臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(四)字第79號上訴人即被告 林弘志指定 辯護人 簡燦賢律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴字第374號中華民國91年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第2210號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於林弘志部分撤銷。
林弘志共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（校園造景及步道工程部分），處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
被訴關於施作安珀颱風災害復建工程圖利部分，免訴。
事 實
一、林弘志自民國84年間起擔任花蓮縣鶴岡國民小學（以下簡稱鶴岡國小）校長，職掌學校工程之發包與監督；劉漢章（業經免刑判決確定）係當時該校代理總務主任，主辦該校工程之發包，均為依據法令從事於公務之人。李蓮貴（另經判決無罪）為當時該校家長會長，並與鉅鎰土木包工業負責人廖文賓（另經判決無罪）合夥承包工程。
二、因鶴岡國小依花蓮縣政府85年8月28日（85）府教國字第99508號函知，該校「校園造景及步道工程」准予在核定預算金額新台幣（下同）189萬5千7百34元範圍內，依規定辦理發包。林弘志、劉漢章均明知系爭工程既依法定公開比價程序，即應遵守由合格廠商在公平機會下獨立提出價格競標之原則，以在底價內之最低標者得標定之，不得自行指定特定廠商，以其他二家陪標廠商進行假比價之方式，獲得工程之承攬權。其2人竟違反上開規定，共同基於意圖使擔任該校家長會長之李蓮貴及其合夥人廖文賓取得承攬上開工程獲致利益之犯意聯絡，由林弘志指示劉漢章私下通知李蓮貴及廖文賓2人有該項工程，並為符形式，將上開工程之公告張貼於該校門口公告欄，照完相片存證後即行撕下，未實際在該校門口公告周知；又將該校致臺灣區營造公會花蓮辦事處（以下簡稱營造公會）之公開比價通知任由廖文賓取走，而未依規定通知營造公會，以此方法排除其他廠商參與本件公開比價承包工程之機會，達到實際上開工程已指定由李蓮貴、廖文賓2人承包之結果。李蓮貴及廖文賓2人則透過潘國昌接洽借用義信營造有限公司（以下簡稱義信公司，負責人范蘇義）名義參與比價，並商請達勝土木包工業（負責人朱連勝）及俊吉營造有限公司（負責人趙流雄）同意借牌陪標，由廖文賓填寫標單並檢具相關資格證明於85年9月13日下午5時許，自花蓮郵局以快遞76774、76775、76776（起訴書誤載為76777號）等號碼郵寄標單進行假比價程序。嗣於85年9月20日上午10時30分許，上開工程由林弘志主持開標，開標時除該校相關人員外，僅有李蓮貴、廖文賓在場，林弘志、劉漢章明知有假比價之不法情事，未宣布廢標，仍由李蓮貴及廖文賓借用之義信公司以低於底價之189萬元得標（實際由李蓮貴、廖文賓負責承作）。林弘志明知有假比價之情事，仍於85年9月23日代表鶴岡國小與義信公司就上開工程簽訂承攬合約，直接圖使李蓮貴、廖文賓2人獲得承攬本件工程之不法利益，因而使李蓮貴、廖文賓2人獲得該工程利潤158,404元之利益。
三、案經劉漢章自首及法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力─
（一）辯護人主張同案被告劉漢章、廖文賓、李蓮貴於調查站供述為審判外陳述，無證據能力。
（二）惟按刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，即不生應依新法第159條至第159條之4規定，認定其有無證據能力之問題（最高法院94年度台上字第5076號判決參照）。經查：劉漢章、廖文賓、李蓮貴等
3 人上開審判外之陳述，業經原審在新修正刑事訴訟法施行前之90年12月19日審判期日將上揭供述提示，並予被告閱覽及告以要旨，且被告亦已進行答辯，則所進行之證據調查程序均與當時有效的刑事訴訟法相符，核之上開規定，自應認為上開證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
（一）訊據上訴人即被告林弘志矢口否認其有公訴意旨所指上揭犯罪之事實，辯稱：該校「校園造景及步道工程」是總務主任劉漢章主辦，伊係教育人員，沒有發包及施作工程之經驗，伊沒有指示劉漢章為不法之行為，沒有指示他把公告取下來，招標過程伊沒有介入，第一個工程時伊並不認識廖文賓，當時有三家標單，但一家請假，一家沒有來，到場的只有一家來，但是是合法的，因為可以書面比價，伊沒有圖利他人或自己，劉漢章原不是伊要他辦理總務之人，他能力有問題，伊要撤換他，所以才挾怨報復伊等語。辯護人為被告辯稱：被告將比價通知直接交付廖文賓代寄，雖違反程序規定，但不能基此認定被告有不讓業者知悉，以遂其圖利特定之廠商，況證人趙流雄、潘國昌均於調查局稱在臺灣區營造公會有見到該比價之公告，則被告殊無指示劉漢章將學校門前之公告取下之理云云。
