑○○每人出資1千3百萬元等關於主導本件高價購買土地轉取不法利益之陳述（第1400號偵查卷即偵查卷二第4-7頁；偵查卷一第186、187頁），雖與審判中之陳述不符，惟戊○○於84年5月8日及22日檢察官偵查中已供承轉投資部分丑○○有一份，伊有告知丑○○轉投資部分他分得四分之一之權利，丑○○說癸○有幫忙，叫伊拿
35 萬元給癸○等語（偵查卷一第213、389頁）。足見戊○○於84年5月3日及8日在東機組之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，對其他共同被告而言，亦應認為有證據能力。
四、被告乙○○、卯○○於東機組所為之陳述，與審判中之陳述並無不符，其等證詞已不具必要性，對其他共同被告而言，自不具有證據能力。
五、已判決確定之被告甲○○於東機組所為之陳述，與審判中之陳述並無不符，其證詞已不具必要性，自不具有證據能力。
六、證人壬○○、寅○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、子○○於東機組所為之陳述，與審判中之陳述並無不符，其等證詞已不具必要性，自不具有證據能力。
七、被告丑○○、癸○、戊○○、乙○○、卯○○及證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，核無脅迫或其他不法取證等顯有不可信之情狀況，依法均有證據能力。
貳、丑○○、癸○、戊○○部分
一、訊據被告丑○○、癸○、戊○○均矢口否認上揭犯行，丑○○辯稱：伊僅是依公司原有計畫配合花蓮缺水之現況繼前任經理積極尋找建井用之土地，購地之細節均由屬下執行，伊並未過問，亦未拿土地所有權狀給癸○，伊並未出席第1次協調會，伊係依會議結論呈報上級，並據此作成第2次協調結果，一切均依規定處理，購地後並未指示戊○○交付35萬元予癸○，亦未獲得不法利益或與戊○○轉投資土地等語。癸○辯稱：所收受之35萬元係戊○○用以返還於79年向伊所借之借款，並非不法利益等語。被告戊○○辯稱：否認本案係受丑○○指示，亦未助丑○○轉投資化仁段土地及依丑○○指示轉交35萬元予癸○，伊係因害怕東機組借提疲勞訊問以致於偵查中為不實之供述云云。
二、經查：
（一）被告丑○○於80年1月下旬任職九區處經理，負責綜理九區處各項業務；癸○於80年5月間任職九區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務；甲○○（已判刑確定）自70年8月起擔任九區處總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務，均係為他人處理事務之人員，業經其等3人供陳在卷，且有自來水公司工程預算書、九區處80年11月21日台水玖總字第4355號函稿可佐。
（二）九區處因花蓮地區水源不足，早已籌劃於花蓮豐川一帶購買土地開鑿深井，被告丑○○就任後即繼續尋找建井用之土地，嗣於80年10月某日向時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之舊識即被告戊○○提及找地之事，戊○○告以友人乙○○、卯○○2人甫以每坪3、4千元之價格，購得花蓮市○○段第109、113、117、118、122地號等5筆土地，面積1.1358公頃，即3435.795坪，登記於乙○○之妻劉英真名下。丑○○得知後，即有意主導購買上開土地，賺取不法利益，而要戊○○和乙○○、卯○○接觸。戊○○乃找乙○○查詢上開土地欲以多少價格出賣，乙○○與卯○○商量後，向戊○○表示願意依市價以每坪1萬1、2千元之價格出售。戊○○即向乙○○表示由伊代賣，約定如買賣成交，超出之價金部分歸伊取得，並要求乙○○於日後九區處人員前來訪價時，需配合抬高價格，以每坪2萬2千元報價等情，業經被告戊○○於84年5月3日及8日東機組調查及84年5月8日及22日檢察官偵查時，及共同被告乙○○、卯○○於偵查、原審及本院供陳無訛。
（三）丑○○明知自來水公司工程用地之取得，應先選定適當地點，調查有關土地資料及廣泛查訪鄰近相關土地之價格等後，始向地主詢價，竟於80年11月上旬，逕自提供戊○○所給之上開5筆土地所權狀予癸○，囑其直接前往乙○○住處詢價。癸○亦明知自來水公司工程用地取得之程序，竟依丑○○之指示，偕同甲○○直接前往乙○○家中詢價，乙○○即依戊○○先前之要求，報價每坪2萬2千元等情，已據被告癸○於84年5月4日東機組調查及檢察官偵查時、戊○○於84年5月8日東機組調查時、共同被告甲○○於偵查、原審及本院供陳屬實。足認被告丑○○、癸○、甲○○就本件工程用地取得之處理，均未依照正常之作業程序。被告癸○雖另辯稱其曾訪查辛○○或向子○○詢問鄰近土地之市價云云，惟業經證人辛○○及子○○於本院加以否認，所辯自不足取。
