臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第70號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院89年度易字第17號，中華民國90年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署88年度偵字第1513、320號以及併辦案號：88年度偵字第2296、399、1349號）提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續在公有山坡地及公有林區未經同意擅自採礦，致生水土流失，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月，如附圖所示斜線部分內之鐵皮屋壹棟沒收。
事 實
一、乙○○前曾因違反山坡地保育利用條例，經判處有期徒刑3月，緩刑2年，並於民國（下同）86年8月14日確定，尚在緩刑期間，均仍不知悔改。乙○○或自己或與黃金保共同基於概括之犯意，前後在臺東縣成功鎮之公有山坡地及公有林區內，違法竊佔國有山坡地採礦，設置工作物，任意挖掘並傾倒廢土，導致部分土地水土嚴重流失，而有下列犯行：
（一）乙○○為座落臺灣省臺東縣成功鎮芝田地區礦業執照編號為3183號之長生石礦實際負責人，該礦區並以乙○○母親黃陳錦雪向國有財產局承租座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399號、第399-1號、第399之2號、第399-3號、第399-4號、第399-5號等屬於山坡地以及林地之土地採礦，嗣因經濟部礦務局發現乙○○採礦屢次有違規不聽告誡之情事，乃於87年10月2日以八七東管9490號函，通知乙○○停止開採，而其承租之前揭土地也在79年12月28日租期屆滿，均未能完成承租手續，未料，乙○○竟然未經礦物局以及國有財產局之同意，亦未經過臺東縣政府同意，從被通知停止採礦時起，仍擅自在前揭公有山坡地以及林地內，擅自開採石礦，並且任意傾倒廢土石，導致該處山坡地多處嚴重破壞崩落，水土嚴重流失。乙○○另又在臺東縣○○鎮○○段新港小段第390-107號土地上，海拔約7百公尺山坡地，未經同意，擅自興建2層樓之鐵皮屋1棟，佔地161.89平方公尺，供採礦工人住宿之用。迄同年11月18日被警查獲時為止。ˉ
（二）乙○○又基於概括之犯意，自87年間起，因見石灰建材有利可圖，與黃金保（已判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定），竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃金保僱請不知情之貨車司機王連發、劉振元及挖土機司機吳金財（均經無罪判決確定），以俗稱怪手之挖土機，前往座落臺東縣成功鎮新港西方新港溪南岸富榮山區即臺東縣○○鎮○○段新港小段第881地號土地（下稱富榮山區），擅自拓寬道路、盜採石灰石礦，並由劉振元以大貨車載送至花蓮縣乙○○所經營之崑聯股份有限公司（下簡稱崑聯公司），作為建築用材，並導致現場多處坍塌，水土流失；另又前往臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第406號土地（起訴書誤添增記載第390-107號土地），盜採石灰石礦，載送石灰石礦至崑聯公司，作為石灰建材，迄同年11月18日下午4時許，為警當場查獲。
二、案經臺東縣警察局及臺東縣警察局成功分局移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及辯護人對黃金保、張富鳳、王連發、劉振元、吳金財於警詢中之陳述，均同意作為證據，本院審酌渠等陳述之情況，並無不適當，其警詢之陳述，均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。查被告及其辯護人對證人黃陳錦雪、張富鳳、彭德政、李銘吉、陳宏誌於偵查中之陳述之證據能力亦不爭執，且該等人之陳述並無顯不可信之情況，自有證據能力。
三、又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款有明定。經查，複丈成果圖乃地政事務所之公務員，依測量之結果所繪製之圖，乃其職務上製作之紀錄文書，自有證據能力。
被告之辯護人雖指稱臺東縣成功地政事務所88年7月14日複丈成果圖誤植地號一節，乃該份複丈成果圖有無證明力問題，非證據能力問題，所辯尚非可採。
貳、前揭犯罪事實（一）：
一、訊據上訴人即被告 (下稱被告)乙○○於原審坦承於上揭時、地採掘石灰石礦，且有搭蓋鐵皮屋1棟等情，惟否認有何竊佔、違反礦業法、山坡地保育利用條例以及水土保持法之犯行。辯稱就長生石礦部分有申請辦理續租，並曾繳交租金新臺幣6萬9千9百16元，租賃關係仍然存在，且伊均在礦區內採礦，並未越區採礦、傾倒廢○○○區○道路部分係因太陡，怕發生危險，才稍作整修，以便交通工具進出。於本院審理中則改稱並未在前揭土地上採礦，該礦區完全係由慶豐源公司之現場負責人陳振興雇工採礦，被告完全沒有參與等語。然查：