（二）經查：
1.被告對於曾經擔任鶴崗國小校長，並且辦理「校園造景及步道工程」工程，最後以189萬元的價格由義信公司得標之事實，均不否認，並有鶴崗國小函、投標公告、底價單、合約書、開標記錄、標單、標封等文件附卷可證（偵聲246卷頁8以下），此部分之事實堪信為真。
2.同案被告劉漢章在花蓮縣調查站人員訪談時供述：「（問：前述工程之發包、採購過程詳情為何？）答：鶴岡國小校園步道工程係於85年9月20日發包由義信營造有限公司以新台幣（以下同）1,890,000元得標。該工程之預算經費為2,174,706元，花蓮縣政府教育局於85年8月底、9月初之際正式以公函通知本校，對該工程准予在189萬5千餘元以內發包，因為校長林弘志在教育局核定該工程前即以口頭指示我，本工程要交給本校家長會會長李蓮貴借牌承作，因此前述公文下來後，我即依規定簽處、門首公告、通知公會進行招標，在林弘志核准我的簽辦意見後，他（指林弘志）就向我索取一本預算書並要我將教育局核定發包金額的公文影印一份給他，由他轉交給李蓮貴，以利李蓮貴以借牌圍標方式承作該工程。（問：前述鶴岡國小校園步道工程有無依規定門首公告及通知公會（指土木包工業同業公會）？）答：沒有。有關門首公告部分，校長林弘志當面指示我及本校教導王福順（本校前任總務主任）在本校校門口張貼公告，照相存證後即行取下，實際上並未門首公告。通知土木包工業同業公會之公文，由與李蓮貴合夥承作本工程的廖文賓（李蓮貴負責載土、廖文賓負責怪手）當面從我手中把公文拿走，實際並未通知公會，目的係為了使李蓮貴、廖文賓順利取得該工程。（問：你為何要依照林弘志指示配合未依規定進行門首公告？）答：因為我若不配合他指示，他將會以其校長職權對我進行打壓，讓我在本校甚至在教育界無法生存。（問：該工程開標時參投廠商有無到場？）答：只有李蓮貴及廖文賓在場，實際參投廠商均未到場，開標結果由李蓮貴、廖文賓所借牌之義信營造有限公司以1,890,000元，低於教育局核定之189萬5千餘元及校長林弘志核定之1,895,530元得標。」（見87年度聲字第246號卷第3頁第9行起至第5頁第
2 行），及於檢察官訊問時供稱：「（問：校園造景工程是以何方式發包？）答：以公告招標方式。工程款底價是189萬5千元。（問：有無照規定公告招標工程？）答：校長叫我將公告貼在校門口，照相存證後馬上取下。（問：取下之公告於何處？）答：有收起來，可能在該工程卷宗內。（問：有無將該工程正式公文給營造公會？）答：有，印象中是校長指示我將公文交廖某送至營造公會。（問：通常學校處理公文之流程？）答：承辦人簽稿給校長核後，由承辦員自己寄送。一般公文以平信寄出，較急或重要公文才以雙掛號寄出。（問：步道工程開標當天，有哪些人參與？）答：有三家公司參與投標，有照片為證。（問：（提示步道工程照片）是否開標當天相關照片？）答：是，當天有學校會計陳春妙監標及校長、廖某、還有我等人在場，其它廠商都沒到場。（問：該工程參與投標之達勝土木包工業、義信營造公司、俊吉營造公司、及未參與投標國豐土木、威利土木等公司有無派人至學校取標單？）答：沒有，但校長有經由李蓮貴轉告我將上開資料記載在學校日誌內（學校步道工程日誌）。（問：何家有來學校買過標單？）答：廖文賓及李蓮貴二人。（問：該工程實際上何人承包？）答：廖、李二人在操作。」（見87年度偵字第2210號卷第99頁起至第100頁第8行止），於原審訊問時供稱：「（法官問：對起訴書之犯罪事實有何意見（告以要旨）？）被告劉答：我於84年間在鶴岡國小擔任代理總務主務，在85年工程發包之前還是代理總務主任，到86年事件發生後就沒有代理。其實本件弊案是我在87年2月間到花蓮縣政府政風室去舉發的，我舉發的事實確實都是真實的。我並沒有跟被告林弘志他們共同圖利。（法官問：你在花蓮地檢署87年聲字246號之調查筆錄及87年偵字2210號42頁至46頁、87年9月9日地檢署偵訊筆錄有何意見（提示並告以要旨）？）被告劉答：均實在。我是代理總務主任，我是聽校長指示要我如何做我就怎麼做，他要給何人作我只能根據他的指示來做。（法官問：校園造景工程部分是否有依照相關規定辦理公告作業程序？）被告劉答：當時校長指示我把公告貼於門口照完相片，就馬上把公告拿下來，所以並沒有確實依法公告，這部分工程教育局所核定的預算書及底價資料正本確實校長拿去了，開標當天早上我還找不到這些資料，後來開標前沒多久，校長才把這些底價資料還給我，當時我還高興這些資料終於找到了，當時開標後被告李蓮貴、被告廖文賓他們借牌的義信公司只以低於底價5千餘元之價格得標，我當天打電話給教育局國教課報告招標結果，他們在電話中跟我說這個距離底標這麼接近，這個工程一定有作弊。