（四）又甲○○明知訪價時實際上並未查訪鄰近土地地主丙○○，竟在其業務上所製作之「土地購置調查表」上，虛偽填載：「土地所有權人丙○○」、「業主索價每坪22,000元」、「最近期附近土地市價每坪24,000元」等不實之事項，再據以製作工程預算書，由癸○、丑○○核章後，檢附其他相關文件，以九區處80年11月21日台水玖總字第4355號函，報請自來水公司總管理處層轉臺灣省政府審計處同意以議價方式辦理購地事宜而行使等情，業經被告癸○於原審及本院自白不諱，核與共同被告甲○○於偵查、原審及本院，及證人丙○○於本院證稱之情節相符，復有土地購置調查表、工程預算書及上開函文附卷可稽，自足以生損害於自來水公司文書管理之正確性。則被告丑○○、癸○及甲○○就上開業務上登載不實文書之行使，具有犯意之聯絡及行為之分擔，已可認定。
（五）自來水公司於80年10月24日以80台水財字第37748號函復九區處：「審計處已同意議價辦理」之後。被告丑○○批示於80年12月28日會同相關主管與地主召開第1次用地議價協調會。開會之前，丑○○指示壬○○先行主持，約過半小時後，繼由丑○○接續主持，會中乙○○仍表示以每坪2萬2千元之價格出賣，與會之部分主管表示價格過高，惟丑○○仍作成「雙方同意每坪約定為20,000至21,000元間」之結論。81年1月23日第2次議價協調會時，先由九區處秘書寅○○主持，乙○○依戊○○之意思，減價為每坪20,500元，部分主管仍認價格過高，丑○○即出面接替主席職務，決定以該價格成交，而訂立總價金為70,433,799元之土地買賣契約等情，業據共同被告甲○○於偵查、原審及本院供承明確（原審卷一第205-207頁），核與證人九區處工程師壬○○於原審及本院（原審卷一第205頁）暨九區處秘書寅○○、總務室課員丁○○、會計室課員庚○○、政風室課員己○○於本院證述之情節相符；復有九區處辦理花蓮八期豐川工程用地議價協調紀錄1份（偵查卷一第162-164頁）、不動產買賣契約書1份（偵查卷四第37頁）附卷可稽。被告丑○○所辯伊並未出席第1次協調會，伊係依會議結論呈報上級，並據此作成第2次協調結果云云，不足採信。至被告丑○○於本院前審始請求訊問之證人李敏傳、何德榮、邱垂華、游茂盛4人雖均證稱
：第1次協調會時被告丑○○係南下光復鄉玉里巡視下屬單位，並未參加協調會云云；惟上開4位證人均係被告丑○○之部屬，且九區處亦查無當日李敏傳、何德榮出差之資料（本院更四審卷第239頁），顯係臨訟迴護長官之詞，自不足採。另證人李傳芳在本院前審，雖證明被告丑○○在那段時間有至光復，但已記不清楚確切時間，亦難為被告丑○○有利之證明。
（六）上開土地買賣契約簽定後，九區處即於81年1月29日簽發面額47,346,771元、付款人台灣省合作金庫花蓮支庫、票號0000000號之支票1張頭期款，交予乙○○。復於81年4月18日再簽發面額23,087,028元、票號0000000號之支票1張予乙○○，而付清尾款一節，有支票影本2紙在卷足佐（偵查卷一第279頁）。而上開5筆土地經本院委託名生事業有限公司鑑定結果，81年1月之價格為每坪9千元，有名生事業有限公司估價報告書一份在卷可按。另依中國農民銀行之鑑定，上開毗鄰之丙○○土地81年8月25日之每坪價格亦約1萬2千元，有該行不動產估價表一紙附卷可佐。
足認上開土地於買賣當時之行情約介於每坪9千元至1萬2千元之間。則以每坪合理價格最高為12,000元計算，九區處總共多支付29,204,257.5元（20,500元-12,000元×3435.795(坪)=29,204,257.5 元），致生損害於自來水公司之財產，已可認定。
（七）被告癸○雖提出土地買賣契約書，並舉證人陳瑞益、林信億、陳紹虞、廖文雄等人為證，辯稱：乙○○於出售上開土地後，未逾3個月以每坪22,000元之價格向李錦雀購買與本案土地毗鄰之德興段371之1號（重測後改為四維段302地號）土地；前花蓮縣長柯丁選於81年3月20日以每坪20,000元出售德興段75之2、75之1號（重測後改為四維段
