臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(四)字第129號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 林慧湄（95年8月25日更名為乙○○）
丙○○戊○○前三人共同指定辯護人 謝維仁律師被 告 甲○○選任辯護人 陳淑芬律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服中華民國91年7月17日臺灣花蓮地方法院89年度訴字第326號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第1545號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第4次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於林慧湄、丙○○部分撤銷。
林慧湄共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，緩刑貳年。
檢察官對戊○○、甲○○之上訴駁回。
事 實
一、林慧湄（民國95年8月25日更名為乙○○，為以下行文方便仍以林慧湄之名為之）係前花蓮縣玉里鎮鎮長，戊○○係玉里鎮公所建設課課長、丙○○係建設課技士，均係依法令從事公務之人員。甲○○係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）董事兼總經理，並為實際負責人，亦係已註銷營業登記之普國興業有限公司（下稱普國公司）之負責人。緣甲○○所屬之羅極公司曾製作以玉里鎮為主題之電視節目，因而認識林慧湄，為了節目之內容與林慧湄有較密切之聯繫與溝通，得知林慧湄有意提昇鎮公所為民服務之形象，乃建議林慧湄興辦系爭工程，將鎮公所各項服務之成果展示出來。
林慧湄亦欣賞甲○○之設計理念，故於民國（下同）85年2月間內，辦理玉里鎮公所內設置①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌，③會客室行政績效統計表等3項工程採辦時，雖將上述3項工程交給建設課辦理，建設課長戊○○依分層負責之規定，交由建設課技士丙○○承辦，惟因林慧湄已屬意由甲○○承作，乃介紹丙○○與甲○○認識，要其辦理該3項工程估價時，多向甲○○請益。丙○○知悉林慧湄有意將此3項工程交予甲○○承包，為配合林慧湄之意志予以執行，竟與林慧湄共同基於直接圖利甲○○之犯意聯絡，明知「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條有應為實質比價之規定，竟違背該規定，在未經訪價、查價之情形下，逕依甲○○所提供之單價及設計圖說充為工程設計預算書（①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表之預算金額為新台幣 (下同)100 萬6千元，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌之預算金額為68萬9千元，③會客室行政績效統計表之預算金額為62萬3千元），復以該3項工程屬緊急情形，逕以預算金額為底價，未經個別訪價、及實質之比價，同意由甲○○提供羅極公司、千輝廣告工程有限公司（下稱千輝公司）及普國公司等3家廠商之估價單參加議價，形式上再由甲○○實際負責之羅極公司之估價最低且低於預算金額得標，並於85年2月28日同時將上述3項工程簽請不知情之財政課長戊○○、秘書呂邵鐵轉呈林慧湄於85年3月1日批示准由羅極公司以總價213萬6千7百50元（①94萬5千元，②64萬零5百元，③55萬1千2百50元，合計
213 萬6千7百50元）之不合理價格簽約承作。簽約後，甲○○再將上開3項工程，私下以50餘萬元之價格（不含壓克力板成本）轉包給千輝公司施作。以上3項工程即使加計設計費，以最有利被告之情形認定，包括稅賦及合理利潤，3項工程總價之合理價額僅為85萬6千5百96元，林慧湄、丙○○竟同意以213萬6千7百50元與甲○○負責之羅極公司簽約，使甲○○因而獲得128萬零1百54元之不法利益，致使玉里鎮公所受有損害。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站報告檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