後來就照這樣著發包，由被告廖文賓、被告李蓮貴實際承作。」、於91年9月4日在本院前審中供稱：「（法官問漢章：你當初在調查站當中曾經說廖文賓當面從你手中把公會的公文拿走，實際並未通知公會，後來在檢察官偵查當中，校長要你把公文交給廖文賓何者是對的？（朗讀筆錄並告以要旨））漢章答：事實上是我正好把公文辦好，呈送校長批示，正好廖文賓來了，校長就叫我把公文交給廖文賓順便讓他帶回去，我不知道廖文賓有無送到公會去。」（見
91 年上訴字第63號卷第133頁）各等語，並有其書立之報告一紙附卷可稽（見87年度聲字第246號卷第7頁），足以證明雖本件工程係採公開招標方式，惟被告林弘志為圖利李蓮貴及廖文賓，並確保無其他廠商加入競標，未將工程依規定發函營造公會，且指示當時之總務主任劉漢章將張貼之公告照相存證後，立即撕下，並明知有假比價之不法情事，開標當日除該校相關人員外，僅有李蓮貴、廖文賓在場，而未宣布廢標，仍由李蓮貴、廖文賓借牌之義信公司得標，並與之簽約，而達圖利李蓮貴及廖文賓2人之事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法目的係欲以補強證據擔保自白之真實性，即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，此係因人之供述受影響而違反真實之可能性較大。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能保障其陳述事實之真實性，當已充足，又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。被告林弘志確有如事實所載之圖利行為，除已據共犯即同案被告劉漢章為上開之供述外，復有如下之補強證據以證明之。
3.證人廖文賓在調查站及原審中證述：「校園造景及步道工程係該校辦理公開招標且事前該校校長林弘志以電話告訴我；標單係由該校家長會長李蓮貴交給我；該工程由我算標，於開標前一天，我以電話向該校總務主任劉漢章查詢買標情形，劉主任表示只有我一家買標，而且家長會長李蓮貴也告訴過我，所以我才以達勝土木包工業、俊吉營造公司、義信營造公司等三家廠商參與投標，因當時我尚未取得土木包工業執照，我才借義信營造公司牌照以新台幣（下同）1,890,000元標得該工程，而達勝土木包工業、俊吉營造公司係陪標而已；三份標單係由李蓮貴交給我，由我算標後，再郵寄到該校；開標當日只有李蓮貴和我本人參與開標，並無其他廠商到場，開標結果由義信營造公司得標；我向前述廠商負責人表明借牌之意後，再填寫標單持向各該廠商之會計小姐在標單上蓋章；我以工程款之百分之9交給義信營造公司」（見87年度偵字第2210號卷第26至28頁）。證人廖文賓復經原審於90年10月9日審判期日經法官提示其在調查站訊問時所言有何意見，並提示筆錄並告以要旨，證人廖文賓回答「實在」等語（見原審卷第144頁）。又證人李蓮貴在調查站時亦證述：「我和廖文賓以義信營造有限公司名義標得該校校園造景及步道工程，工程款189萬元；（如何得知前開工程）是校長林弘志告訴我的」等語（見87年度偵字第2210號卷第32、33頁）。足以證明被告在系爭工程比價、簽約之前，即已屬意將該工程交由當時任家長會長之李蓮貴及廖文賓承作。
4.系爭工程經花蓮縣政府核定預算0000000元範圍內行文鶴岡國民小學辦理發包，此有花蓮縣政府85年8月28日85府教國字第99508號簡便行文表附卷可稽（見87年度聲字第
246 號卷第10頁）。又依該縣政府84年11月8日府主二字第一二五四二六號函頒之花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標、比價、議價，除法令另有規定外，悉依本注意事項辦理，第三點規定營繕工程及購置、定製、變賣財物在100萬元以上未達1,000萬元者，應公告比價辦理，有該注意事項附卷可稽（見原審卷第224頁）。又依稽察條例第11條之規定，凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價（見同上卷第227頁）。足見系爭工程須經公告比價辦理，不得自行指定特定廠商，以其他二家陪標廠商進行假比價之方式，獲得工程之承攬權，應無疑義。