26、27地號）土地與蔡榮泉云云。惟共同被告乙○○已於偵查、原審及本院多次陳明戊○○找伊查詢上開土地欲以多少價格出賣時，伊與卯○○商量後，向戊○○表示願意依市價以每坪1萬1、2千元之價格出售，戊○○即向伊表示由他代賣，約定如買賣成交，超出之價金部分歸他取得，並要求伊於日後九區處人員前來訪價時，需配合抬高價格，以每坪2萬2千元報價等情，足見乙○○、卯○○就本件土地原僅欲以每坪1萬1、2千元之價格出售。縱使癸○上開所稱屬實，亦不能否定乙○○、卯○○就本件土地原僅欲以每坪1萬1、2千元之價格出售之事實，難認超出多付之29,204257.5元非自來水公司所生之損害。
（八）乙○○收受之上開買賣價款70,433,799元中，卯○○先後簽發總面額30,715,248元之支票14張予戊○○（其中頭期款5,000,000元+14,195,484元，尾款5,759,882元×2=11,519,764元）。乙○○、卯○○得款39,718,551元（每坪11,560元），扣除乙○○、卯○○先前支付之購地款13,740,000元（以每坪4000元計算）、仲介費200,000元、代書費用15,800元、雜支4,750元等成本，獲利25,758,001元，每人分得12,879,000.5元。嗣乙○○、卯○○將賣地所得之款項轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第293、294、295地號土地3筆，乙○○、卯○○各出資8,000,000元，戊○○亦參加2份，而以其收受之上開款項出資16,000,000元；乙○○、卯○○復另購買同段第295之1及321地號土地2筆，乙○○、卯○○各出資5,000,000元，戊○○亦參加2份，而以其收受之上開款項出資10,000,000元，該5筆土地均登記於乙○○之妻劉英真名下。實則戊○○參加之2份合計26,000,000元，其中1份13,000,000元即係丑○○所得不法利益之轉投資等情，亦據被告戊○○於84年5 月3日及8日東機組調查、5月8日檢察官偵查時供陳：轉投資部分，購買2千餘坪之部分，總價約4千萬元，鍾利德亦投資一份，共有五份，每人應付8百萬元；購買6百餘坪之部分，總價約2千萬元，鍾利德未參加，共有四份，每人應付5百萬元；合計伊和丑○○每人出資1千3百萬元；丑○○知道他所應分配獲得之部分轉投資購買○○○鄉○○段之土地；丑○○沒有分到現金，只有轉投資部分有一份，此事伊有告知丑○○說在南濱附近有買一塊地，他分得四分之一之權利等語明確（偵查卷二第6頁、偵查卷一第
187、21 3頁），核與共同被告乙○○於本院，及卯○○於偵查、原審及本院證述之情節相符，且有卯○○所書之買賣土地成本利潤計算紙2份（偵查卷一第31之1、32頁）、乙○○庭呈之買賣契約書1份附卷可按。則被告戊○○確有從本件買賣之價款中收受30,715,248元，再將其中2千6百萬元轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第293、294、
295、295之1及321地號土地共5筆，其中1千3百萬元即係丑○○所得不法利益之轉投資，已可認定。被告丑○○所辯伊未獲得不法利益或與戊○○轉投資土地云云，無非卸責之詞；被告戊○○所稱伊未受丑○○指示，亦未助丑○○轉投資化仁段土地，亦為迴護之詞，均不足取。至於乙○○於偵查中雖曾供稱：轉投○○○鄉○○段之土地，係伊與卯○○、鍾利德及林鴻敏四人所出資等語（偵查卷一第148頁）；卯○○於東機組亦供稱：其與乙○○售地後之價差，其與乙○○分得二分之一，其餘二分之一由戊○○取得以打通水公司之關節等語。惟其等於本院已明確供陳第1次撥款下來，有開了一張35萬元之支票由戊○○交給癸○；轉投資共買了5筆土地，第1次買295、295-1、321地號3筆土地，每人出8百萬元，戊○○出兩份1千6百萬元，第2次買292、293地號2筆土地，每人出5百萬元，戊○○出兩份1千萬元，以前說鍾利德亦有一份，是他自己拿錢出來投資的等語。是乙○○先前所述轉投○○○鄉○○段之土地鍾利德亦有出資，或卯○○所為售地後之價差其餘二分之一由戊○○取得以打通水公司關節之陳述，與事實亦無不符，並予說明。