（一）經查，共同被告丙○○於調查局已自白違背法令，配合林慧湄之指示，將3項工程交予甲○○承作等語（87年偵字第1545號卷㈠第42-47頁）。被告丙○○及其辯護人雖否認其證據能力，然上揭自白，經本院前審調取花蓮縣調查站詢問錄影帶勘驗屬實（見本院更㈡卷第127-128頁）。
被告丙○○於調查站應詢時，神態自若，與承辦調查員有說有笑，並於應詢之末後坦言稱：「做我們這行的，就是邊緣人，我們做這麼多年，隨時都有心理準備，只要不要拿人家的錢，不要做的太離譜，能辦幾年就辦幾年，關出來以後再說，因為只要你不要拿錢，關的刑度不會太高。」詢問終了後，調查員尚對被告丙○○稱：「對不對？不對的話我們馬上改（筆錄），整篇不對重做也可以。」經丙○○當場逐字、逐行詳細閱覽上開詢問筆錄內容，再由調查員配合丙○○之意思逐處更正後，始完成上述調查筆錄之製作等情，亦經本院前審勘驗在卷（見本院更㈡卷第116頁及127頁）。被告丙○○於本院前審勘驗上開錄影帶後，對本院上開勘驗內容並無爭執，且亦坦承：「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆。」（見本院更㈡卷第129頁），足見被告丙○○上揭陳述確實出於其自由意志，其上開自白自得為被告丙○○有罪之證據。
（二）雖然被告丙○○及辯護人指稱上開自白有誘導訊問之嫌云云，並以本院前審更㈡卷內所製作之「調查局詢問丙○○錄影帶觀察報告」（下稱觀察報告），就本件調查員詢問過程之全部情狀記載為：⑴本件調查員詢問過程中，大部分為調查員詢問，被告沉默不語，就算被告回答，調查員亦稱被告在胡扯，然後指向特定回答之內容＜鎮長乙○○找甲○○來提供三家廠商之估價單＞，問被告是否如此，通常被告沉默不語，偶而笑而不答，或是開口承認調查員所述之部分事實。⑵詢問自下午2點左右至夜間7點（被告於17時零5分同意接受夜間訊問），整整5小時，被告皆未曾離開過受詢問之房間。調查員之訊問並未連續為之，常常問完一個問題之後，停頓5至15分鐘未提任何問題。整個詢問過程就是如此停停走走的進行。⑶調查員對被告稱：「這件案子不是乙○○做的就是你做的，你要怎麼回答我？」被告沉默（16時20分20秒）。⑷詢問過程中，被告除本案以外之問題外，與調查員有說有笑，並指稱其有心理準備會被判刑，而且沒有收錢，所以被判刑度不會太重等語為證。然查，一般在第一線之司法警察，於進行正式詢問前，多會先行與被告溝通、說明案情、已掌握之證據，勸諭其自首或自白或轉為污點證人，以獲取寬典，使被告了解其現在之地位及立場，類此詢問前的案情對話，用語大都直接、坦率，但只要不造成受訊問人之的意思自由受到脅制或扭曲，不應率指其為非法訊問。本件自16時23分50秒進行正式訊問，訊問內容與調查筆錄相符，已如前述，可見被告丙○○在訊問前經過調查人員之曉諭後，願意吐實，且所陳述之內容非常詳細，已超出調查人員同日掌握之事證（被告甲○○在同日前接受偵訊，然否認犯行），若非親身經驗，何能至此。且綜合被告丙○○應訊時之態度，及其於本院前審自承「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆」等語，其於調查站應訊時，其自由意思顯然未受到任何脅制或扭曲，是本件正式訊問之前，調查人員與丙○○之對話中雖有若干停頓、或調查人員稱被告胡扯等情形，難謂有何誘導訊問之情。
（三）被告丙○○上開審判外陳述與其嗣後於本院前審（更㈠審）以證人身分接受詰問時，其於審判中之陳述與上揭陳述並不完全相符，本院依據被告丙○○於調查站應詢時係處於意志完全自由之狀態，且自知其陳述會導致自己犯罪（詳如前述勘驗內容），其陳述顯然並無因為推卸自身責任而致失真之危險，本院依據以上外部情況，認為被告丙○○先前於調查站中之陳述，有較可信之特別情況，且為證明被告林慧湄指定甲○○施作之直接證據，為本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為被告林慧湄有罪之證據。辯護意旨以被告丙○○上開調查站之審判外陳述無證據能力為辯，顯不足取。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第62 9號判決可資參照）。