詎被告與該校代理總務主任劉漢章竟違反該規定，共同意圖使擔任該校家長會長之李蓮貴及其合夥人廖文賓取得承攬上開工程獲利之犯意聯絡，由林弘志指示劉漢章私下通知李蓮貴及廖文賓2人有該項工程，事證至為明確，且被告為符合形式，囑劉漢章將上開工程公告張貼於該校門口公告欄，於照完相後即行撕下，未實際在該校門口公告周知，又將該校致臺灣區營造公會花蓮辦事處之公開比價通知任由廖文賓取走，而未依規定通知營造公會，以此方法排除其他廠商參與本件公開比價承包工程之機會，達到實際上開工程已指定由李蓮貴、廖文賓2人承包之結果等情，已據共犯即共同被告劉漢章前開供述甚詳。被告林弘志於調查站時亦曾供稱發函當日，恰好廖文賓到學校，故要被告劉漢章將該函封好，由伊委託廖文賓代寄云云（見87年度偵字第2210號卷第65頁背面），此與同案被告劉漢章供稱係由廖文賓將其手中公文取走，實際未將該函附郵寄出之詞相符（見87年度聲字第246號卷第4頁背面），而廖文賓係有意承包上開工程之廠商，豈有將該工程公開比價事由通知花蓮縣營造公會公告周知之理？加上證人石佳燕（為臺灣區營造工程工業同業公會花蓮辦事處職員）於調查站時亦供述「我們辦事處的收文存檔記錄，在86年以前的都已沒有存底，有收文記錄的只有86年以後才有存檔，所以我不清楚是否有收到85年9月6日鶴岡國小所發的鶴岡總字第632號函」等語，並不足以證明廖文賓有將該比價通知交由花蓮縣營造公會公告周知。
5.又，李蓮貴及廖文賓2人則透過潘國昌接洽借用義信營造有限公司（以下簡稱義信公司，負責人范蘇義）名義參與比價，並商請達勝土木包工業（負責人朱連勝）及俊吉營造有限公司（負責人趙流雄）同意借牌陪標，由廖文賓填寫標單並檢具相關資格證明於85年9月13日下午5時許，自花蓮郵局以快遞76774、76775、76776（起訴書誤載為76777號）等號碼郵寄標單進行假比價程序。嗣於85年9月20日上午10時30分許，上開工程由林弘志主持開標，開標時除該校相關人員外，僅有李蓮貴、廖文賓在場，林弘志、劉漢章明知有假比價之不法情事，未宣布廢標，仍由李蓮貴及廖文賓借用之義信公司以低於底價之189萬元得標（實際由李蓮貴、廖文賓負責承作）。林弘志明知有假比價之情事，仍於85年9月23日代表鶴岡國小與義信公司就上開工程簽訂承攬合約，直接圖使李蓮貴、廖文賓2人獲得承攬本件工程之不法利益等情，業經證人趙流雄、范蘇義、陳恆理、潘國昌、王崑雄、朱連勝、李志成等於調查站之證述，足以證明渠等借牌予廖文賓、李蓮貴參與鶴岡國小上開工程投標及陪標之事實，此外並有鶴岡國小函、投標公告、底價單、合約書、開標記錄、標單、標封、投標單等文件附卷可稽（見87年度偵字第2210號卷第54頁至80頁止及87年度聲字第246號卷第8頁至第43頁止）。
6.系爭校園造景步道工程，經本院函請行政院公共工程委員會鑑定其利潤為若干，經該委員會函轉行政院工程會工程技術鑑定委員會鑑定結果，案情分析一、查附件1之「包商估價單」校園造景部分僅編列有「利潤」及「營業稅」，而未明列「包商管理費」；…依一般工程慣例，無論大小工程，均應編列「包商管理費」，可見校園造景部分之利潤即應包括「包商管理費」在內；二、校園造景部分之利潤為158,404元，合約總價1,890,000元，則其利潤（含包商管理費）／合約總價之比值為8.38％，就該小型工程而言，如假設包商管理費約為5％，則該工程之利潤僅約為3.38％，故其包商估價單上之帳面利潤並未超越合理利潤（一般合理利潤約為5％）。此有該工程技術鑑定委員會鑑定書及所附之該工程包商估價單各一紙附卷可稽（見本院93年上更 (二)字第100號卷第92頁至96頁）。故本院依該鑑定書所載依一般工程慣例無論大小工程均應編列包商管理費；可見校園造景部分之利潤即應包括包商管理費在內，故其利潤應為158,404元，亦與估價單上所載之利潤158,404元一致，故本院採認為系爭工程之利潤即為158,404元。雖檢察官起訴書認李蓮貴、廖文賓實際承作系爭工程並平分工程盈餘50餘萬元（合約包商估價單所列包商利潤為15萬8千4百零4元），無非根據證人廖文賓於調查站之供述「校園造景及步道工程共獲利約新台幣50餘萬元…但這些獲利尚包括李蓮貴提供怪手及鐵牛車之機具費用、我的測量、放樣、操作怪手等零星開支在內」為依據（見87年度偵字第2210號卷第83頁背面），故扣除李蓮貴提供怪手及鐵牛車之機具費用以及廖文賓之測量、放樣、操作怪手等及零星開支費用之後，應非50餘萬元；且廖文賓在原審供述該部分工程實際獲利為25、6萬元，並非50餘萬元（見一審卷第25頁），又證人廖文賓於本院前審亦供述系爭工程利潤為二十幾萬元（見本院93年上更 (一)字第18號卷第51頁），證人廖文賓前後就系爭工程之利潤供述不一，本院認以最初工程估價單所載之利潤158404元即上開工程鑑定委員會所鑑定之含包商管理費之利潤158404元做為認定李蓮貴及廖文賓2人施作系爭工程所獲之利潤。