（九）又九區處於81年1月29日簽發面額47,346,771元之頭期款支票1張交予乙○○後，乙○○先交付卯○○所簽發面額5百萬元之支票1張予戊○○，戊○○即於81年1月30日依照丑○○之指示，就上開款項中提撥35萬元，委由卯○○代為簽發中國農民銀行花蓮分行為付款人、81年1月30 日期、票號293255號、面額350,000元之支票1張予癸○以為酬謝，癸○即於當日提示付款一節，已據被告癸○於84年5月4日及9日東機組調查時供承：伊與戊○○並無金錢借貸關係，81年1月30日上午，戊○○交付伊乙張35萬元之支票，丑○○於當日中午12時左右詢問伊有無收到戊○○之支票，並表示該款係作為公共關係之用等語（偵查卷一第130、224頁）；復於84年5月4日檢察官偵查時供承戊○○根本沒有向伊借款，伊想戊○○所交付之35萬元支票好似本案給伊之好處，以前為了脫罪才編造戊○○所交付之35萬元支票是借款等語明確（偵查卷一第133、134頁）。並經被告戊○○於84年5月3日及8日東機組調查暨84年5月22日檢察官偵查時證述屬實（偵查卷二第6頁；偵查卷一第187、389頁）。且有癸○提領之35萬元支票1紙附卷足資佐證。被告癸○及戊○○所辯該35萬元是2人間之借款；戊○○甚且辯稱係因害怕東機組借提疲勞訊問以致於偵查中為不實之供述云云，無非卸責之詞，殊不可採。
（十）綜合上開認定之事實可知，本案一方面由被告丑○○指示癸○、甲○○違反作業規定，省略調查有關土地資料及廣泛詢價之手續，逕前往被告乙○○家中詢價，而後由甲○○在其業務上所製作之土地購置調查表上虛偽填載最近期附近市價，其他業主之索價等不實之事項，以為掩飾。另一方面由被告戊○○指示乙○○於報價時抬高價格。遇有反對價格之意見，被告丑○○則適時出面護航，俾最後順利以每坪20500元成交，嗣後給付癸○35萬元，戊○○並將所得價差其中2千6百萬元轉投資購○○○鄉○○段之土地，其中1千3百萬元即丑○○所得之不法利益。已足資認定被告丑○○、癸○及戊○○3人間，有共同為自己不法之利益而為違背任務之犯意聯絡及行為分擔。本件事證明確，被告3人堪以認定。
三、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：1依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。2受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自民國00年0月0日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自民國95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。
四、查本件被告丑○○、癸○服務於公營事業自來水公司，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用。然自95年7月1日上開修正之新法生效後，公營事業機構之員工並非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，已非刑法第10條第2項所稱之公務員，自無貪污治罪條例之適用，此觀諸刑法第10條第2項修正之立法理由說明自明。是被告丑○○、癸○依修正後新法規定，已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，自非屬貪污治罪條例之罪及刑法第213條行使公務員登載不實文書罪之犯罪主體。惟被告丑○○、癸○所為，仍構成刑法第216條、215條之行使業務上登載不實文書罪及第342條第1項之背信罪。
其等登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其二人就所犯行使業務上登載不實文書罪與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其二人間就所犯背信罪與被告戊○○間亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告戊○○雖非為他人處理事務，惟與被告丑○○、癸○共同為上開違背任務之行為，依修正前刑法第31條第1項規定，仍應依共同正犯論以第342條第1項之背信罪。
公訴人認被告所為係構成刑法第213條及貪污治罪條例第4條第3款之罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告丑○○、癸○所犯上開二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。