經查，證人余輝霖於調查局證稱被告甲○○向其拿取3張千輝公司之估價單，於原審做證時則稱忘了有無給他估價單等語，致其調查局之陳述與審理中不符，而被告甲○○亦自稱曾找余輝霖澄清此事，故余輝霖於原審做證時，已感受甲○○之人情壓力，本院審酌余輝霖在調查局筆錄製作之原因及過程，並無違法取供之情事，因認其在調查局之陳述具有較可信之特別情況，有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本院以下引用被告林慧湄於偵查中之陳述，僅陳明興建該3項工程之原因，核與甲○○所述相符；而被告丙○○對其在偵查中之陳述，於本院審理時亦表示無意見等語，被告甲○○之辯護人雖否認彼等在偵查陳述之證據能力，僅空言否認，惟未釋明「顯有不可信之情況」之理由，所辯自無理由，彼二人於偵查中之陳述，有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下引用被告戊○○於調查局，甲○○於調查局、偵查中之陳述及行政院公共工程委員會之鑑定報告，被告及其辯護人對其證據能力均表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述及鑑定內容作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定，均有證據能力。
貳、原判決撤銷部分（即被告林慧湄、丙○○有罪部分）：
一、認定被告林慧湄、丙○○犯罪之證據及理由：訊據被告林慧湄、丙○○固坦承主管上開3項工程之興建，惟均否認圖利犯行，被告林慧湄辯稱：未指示丙○○將工程交給甲○○的羅極公司承作，工程之發包我有簽准，然開標前，如何製預算書、有無訪價、查價、如何比價或議價等作業細節是丙○○承辦業務，未參與亦不知情；其任內從未參與開標程序，本工程有幾家廠商參與投標、有無製作比價紀錄伊並不知情，相信鄉公所是依照法定程序發包、開標。開標結束後我有核章，至於是誰得標，未特別注意。被告丙○○辯稱：林慧湄沒有指定由甲○○承作，我並不知道羅極公司是自己找3張投標單來投標云云。惟查：
（一）林慧湄於本件工程發包前，已屬意由甲○○承作，並指示丙○○配合辦理之事證如下：
１、林慧湄是因甲○○之建議，始興辦該3項工程之發包等情，業經甲○○於調查局供稱：「羅極公司曾製作一系列電視節目，其中有二集以玉里鎮為主，為電視節目之製作與溝通，而與林慧湄有密切的聯繫，林慧湄對本公司業務相當認識，為提昇玉里鎮形象及與民溝通，乃建議林慧湄規畫施作該3項工程，林慧湄也有意提昇，乃有該3項工程的規畫施作」等語（87年偵字第1545號卷㈠第18頁，下稱偵卷㈠）。林慧湄於偵查中亦供稱：是甲○○建議我將鎮公所之各項成果顯現出來等語（偵卷㈡第42頁反面）。
２、林慧湄指示丙○○交由甲○○估價單、承作等情，亦經丙○○於調查局供稱：「係鎮長林慧湄介紹而認識甲○○，林慧湄說甲○○曾做過類似工程，工程品質不錯，要我找甲○○提供資料，我便找甲○○要求他提供設計圖樣，且依其提供之設計圖樣設計該3項工程，並編定為預算書單價內容，並未進行訪價、查價，這3家公司登記的營業項目為何，有無承包該3項工程的營業項目，有無施工能力，我全部不知道。該3項工程並沒有經過議價程序，實際上係依林慧湄指示，交給甲○○估價，甲○○提供羅極公司、普國公司、千輝公司等3家廠商估價單，我便依3家廠商估價單，以最低價的羅極公司為得標廠商，再簽請林慧湄核准後簽約。該3項工程是林慧湄指示依前述估價手續辦理後，才由甲○○承作」等語（偵㈠卷第43-45頁）。
於偵查中亦供稱：本件工程是為配合鎮長周年慶而交辦，甲○○來拜訪林慧湄時我才認識他，鎮長說甲○○有這方面的專業知識，作品做的不錯，有拿照片給我看，我就請教甲○○需要那些圖樣內容等語（偵㈠卷第138-140頁）。另證人戊○○於調查局亦供稱：「該3項工程依縣府規定應依議價方式辦理，議價程序應先訂底價，由2家廠商以上寄估價單，經比價並製作開標紀錄，以決定由何家得標，本件並未製作底價及開標紀錄」等語（偵㈠卷第36頁）。足見，林慧湄在甲○○之建議下，始決定興辦此3項工程，而依規定將該3項工程交由建設課辦理，惟因已屬意甲○○承作，故於介紹承辦人丙○○與甲○○認識時，極力稱讚甲○○具有專業知識，品質良好，授意丙○○找甲○○估價，丙○○知悉林慧湄有意交予甲○○承包，在未經訪價、查價之情況，即以甲○○提供之設計圖、單價表充當預算書之內容及單價表，並容許其提供3家廠商之估價單以供形式比價，於開標時未實質比價（或議價）及製作開標紀錄，即由最低價之羅極公司得標之事實，堪以認定。被告丙○○嗣雖改口稱，林慧湄沒有指示、該3項工程是伊設計、伊有訪價、查價、廠商有分別來估價，不是由甲○○提出3家估價單云云，為卸責之詞，不足採信。