7.同案被告劉漢章當時僅係鶴岡國小之代理總務主任，為被告之下屬，係承被告之命辦理上開事務之人，依被告辯解，亦足以知悉其有權決定同案被告劉漢章是否擔任總務主任之職務，顯然同案被告劉漢章當時所為應係承被告之命為之，實不可能自作主張將公告張貼後隨即撕下，故依同案被告劉漢章當時之身分，確僅被告能予以授意及指示甚明，且劉漢章之供述亦核與廖文賓及李蓮貴於調查站之供述相符，故而劉漢章之供述應可信為實在。被告雖然一再指稱劉漢章係挾怨報復，然劉漢章身為教師，擔任總務主任當係獲得被告一定程度之信任，能與被告相互配合，又豈有任意與被告結怨之理？被告雖以其未任用劉漢章為總務主任致生怨隙，惟共同正犯劉漢章所陳述的事實，非僅使讓被告犯行曝光而已，亦使劉漢章本人因為行為違法而受刑事追訴，劉某原亦經起訴，且原審仍對之判處有期徒刑2年6月，係經本院前審衡量後方予以免刑之宣告，若非確有其事，劉漢章豈有可能甘冒一生前程指證被告非法行為，並致自身亦因而險陷囹圄？
8.又系爭工程發包之函文不僅鶴岡國小內並未存有該發文資料，此已不符常情，本院向花蓮縣土木包工業同業公會函查結果，該會亦未收受該項函文，有該會95年6月16日花土木孝字第034號函附卷可參，再經向臺灣區營造公會花蓮辦事處函查，則稱因辦事處於94年1月10日辦理新舊任處長移接，故95年1月10日前所有資料皆無留底，無法得知曾否收受該公文，有臺灣區綜合營造（工）程工業同業公會花蓮辦事處95年11月7日花營（95）字第0000000號函附卷可參，故本件既查無該項發文資料，顯即無資料證明被告曾發函通知營造公會。再參以證人石佳燕即當時營造公會之職員於法務部調查局花蓮縣調查站時亦明確稱，並無該項收文紀錄（見上開偵卷第52頁），此亦核與同案被告劉漢章、李蓮貴、劉文賓就上開函文並未發出之供述相符，足以證明被告當時確未將該函知之公文發出之事實。
9.證人趙流雄及潘國昌於法務部調查局花蓮縣調查站時雖證稱工程開標前，在臺灣區營造公會花蓮辦事處曾看到招標公告（見偵卷第54頁反面，第77頁反面）云云。惟潘國昌於系爭假比價程序中扮演穿針引線角色，係介紹趙流雄等人借牌予廖文賓之人，此業據廖文賓於調查站中供述甚詳（見87年偵字第2210號卷第83頁），趙流雄則係出借公司牌照供假比價之人，該2證人既分別係介紹及將其所經營公司牌照予廖文賓及李蓮貴之人，則其等顯然與本件有利害關係，其等供述實難認為真正。再自本件參與投標之廠商為廖文賓借牌之義信公司、趙流雄經營之公司，及潘國昌介紹之達勝土木包工業等，均與本件被告指定之李蓮貴、廖文賓有關係之廠商外，並無其他無關係之人參與系爭工程之競標程序，即可知悉當無他人見過上開公告，自無從參與競標。另自本件3份投標單顯示係出自同一人之手，此核與廖文賓、李蓮貴之供述相符，亦即並無任何證據足以顯示除被告、依其指示之同案被告劉漢章、受圖利之李蓮貴、廖文賓，及介紹並受廖文賓等人借牌之潘國昌、趙流雄、朱連勝外，有任何其他外人知悉該項工程存在，故自不得以當時亦介紹及借牌予廖文賓之潘國昌、趙流雄之證詞，即認確有該項公文存在甚明。況如前所述證人石佳燕既已明確稱並無該項收文紀錄（見上開偵卷第52頁），顯見證人趙流雄、潘國昌所述即非實在。
10.至李蓮貴、廖文賓雖嗣後改稱非借牌，係看公告得知系爭工程，調查站所述係另外之工程云云，惟參以其等所述植草工程或尚未發包之安珀颱風等工程之時間，顯意在混淆系爭工程，並脫卸其於調查站中不利於己之供述，故李蓮貴、廖文賓嗣後變異前詞，所述當不可採信。
11.至證人王福順雖當時擔教導主任，其於原審即已證稱當時伊貼好照完相後就走了等語（見原審卷第142頁），則當然不可能看見同案被告劉漢章事後將該公告撕下之行為，該證人自無法證明被告並無該項指示。況該行為係違法之事項，被告若有指示，亦不可在多人面前為之，故證人王福順證稱被告未為貼公告後馬上取下之指示等語（見原審卷第143頁），亦不足以推認被告未對同案被告劉漢章為相同之指示，蓋劉漢章與王福順負責之工作既不相同，被告指示內容亦不同，豈可以證人王福順事前未受指示或事後未就該公告事項予以關切即推認同案被告劉漢章亦未受相同之指示或行為？
12.再依「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」第四點之規定，前開通知尚須「將掛號單憑據核銷，以示公開」，而同案被告劉漢章係本件工程發包之直接承辦人員，被告竟未將該通知之掛號單據提出憑以核銷，反將致營造公會之通知交廖文賓代寄，顯均足以證明系爭公函並未寄出，被告實為圖利李蓮貴及廖文賓，為排除公開招標難以控制參與之人而以該方式為之，故其所辯不足採，亦顯見與廖文賓等人有利害關係之證人趙流雄及潘國昌於調查站所述之曾見到公告云云，不可採信。
13.綜上所述，確足以證明被告有為讓預先指定之廠商順利得標，而違背法令，私下通知李蓮貴、廖文賓承包系爭工程，並將應該張貼的投標公告在張貼後立即撕下之行為及不寄送營造公會之違法情形，其所辯不可採信。