五、原審對被告丑○○、癸○、戊○○論罪科刑，固非無見。惟原判決未及適用修正後之刑法及貪污治罪條例之規定，而論處被告三人刑法第213條及貪污治罪條例第4條第3款之罪刑，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及被告丑○○、癸○、戊○○上訴否認犯罪，雖均無理由；惟原判決既有未當，仍應撤銷改判。爰審酌被告丑○○自始至終為本案主要籌劃者，其透過戊○○要求乙○○抬高價格，從中獲取不法利益；被告癸○身為中級主管，理應輔佐首長及督導屬下，竟屈從丑○○之不法指示違背任務，事後復取得35萬元酬金；被告戊○○以代賣為由要求乙○○抬高買賣價額，所得不貲，偵查中雖坦承犯行，嗣又翻異前供，刻意迴護被告丑○○、癸○；及其等犯罪之動機、手段、目的、所得利益暨所生損害程度等一切情狀，分別量處主文所示之刑。
被告癸○部分並依中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減為有期徒刑六月併諭知易科罰金之折算標準。
六、又被告癸○行為後，刑法第41條業於90年1月4日修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算壹日，易科罰金。」並於90年1月10日經總統公布施行，被告行為後法律已有變更，比較新舊法的結果，以修正後之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用90年1月10日公布施行之刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之要件。又刑法第41條復於95年7月1日修正公布施行，修正後該條項規定易科罰金以新台幣1千元、2千元、3千元折算一日，此項修正不利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
七、公訴意旨另以：被告戊○○就上揭甲○○制作之「土地購置資料調查表」登載不實部分，與被告丑○○、癸○等人有犯意連絡及行為分擔，因認此部分戊○○亦牽連觸犯刑法第213條之罪嫌等語。訊據被告戊○○堅決否認此部分之犯行。經查被告戊○○雖要求乙○○於九區處派員詢價時抬高報價，惟遍查全卷並無被告戊○○知悉甲○○前往詢價時必須制作土地購置資料調查表，或其事先與甲○○有何犯意之聯絡，又土地購置資料調查表亦無被告戊○○之簽署，公訴意旨泛指此部分犯行已據共同被告癸○、甲○○、戊○○、乙○○、卯○○於東機組及檢察官偵查中坦承不諱，經核即有誤會。既無積極證據足資證明被告戊○○此部分之犯行，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告戊○○此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之關係，因不另為無罪之諭知。
參、被告乙○○、卯○○部分：
一、公訴意旨另以被告乙○○、卯○○就共同被告被告丑○○、癸○、戊○○所犯上開之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，而提起公訴。
二、公訴人認被告乙○○、卯○○涉犯上開罪嫌，無非以共同被告癸○、甲○○、戊○○及被告呂、蔡二人於東機組調查時及檢察官偵查中之自白、被告書寫之分贓及轉投資計算紙3紙、偽造土地購置資料調查表、存款對帳單及存款分戶帳影本2份、支票9紙、土地登記簿謄本，及證人王政雄、丙○○、辛○○、李菊珠、寅○○、壬○○、己○○、余綉鳳、李明政、涂佛庭、鍾利德等人之陳述，暨毗鄰之丙○○土地至81年8月25日之每坪價格僅約1萬2千元，有中國農民銀行不動產估價表可按為論據。
三、訊據被告乙○○、卯○○堅詞否認上開犯行，乙○○辯稱：是戊○○找伊問上開土地要不要賣，伊說如果價錢合理就賣，戊○○問要怎麼賣，伊說每坪1萬1、2千元，戊○○說他要代賣，後來就委託戊○○賣，當時市價每坪約1萬2千元，戊○○要求九區處人員來訪價時，可以每坪2萬2千元之價格報價，配合賣給自來水公司，伊是依照民間仲介的方式來賣，雖以每坪2萬5百元賣給自來水公司，實際上所得到的價金只是先前與戊○○約定的價格，並沒有與自來水公司勾結而從中得到利益等語。卯○○辯稱：伊當時人在大陸，伊只在乙○○問及該土地多少錢可出賣時，向乙○○表示每坪1萬1、2千元可賣而已，當時的意思是以每坪1萬1、2千元給戊○○去賣，超過的價金就是他的，土地出售後伊跟戊○○會算協調之結果，戊○○拿到30,715,248元，伊和乙○○拿到的價金為39,718, 551元，剛好每坪11,560元，此與民間買賣無異，伊等僅取得合法之利潤而已，並沒有與自來水公司勾結等語。