３、甲○○於林慧湄批准比價辦理前即請千輝公司報價，並提供羅極公司、普國公司、千輝公司等3家廠商之估價單給丙○○等情，業經證人余輝霖即千輝公司負責人於調查局證稱：「該3項工程是甲○○找我報價，我是3項工程統一報價，總金額50餘萬元，當時甲○○另外向我拿了3張空白報價單，偵㈠卷第26-28頁所附之3張千輝公司的報價單不是我填寫，應是甲○○自行填寫」等語（偵㈠卷第23頁）。甲○○於偵查中亦供承：「羅極公司及普國公司的估價單是我前後提供的」（偵㈡卷第52頁反面），於本院前審證稱：「羅極公司及普國公司的估價單是我填寫，千輝公司有向我報價，是在我提出估價單之前」等語（本院更㈠卷第128、130頁）。又該3項工程之預算案，分別由丙○○於85年2月10、11日簽請林慧湄依「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽查條例」第6條規定核准比價辦理，林慧湄均於85年2月15日批准等情，有該3項工程之簽文附卷可稽（87年聲監字第25號卷第11、30、53頁）。林慧湄於85年2月15日才批准比價，然普國公司卻於85年2月4日、14日提出①③工程之承訂單；千輝公司亦於85年2月15日提出③工程之估價單，有該承訂單、估價單上之記載可憑（87年聲字第196號卷第21、39、40頁）。可見甲○○於該3項工程准核比價前，早已知悉可以承作，始預請千輝公司報價，以便與玉里鎮公所簽約後可立即包予千輝公司施作，並預先提供普國公司、千輝公司之估價單以供丙○○比價用，益證丙○○於調查局證稱林慧湄早已指示由甲○○承作該3項工程，其依甲○○提供之3家廠商估價單形式比價，而以最低價之羅極公司得標等語，信而有徵，被告林慧湄辯稱未指定由甲○○承作，一切依法發包、開標云云，不足採信。
（二）被告二人之行為已違背「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例，該條例因政府採購法施行，已於88年6月2日廢止）第6條前段之規定。
１、花蓮縣政府曾於85年2月24日以85府民業字第16067號函，向臺灣省政府表示玉里鎮公所含本案3項工程等26項工程之財政短缺，請求補助辦理，臺灣省政府則於85年3月13日以85府財3字第148667號函旨表示，玉里鎮公所辦理行政區域圖都計圖表等26項工程所須經費准予支援2000萬，款由「縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶」項下撥付，再以85年8月21日85財3字第077701號函將工程費完全核撥，有上開函在卷可稽（本院上訴審卷㈠第188、203、205頁），是本件工程之經費是由臺灣省政府補助，自不適用公訴人起訴主張之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定置、變賣財物注意事項」之規定，而應適用61年5月26日總統令修正公佈之稽察條例之規定，合先說明。
２、依稽察條例第6條前段規定：「各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額10%以上者，得比價辦理之，.... 」，所謂「一定金額」，依審計部於80年1月30日以台審部字第8002016號行政命令規定為「新台幣5千萬元」。換言之，工程金額在500萬元以下者，依稽察條例第6條末段規定，得由機關長官授權經辦單位取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而本案3項工程總價合計金額僅200多萬元，無論合併或分割成三件辦理，均得依比價或議價方式為之，公訴人以被告將本案分成3項工程分別以比價方式辦理作為認定被告涉有圖利罪之依據，尚有誤會。
３、本件工程固得以比價或議價方式為之，但取具估價單，仍應經過「個別」詢價，絕不可委託1家廠商代替索取3張估價單以資搪塞。否則，受託廠商必將其他2張估價單單價故意提高，以達其以高價得標之目的。因此，形式上即使取具3張估價單，但未經詢價、訪價及比價之程序，根本不具競爭之實質，而不能認為已經經過實質之比價。又預算金額非屬應秘密之事項，且承辦人員於規劃辦理某項專門業務之預算時，常需請該項專門業務之廠商提供資料參考，甚至幫忙規劃，因此，該幫忙廠商得知預算金額，本屬平常，但承辦人員於比價前仍應確實訪價，並依據訪價之結果而訂定合理底價，以確保比價之得標價額趨於合理。且查訪價格，需時無多，即使被告丙○○所辯玉里地區並無適當廠商可以承作一節屬實，在鄰近都會地區尋求適當廠商，甚至以電話進行查訪，均非難事，被告丙○○以玉里地區並無適當廠商可以承作，及時間迫近不及辦理，均屬違反常情之託詞，不足採信。被告林慧湄及丙○○於辦理上開3項工程時，均明知稽察條例第6條之規定，卻違反其規定，未經實質比價（未經查價、訪價，及命不同廠商提出估價單，根本無從進行實質之比價），逕由甲○○自行取具3張估價單，以供形式比價，與未經比價無異，在價格上任由甲○○予取予求，渠等具有圖利甲○○之犯意聯絡，至為明顯。被告林慧湄、丙○○否認有圖利甲○○之犯意，顯不足取。