14.按貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，90年修正時，除了增加公務員必須明知違背法令之要件外，另增加須被圖利人獲有利益之要件，立法理由中明白說明增訂此項要件，係使圖利罪變成是結果犯，亦即圖利罪之要件，除行為不法之判斷外，尚需有結果不法之判斷，而所謂獲有利益，亦須為不法，此在立法理由中亦提及，故自構成要件觀之，亦規定公務員主觀上必須圖得不法之利益，故將「獲有利益」限縮在「不法利益」，應屬合乎立法意旨的解釋。惟就不法利益認定上，則可能有多種認定方法，可能以圖利人只要因為公務員之圖利行為而得到利益即屬於不法利益，亦可能認為必須扣除被圖利人所支出的成本，亦有可能認為必須限於超出合理利潤方屬之，此即牽涉對於不法利益之「不法」的判斷。然檢視圖利罪之構成要件，雖修正後更改為結果犯，但因圖利罪所增加的要件中有公務員明知違背法令之要件，則圖利罪的要件必然包含有公務員行為有違背法令之情事，法條並規定「因而獲得利益」，應即指因公務員圖利行為而產生之違法狀態已經完成而言，亦即不僅需公務員行為，且須該公務員圖利行為違背法令所不欲呈現的違法狀態，因公務員圖利行為而產生，例如採購法規之目的是要使政府採購行為能在公開之狀態下，以最有效率方式追求最好採購品質，若公務員違反政府有關採購法中採購必須公開之規定，使該採購係在違法狀態下進行，且完成採購行為，此即已達「因而獲得利益」之程度。故不法利益之要件，尚須審斷所獲得之利益是否具有社會通念及該公務執行之業務領域上之不法內涵，判斷之基準在公共工程上，應包含廠商因為工程施作而獲得超乎合理範圍之利潤、廠商因為承包工程而可以獲得較諸其他廠商更為優厚而顯不合理的資金調度利益、廠商利用公務員違法之行為而刻意阻止其他廠商參與競標、廠商與公務員共謀增設其他廠商所不具備的投標條件或程序上的障礙以阻止其他廠商參與競標等其他等綜合加以判斷。本案被告承辦本件工程，既有意指定特定廠商承包，並利用將公告張貼後再加以撕下之方法，迴避採購招標之公開性，明顯違反法令規定，而廠商也確實因被告之行為，獲得簽約承包工程的利益，按照前揭說明，該圖利行為所產生的違法狀態，已經完成，至於廠商承攬本件工程縱僅獲得低於一般合理利潤的利益，有行政院公共工程委員會鑑定函附卷可參（見本院更二審卷頁91以下），但廠商業因被告之圖利行為獲得利益，而該利益為採購法規所不允許之違法狀態下所產生，自應認為被告之圖利行為的確使廠商獲有利益。依照行政院公共工程委員會鑑定本件工程圖利廠商之利潤（包括包商管理費在內）應為158,404元，有如上述，不再贅述。又一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，固屬合法所得，然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以立於平等地位之公平程序，期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的，被告前揭違背法令之犯行，已使系爭工程失其競標作用，自非公平之競標比價，該行為無異於圍標，形式上雖具比價之名，實質上既已由被告以內定方式委由該校家長會長李蓮貴及其合夥人廖文賓承作該工程，而以借用義信公司名義得標，未能實質發揮比價競標功能，被告以此違法犯罪方式，使廖文賓及李蓮貴無須競標即可以接近底價之價格得標，係以違法之犯罪手段，使廖文賓等獲得該項利潤，即取得原本無法取得或不應取得之工程，此部分即係屬所獲之利益。又被告等行為依當時有效之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」及其他有關工程招標、比價、議價之相關法令，除有確保市場公平競爭、避免權責人員徇私舞弊之目的外，並有透過市場自由競爭之機制，使具有較佳企業管理及成本控制能力之優良廠商，得以較低之價格承攬公共工程，以節省公帑之功能。是發包機構經過正當之招標、比價、議價程序後，以遠低於發包機關所訂底價價格決標之情形，十分常見，此乃本院辦理工程發包有關案件職務上已知之事實。故被告未依公開比價、議價之相關法令進行比價及實質上之議價，致廖文賓、李蓮貴未透過市場競爭或議價之正當程序，即以接近底價之價格，獲得承攬本件工程之機會，其因本件工程施作所獲得之所有利潤（扣除成本），均屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「因公務員圖私人不法之利益，因而獲得之利益」。是辯護意旨指廖文賓、李蓮貴2人所獲得之利潤，並未逾越合理利潤之範圍，其所獲取之利潤並非屬於「不法利益」一節，即不足取。故被告之行為已符合圖利罪之構成要件，洵堪認定，其所辯未圖私人不法之利益，因而獲得利益云云係卸責之詞，不足採信。被告罪證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告林弘志犯罪所為，係犯81年修正後85年修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之「對於主管之事務直接圖利」罪。