四、經查：
（一）自來水公司與被告乙○○、卯○○之間就上開土地之買賣，先是戊○○經丑○○告知自來水公司有意購買豐川一帶之土地開鑿深井，為賺取差價，乃問乙○○上開土地要不要賣，乙○○說如果價錢合理就賣，戊○○問要怎麼賣，乙○○與人在大陸之卯○○商量後，表示願意以每坪1萬1、2千元出賣，戊○○即表示由其代賣，經乙○○同意以上開單價委託戊○○出賣，戊○○乃要求乙○○於九區處人員來訪價時，配合以每坪2萬2千元之價格報價，嗣經2次協調會，終以每坪2萬5百元之單價賣給自來水公司，總價金70,433,799元，卯○○先後簽發總面額30,715,248元之支票14張予戊○○，乙○○、卯○○得款39,718,551元，除以3435.795坪，每坪單價約為11,560元等情，業經共同被告戊○○於偵查、原審及本院證稱明確，且為被告乙○○及卯○○供承屬實，復有卯○○所書之買賣土地成本利潤計算紙2份在卷可憑。
（二）被告乙○○及卯○○於80年10月間，向前地主蔡三郎購得上開土地之單價雖為每坪3千元。惟上開5筆土地經本院委託名生事業有限公司鑑定結果，81年1月之價格為每坪9千元，有名生事業有限公司估價報告書一份在卷可按；另依中國農民銀行之鑑定，上開毗鄰之丙○○土地81年8月25日之每坪價格亦約1萬2千元，有該行不動產估價表一紙附卷可佐；又證人辛○○於本院亦證稱：80年底豐川一帶之土地市價，每坪約1萬1千元至1萬2千元之間；足認上開土地於買賣當時之行情約介於每坪9千元至1萬2千元之間。
則被告2人以每坪1萬1、2千元之單價委由戊○○出賣，與當時之行情，尚屬相當，自不能以被告2人於短期內低價買入高價賣出獲得高額利潤，即謂其等出賣土地有何不法。又上開土地出售予自來水公司後，依被告2人取得之價金計算，每坪為11,560元，與當初委由戊○○出賣之單價一致；其等既僅獲得市場行情之合法利潤，而未另與戊○○約定如果配合報價每坪2萬2千元，得就高出委賣價格之價金參予分配，自無與丑○○、癸○或戊○○勾結之必要。足認被告乙○○所以願意配合戊○○之要求配合報價，只不過希望藉此機會出賣土地獲取利潤而已，是否成交仍繫於自來水公司之決定，殊難因乙○○配合戊○○報價，遽認被告2人就丑○○、癸○或戊○○等人之背信，或丑○○、癸○行使業務上登載不實文書之行為，有犯意之聯絡或行為之分擔。至於嗣後共同轉投資土地乙節，亦只能證明戊○○以其與丑○○之不法所得共同投資被告2人購買其他土地之事實，亦不得以此反推被告2人為求賣地獲利而配合戊○○報價之行為，即係與丑○○、癸○或戊○○勾結而共同背信。共同被告戊○○於84年5月8日東機組調查時雖供稱「丑○○知道乙○○、卯○○售地應分配給他的部份轉投資購入○○○鄉○○段二千餘坪土地」等語，然此亦無從推論被告2人事先已知悉其等委由戊○○代賣超過每坪1萬1、2千元之價金部分即歸丑○○和戊○○分得。
（三）至於共同被告癸○、甲○○及及證人王政雄、丙○○、辛○○、李菊珠、寅○○、壬○○、己○○、余綉鳳、李明政、涂佛庭、鍾利德等人之陳述，暨土地購置資料調查表、存款對帳單、存款分戶帳影本2份、支票9紙、土地登記簿謄本等，俱與被告2人是否成立上開犯行無涉。
五、綜上所述，並無積極證據足資證明被告2人有上開犯行，被告2人所辯，可以採信。原審未察，據為被告2人有罪之判決，自有未合。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由；惟被告2人上訴指摘原判決對其等論罪科刑，有所不當，為由理由，應予撤銷，另為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項、第
216 條、第215條、第342條第1項，修正前刑法第55條、第41條第1項前段，中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良法 官 林 慶 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林 明 智中 華 民 國 96 年 7 月 17 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。