（三）圖利金額之計算
１、羅極公司將前開3項工程，以50餘萬元轉包給千輝公司施作，千輝公司施作的大部分材料及工錢均由千輝公司提供、給付，僅壓克力部分則是廠商直接向羅極公司請款之事實，業據證人余輝霖於原審證述明確（見原審卷第44至47頁）。
２、又本件若加計設計收費，以最有利被告之情形認定，包括稅賦及合理利潤，羅極公司因承作上開3項工程而獲得128萬零154元之不法利益之事實，有行政院公共工程委員會93年1月28日工程鑑字第0930003188號鑑定函在卷可憑（見本院上訴卷㈡第127頁以下）。其鑑定意見如下：
甲：①玉里鎮公所行政、都市計畫區域圖及績效統計表（鎮長室）製作工程，總價金額在30,224元－365,069元區間內；②玉里鎮公所課室承辦事項、平面圖員工及辦公室標示牌製作工程，總價金額在213,521元－256,225 元區間內；③玉里鎮公所行政績效統計表（會客室）製作工程總價金額在196,085元－235,302元區間內，方屬合理（見鑑定書第8頁）。
乙：本案設計圖所使用材料、構架、製作方式等並無特殊，以施工當年（民國85年3月）以前之工程領域，類似之工程設計施工似乎已非僅此案件，若僅是替換某些材料或施作方式，對物品構架、美觀性及使用性並無特殊獨創性，仍屬一般之設計而已，經勘察本案成品應非屬原創性之設計（見鑑定意見第7頁）。
丙：本案3項工程均為以總價承包方式發包給單一廠商之承作案件，依一般正常工程施工程序，承包商於施工前應先繪製擬施作工程項目之施工圖及材料樣品送業主主辦單位審查，審查合格經簽認後始可依簽認圖面按圖施工，並依該簽認圖面予完工驗收，其中送審圖說或材料若與原承包合約圖面不符或差異甚大，在不降低品質或可提高品質及不增加原承包單價之原則下，業主應可認同其施工圖面，故該廠商承作案件純粹只是施工圖面及材料變更，對於承包商而言並無設計費用發生。本案之設計費，應指未發包前之圖面設計而供本案發包使用者，依建築師公會訂定之建築設計收費標準為按照該設計總工程費之4.5%－9%，若依廣告同業之設計收費計算，一般約為工程總價之5%－8%（見鑑定意見書第7頁）。
３、是本件3項工程，即使以最有利被告之情形來認定，合計金額為85萬6千5百96元，林慧湄代表玉里鎮公所竟以合計金額213萬6千7百50元之價額與甲○○負責之羅極公司訂約，使甲○○較市場交易多得128萬零154元利益，致玉里鎮公所受有損害甚明。共同被告甲○○雖辯稱：伊為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，具有藝術價值，為無價云云，與上開鑑定內容不符，不足採信。
二、新舊法比較
（一）貪污治罪條例部分
１、被告於85年2月行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪部分，分別於85年10月23日、90年11月7日修正公布。修正前（81年7月17日公布）之規定為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；85年10月23日則修正公布為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；90年11月7日則修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」。就構成要件言，85年10月23日修正之規定，較前增加「圖私人不法之利益」之要件，90年11月7日修正後，又增加「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」等要件，較修正前限縮許多；就併科罰金部分，舊法金額較少，對被告較為有利。惟被告林慧湄、丙○○之行為無論依修正前或修正後之構成要件，均構成犯罪，新法之規定對其並非較為有利，整體比較後，仍應適用被告行為時法之規定，然論述被告犯罪之構成要件時，仍依新法之要件。