（二）共犯：被告與劉漢章間就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。於95年7月1日施行之刑法有關第28條共犯之規定雖有作文字上之修正，惟被告所為仍係構成共犯。
（三）新舊法比較：按貪污治罪條例於被告行為後分別於85年10月23日、90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日修正公布並生效，85年10月23日修正前之貪污治罪條例（即81年7月17日公布）第6條第4款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科100萬元以下罰金；85年10月23日之修正，僅將併科罰金部分提高為3千萬元以下，構成要件及法定本刑均未變更；90年11月7日之修正就法定刑部分未予修正，惟構成要件部分修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；92年2月6日及95年5月30日之修正均與該條例第6條無關。故本件被告行為後，法律變更，比較新舊法之規定，被告之行為無論依新舊法均構成犯罪，且以81年修正後85年修正前之法律顯然有利於行為人，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前之法律。另起訴書所載學校日誌係屬於總務主任登載之事項，並無證據證明被告有與總務主任就登載不實有共同犯意之聯絡，自不得認定被告有該犯行，附予敘明。
（四）原審判決林弘志共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，所為之論罪科刑，固非無見；惟原判決事實認定被告與劉漢章圖利李蓮貴、廖文賓2人獲得承攬本件金額189萬元工程之不法利益，尚有未合；又對被告與劉漢章關於校園植草護坡工程部分，亦直接圖利於李蓮貴、廖文賓2人，獲有47萬元工程之不法利益，予以論罪科刑，亦有不當（上開校園植草護坡工程部分並無證據證明被告有圖利之罪行，另經本院為不另為無罪之諭知，詳如後敘）。及原判決關於被告林弘志與劉漢章圖使李蓮貴、廖文賓施作安珀颱風災害復建工程部分，認定為「行為不罰」，惟公訴人認該部分與有罪部分具有裁判上一罪之連續犯關係，而不另為無罪之諭知，亦有未當（蓋犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。故該部分本院為免訴之判決，詳如後載）。故原審判決就事實之認定及法律之適用均有違誤，即無可維持，應予撤銷改判。本院審酌被告林弘志當時身為學校校長，不知廉潔自持，作學校師生之表率，竟循私違法圖利他人，惟其所圖利他人之金額僅158,404元，所生損害尚非重大，而與之共犯之同案被告劉漢章應係助手，經本院前審為免刑之判決，被告並未圖其自己分文不法所得。85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6條第4款規定「對於主管或監督之務，直接或間接圖利者」，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科100萬元以下之罰金；本院認為如科處最低本刑5年仍屬過重，而有法重情輕之情，被告並無犯罪前科，爰依刑法第59條之規定，其犯罪情狀顯可憫恕，酌量減輕其刑至二分之一，爰量處被告有期徒刑2年6月，並依同上條例第17條及刑法第37條第2項之規定予以宣告褫奪公權1年，以示懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告因前台灣省教育廳曾補助鶴岡國小86年度改善教學環境及設備預算，林弘志、劉漢章為圖謀李蓮貴、廖文賓等私人不法利益，竟由林弘志、李蓮貴、廖文賓3人先行於86年初某日前往花蓮市○○○街○○號王正義建築師事務所，委請王正義建築師於86年4月9日編製「鶴岡國小植草護坡工程計劃預算書」，嗣再由林弘志指示劉漢章將上開預算書呈報花蓮縣政府教育局，經花蓮縣政府於86年5月28日以（86）府教國字第60 329號函知，該校「植草護坡工程」准予在核定預算473933元範圍內依規定辦理發包，林弘志明知就上開工程之發包既採行較為嚴格之通訊比價程序，即應遵守該方式之準則進行營繕工程之招標程序，換言之，由其他廠商在公平機會下獨立提出價格競價，以在底價內之最低標者得標定之，不得自行指定某一特定廠商，以其他二家陪標廠商進行假比價之方式，獲得工程之承攬權，竟私下通知李蓮貴、廖文賓2人透過潘國昌洽峰健公司、東鈺公司同意借牌陪標，廖文賓則以其經營之鉅鎰土木包工業名義參與投標，填寫標單並檢具相關資格證明分別於86年6月6日、6月7日，以郵局快遞62373、24838、0028 5等號碼郵寄標單進行假比價程序。