２、被告於85年2月行為後，貪污治罪條例第8條於偵查中自白減刑之規定亦於85年10月23日修正，修正前規定「犯第4條至第6條之罪自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」；修正後規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」。修正後之規定，增加在偵查中自白須自動繳交全部所得之要件，對被告並未較為有利，爰適用修正前（81年7月17日公布）第8條之規定，對被告較為有利。
３、被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定從第16條移列至第17條，內容則未變更，無新舊法比較問題，爰適用現行法第17條之規定。
（二）刑法部分：
１、被告行為後，刑法亦有修正，其中刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」 (31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於被告2人，應適用被告2人行為時之規定。
２、被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪公權之規定亦有修正，修正後規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者，即宣告褫奪公權，對被告有利，爰適用修正後之現行法規定。
３、被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條文字修正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，該修正，僅為法院酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，自不在比較新舊法之列，依95年第21次刑事庭會議，應適用被告裁判時法（新法）之規定。
４、被告行為後，刑法第74條第1項緩刑之宣告亦有修正，修正後擴大適用範圍，使曾因過失犯罪或因故意犯罪，而受徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內，再因過失犯罪，受徒刑以上刑之宣告者，均得適用緩刑之規定，以現行法之規定對被告較為有利，爰適用新法。
三、論罪科刑：被告林慧湄於主辦該3項工程時，已向承辦人丙○○示意由甲○○承作，丙○○則配合執行之，任由同意甲○○提供3家廠商估價單以為形式比價，而違反稽察條例第6條實質比價之規定，直接圖利甲○○128餘萬元，就構成要件而言，被告林慧湄、丙○○所為，均係犯修正前（81年7月17日公布）之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告林慧湄、丙○○對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○於偵查中自白，爰依修正前（81年7月17日公布）之舊法第8條後段之規定減輕其刑。又玉里鎮地處邊垂，有關廣告、美術設計及製作之廠商選擇不多，林慧湄因甲○○之前對玉里鎮之報導，而欣賞其才華，故思於上開圖表之製作導入美的元素，營造較佳的視覺效果，以提高服務之品質，被告2人未實質比價固違背規定，然希冀在民眾面前展示較高品質之圖、表、牌，而在預算之範圍內，始交給其信賴之甲○○承作，難謂其全係出於圖利之意思，丙○○配合執行，乃基於上下隸屬之關係，依被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，如量處最輕本刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。原審失察，遽為被告林慧湄、丙○○無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告林慧湄身為地方首長，不知遵守法令，循私圖利特定廠商；被告丙○○不知恪遵法令，堅守公務員之職守，曲意配合首長之意志，等一切情狀，各處如主文所示之刑，並依現行貪污治罪條例第17條之規定，林慧湄併宣告褫奪公權2年，丙○○宣告褫奪公權1年，以示懲儆。又被告丙○○所犯之罪，經本院判決有期徒刑1年4月，而其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款之減刑要件，爰減為有期徒刑8月，雖未達刑法第37條第2項「宣告1年以上有期徒刑」宣告褫奪公權之要件，惟貪污治罪條例第17條「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，為刑法第37條第2項之特別規定，即使宣告有期徒刑8月，仍應宣告褫奪公權，而經減刑後，其期間仍不得少於1年，爰宣告褫奪公權1年。又被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因迫於長官之壓力而違法行事，是屬偶發行為，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新。
四、又公訴意旨所指被告林慧湄於當時省政府補助款核撥之前，不顧主計人員詹秀蔥於85年2月29日所簽註「本案尚未經省府核准補助，亦未完成法定程序，依規定不得先行辦理發包訂約手續」等意見，仍違法指示將工程發包一節，經核係屬行政規定之違反，與本案關於「被告林慧湄、丙○○未經實質比價程序圖利廠商」之判斷無涉，附此說明。
五、公訴意旨另以：系爭工程對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施作；另依合約規定，該工程應製作8 座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟甲○○僅以銅鍍金板製作鎮長被告林慧湄之桌上名牌1座，其餘7座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告等均明知前述工程有偷工減料情事，認被告等於此亦涉有圖利之罪嫌云云。經查：關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辨別出來（見87年度偵字第1545號卷㈠第39頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（見87年度偵字第1545號卷㈠第143頁），自難據此苛責被告丙○○。另關於主管名牌除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹鋼，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告丙○○係實際承辦人，其辯稱：於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（見87年度偵字第1545號卷㈠第141頁反面、第142頁、第92頁）。又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面（見87年度偵字第1545號卷㈡第35頁）等語。觀諸卷附之名牌之設計圖（見87年度聲監字第25號卷第39頁、87年度偵字第1545號卷㈠第52頁、第132頁），確係以不銹鋼為材質，主管之不銹鋼名牌及字體較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，名字部分係「卡典」（貼紙），可見，被告丙○○一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（見87年度聲監字第25號卷第34頁），才會發生預算與圖面不符之情形，應認被告丙○○此部分之辯解可信。甲○○依圖施作，亦無不當。被告丙○○應屬行政疏失。至於被告林慧湄既未參與驗收，自不應就此部分負責。以上部分因檢察官認係前述圖利犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分（即被告戊○○、甲○○無罪部分）：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○、甲○○與被告林慧湄、丙○○間就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均應依上開圖利罪之規定處罰云云。
二、訊據被告戊○○、甲○○均矢口否認有公訴意旨所指上揭犯行，戊○○辯稱：鎮長在主管會報交辦給建設課之後，伊依照分層負責分工規定，交由丙○○負責設計、發包、監工，伊只負責行政審查與簽辦，其會審查預算書之單價，如果沒有超出經費金額，就會簽章，不知被告丙○○沒有進行查價及訪價，伊依據丙○○提出之3張估價單作程序上之審核，由羅極公司得標承作並無不當，因而於簽呈上蓋章轉由被告林慧湄核准由羅極公司得標承作，伊與得標廠商沒有關係，也沒有交情，無圖利之動機等語。甲○○辯稱：伊依照鎮公所之規定參與比價，沒有圖利自己或羅極公司之意圖等語。