嗣於86年6月10日上午10時許，上開工程由林弘志主持開標，開標時除該校相關人員外，僅有李蓮貴、廖文賓在場，林弘志、劉漢章明知有假比價之不法情事，未宣布廢標，仍由廖文賓經營之鉅鎰土木包工業以低於底價之47萬元得標（實際由李蓮貴、廖文賓負責承作）。林弘志明知有假比價之情事，仍於86年6月16日代表鶴岡國小與鉅鎰土木包工業就上開工程簽訂承攬合約，使實際承作之李蓮貴、廖文賓2人獲得承攬本件金額47萬元工程之不法利益，直接圖利於李蓮貴、廖文賓2人。嗣經劉漢章於87年2月5日向花蓮縣政府政風室舉發並自首而查獲等情，因認被告林弘志另連續犯貪污治罪條例第6款第1項第4款之圖利罪。
二、經查，就公訴人所指上開「植草護坡工程」部分，該工程之金額為473933元，屬於50萬元以下之工程，依照花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財產處理要點第三點中段的規定，營繕工程在5萬元以上100萬元以下者，得議價辦理之，並不需要經比價程序，亦不需將招標文件公告，雖然李蓮貴以及廖文賓均陳稱本件工程被告有意交給兩人承做，亦確實與2人議價之後就交給其承作，但既為採購法令所允許進行之議價，且本件並無其他證據證明被告另有違背法令之行為或者是收受利益之情形，被告所為自與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件不符。此部分原應為無罪，惟公訴人認該部分與被告前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
參、應為諭知免訴部分：
一、公訴意旨另以86年間林弘志知悉鶴岡國小將向花蓮縣政府報請核准施作安珀颱風災害復建工程，乃私下指定李蓮貴、廖文賓承作，惟在花蓮縣政府尚未核准且該校尚未發包前，李蓮貴即於86年12月20日左右，請劉漢章在4個空白標封上寫明工程名稱及開標日期，並由李蓮貴、廖文賓2人透過潘國昌洽經俊榮土木包工業、冠今營造公司、義信營造公司借牌陪標，並在86年12月29日自瑞穗郵局以快遞0398、0399、04
00、0401等號碼郵寄標單，但因花蓮縣政府迄未核准該項工程，故尚未發包。因認被告林弘志另連續犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
二、就公訴人所指前開「安珀颱風災害復建工程」部分，按貪污治罪條例業經於90年11月7日修正公布，並已生效，修正後之第6條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。此次修正業已將圖利罪改為「結果犯」，並刪除圖利罪未遂犯處罰之規定。經查，公訴人認被告林弘志、劉漢章所涉犯之本件犯行，實際上尚未發包，係圖利未遂之行為，惟修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款業已刪除未遂犯處罰之規定，此部分即屬「行為不罰」之情形。而行為不罰即屬刑事訴訟法第302條第4款之犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應依該條規定諭知免訴之判決（參照本次最高法院發回意旨）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第4款，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項但書、第
11 條前段、第28條、第37條第2項、第59條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 哈廣明中 華 民 國 96 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條（81.7.17修正）有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條（81.7.17修正）犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第37條第2項（褫奪公權之宣告）宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。