經查：
（一）被告戊○○部分：本件之違法性在於指定特定人施作而未實質比價，戊○○與林慧湄有無共犯關係，應以其是否知悉林慧湄已指定甲○○施作，而配合執行。經查，公訴人認被告戊○○與林慧湄、丙○○有共犯行為，係以⑴被告戊○○故意將本件工程分割為3件而發包；⑵丙○○於85年2月10日、11日簽訂招商承作時，戊○○於2月12日加簽「優先報省府補助」的事實為據。惟查，將系爭工程分割為3件而發包一節，並未違反稽察條例之規定，已如上述，不再贅言。於簽文加簽「優先報省府補助」，乃為本件簽文時，省府之補助尚未核發，其提醒鎮長報省府補助，與圖利甲○○有何關係？再者，被告丙○○認識甲○○是被告林慧湄直接介紹，並未透過被告戊○○等情，已經被告林慧湄、丙○○一再坦承在卷，而依卷內資料，亦僅有林慧湄向丙○○表示甲○○曾做類似工程，品質不錯，可向其請益，未見林慧湄亦向戊○○為同樣表示之事證，雖然戊○○亦因鎮長之介紹而認識甲○○，然並無證據顯示，戊○○知悉林慧湄已屬意甲○○施作。又訪價、比價乃丙○○之職責，雖然丙○○於偵查中供稱戊○○知道其沒有訪價，然本件3項工程之預算書上所列之金額均尚在經費範圍內，戊○○身為長官縱然知悉丙○○未訪價而未糾正，乃屬行政疏失，與知悉指定廠商而配合執行之違法行為不同，難認有違法情事。又每件工程形式上均有3張估價單，若不知內情，從外觀上亦難審查有何缺失，故戊○○辯稱，其不知林慧湄已指定甲○○施作，未與林慧湄共同圖利甲○○等語，尚可採信。此外，復查無其他證據可證被告戊○○有檢察官起訴之犯行，自應為其無罪之諭知。
（二）被告甲○○部分：按刑法必要共犯，可分為聚合犯及對向犯，前者係指聚合2人以上朝同一目標共同參與犯罪實施者而言；後者係指2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之謂，對向犯因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無成立共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦可成立本罪之共同正犯，但以聚合犯為限。經查，本件3項工程是甲○○建議林慧湄展示其施政成果而興辦，林慧湄因欣賞其才華而指定其施作，並授意丙○○配合，僅因稽察條例規定須有廠商參加比價或議價，為符合稽察條例之規定，始由甲○○實際負責之羅極公司參加比價得標，進而簽約，惟林慧湄、丙○○實際上所欲圖利者為甲○○本人，無圖利羅極公司之意，甲○○本人意在工程款，所圖者為自己利益，各有其目的，與被告林慧湄、丙○○係處於對向犯之地位。雖然羅極公司並非一人公司，其名義董事長為彭慧玲，有該公司之登記資料可佐，然彭慧玲經常前往美國，不管公司事務，除經甲○○陳明在卷外，亦有彭慧玲之入出境資料可據（本院卷第131- 1頁），則甲○○為該公司之實際負責人，應可認定，故羅極公司的利益就是甲○○之利益，不能因簽約者是羅極公司，即認被告林慧湄、丙○○所圖利者為羅極公司，而起訴檢察官亦認彼2人是圖利甲○○，惟忽略貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以「聚合2人以上朝同一目標共同參與犯罪實施」之聚合犯為限，不包括上開情形在內，公訴意旨指被告甲○○與被告林慧湄、丙○○為本案圖利罪之共同正犯，應受圖利罪之處罰，顯然係出於法律上之嚴重誤解，殊不足取，應為其無罪之諭知。
三、原審判決被告戊○○、甲○○無罪，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，核無足取，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條後段、90年11月7日公布之貪污治罪條例第17條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 7 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官 陳有信中 華 民 國 97 年 7 月 7 日附錄本判決論罪之法律條文：
81年7月17日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。