（一）長生石礦之登記名義人為黃陳錦雪，實際負責人為被告乙○○，彼2人係母子關係，業據黃陳錦雪供述及被告乙○○供認屬實（見88年偵字第399號偵查卷第10頁背面）。又座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399號、第399-1號、第399-2號、第399-3號、第399-4號、第399-5號等土地係屬財政部國有財產局（下稱國有財產局）所經管，有土地登記簿謄本附卷可稽（見88年偵字第1349號偵查卷第3頁至第14頁），上開土地並經以黃陳錦雪之名義向國有財產局承租為礦業用地，包含第一、二、三採礦場，分別座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399-1號、第399-3號及第399-2號土地，租賃期間自79年5月1日起至同年12月28日止，俟本件租賃關係因租期屆滿，經國有財產局通知續約後，仍未合法辦理續租手續，乃於80年8月2日函告終止，此有國有礦業用地租賃契約書及該局臺財產北花（三）字第80606545號函各1件在卷可參（見88年偵字第1349號偵查卷第17頁、18頁、原審卷第92頁）。而按礦業權之設定及申請須檢具各類文書圖件，報由主管機關查勘後轉經濟部核准，而礦區之性質、位置、面積及礦業用地之使用亦須經主管機關核定，此觀礦業法第19條第1項、第23條、第33條、第34條、第64條及第65條之規定自明，從而國有礦業用地之租賃關係具有公法上之性質，與一般民法上之租賃關係有所不同，要不可完全以民法上之契約原則規範之，猶應考量國家機關對國有或公有土地之管理及天然資源礦產開採之公益目的。是本件租賃契約於80年8月2日函告終止後，被告乙○○雖屢次提出申租手續，惟就租金及保證金迄未繳納，僅於87年3月25日繳交6萬9千9百16元，欲作為租金使用，然該部份已歸解為使用補償金，抑且，上開礦區全礦受礦務局函令停止工作處分，是國有財產局數度函退該申請案，此經原審向國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處函詢屬實，有該處89年7月26日臺財產北東三第0000000 000號函在卷可佐（見原審卷第91頁），復有上開辦事處花蓮分處87年10月27日臺財產北花三第00000000號函可證（見原審卷第128頁），是依前開函示，本件續租手續既尚未完成，租賃關係要難謂係合法存在，從而被告並無任何合法占有之權源，是其竊佔犯行堪以認定，被告乙○○雖以前詞置辯，洵無足採。
（二）至於被告本案犯行之時間，係一直不斷地進行採礦工作，在87年4月14日礦務局函即通知第二礦區停採後，仍繼續採礦，有礦務局東區辦事處87年10月2日東管字第9490號函為證 (原審卷第40頁背面、41頁、43頁背面、103頁背面)。至於證人陳玉山在本院上訴審證稱：受僱於被告，僱用的時間是在86年間（本院上訴審㈡卷第7頁），則與本件犯罪無關。然足以證明該礦區確實是由被告所經營。另乙○○雖再辯稱其長年居住國外，未經營礦區採礦，經本院調取其出入境之資料，記載乙○○確於1998/05/23出境，1998/06/10入境，1998/08/06出境，1998/08/21入境，1998/08/26出境，1998/09/09入境，1998/11/04出境，1998/11/08入境（見本院上更㈠卷第79、80頁入出境證明書），但被告出國期間均甚為短暫，而被告經營礦場，並不需要被告經常地留在臺灣處理業務，而可委任其他人員代為處理，因此上開出境資料，並不足以認定被告並無擅自採礦之犯行。
（三）按礦業法第110條所謂逾出礦區以外採礦，原指依法取得採礦權者逾其礦區以外採礦之行為而言，若根本上係違法私自採礦，即無所謂礦區，自無適用該條之餘地（最高法院22年度上字第4323號判例意旨參照）。又依臺灣省政府77年6月28日七七府建礦字第35738號函釋「礦業用地經臺灣省政府建設廳礦務局依礦業法核定後，其礦業權存續期間有關採礦作業，自應由該局依礦業法規定納入監督管理，如逾越礦區範圍外，探採則屬盜採礦物，應由該局移送法辦‧‧‧」（見88年6月警刑五字警卷）。查被告乙○○基於為自己不法所有之意圖，在長生石礦第三礦場外圍開採礦石等情，有礦業字第3183號礦區採掘跡實測圖附卷足憑，而礦務局於87年3月18日派員檢查發現上情，即於同年4月14日函令暫停採掘作業，限期妥善處理廢土石堆置，並設擋固設施植生綠化，詎被告乙○○迄未依限改善，猶仍將廢棄土石堆置凌亂，迭經礦務局函令制止，嗣於同年11月17日，仍因採礦作業，任意傾倒廢石，嚴重破壞景觀及水土保持，而再度函令自即日起全礦停止工作乙節，亦經臺灣臺東地方法院檢察署向礦務局東區辦事處函詢無訛，並有礦務局八七東管字第3366號函、八七東管字第9490號函、八七東管字第10772號函在卷可參（見88年偵字第1513號偵查卷第21頁至第27頁）。被告乙○○無視前開機關函告禁止，而仍繼續採礦，迨於同年12月16日，再為礦務局勘測查獲，復有該局東區辦事處八八東管字第1151號函可證。甚且，被告乙○○在上開公有山坡地內因從事採礦行為，隨即就地至兩旁挖掘土石拓寬道路，任意傾倒廢棄土石，致土石裸露、處處瘡痍、樹木傾倒，已嚴重破壞自然景觀及水土保持，確經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官履勘現場屬實，有履勘筆錄（見88年偵字第399號偵查卷第25頁）1份及照片9張（見88年偵字第1349號偵查卷第24頁至第27頁）附卷可稽，核諸首開說明，本件租賃關係並未合法存在，被告乙○○即不得於該礦區採礦，遑論該礦區外圍，顯然非礦區所在之處，其連續越出礦區以外盜採礦石之舉，已致該山坡地致生水土流失，是認被告乙○○之犯行，堪以認定。
（四）而乙○○所實際經營之長生石礦屢次經過礦務局以違反規定等理由通知乙○○停止開採，亦有臺灣省礦務局東區辦事處87年11月17日八七東管字10772號函載長生石礦礦區，因採礦作業時，任意傾倒廢土土石，嚴重破壞景觀及水土保持，自即日起應予全礦停止工作處分（警①卷第9頁；偵1513卷第22頁）。並經財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處87年11月24日臺財產北東三第00000000號函通知有關黃陳錦雪女士所領長生石礦區用地，在未取得合法土地承租權前，及擅自採礦傾倒土石，嚴重破壞景觀及水土保持，應即停止上述採礦事宜，並持續辦理植生綠化工作，以維護自然景觀及水土保持（警①卷第12頁）。嗣臺灣省礦務局東區辦事處再以88年2月4日八八東管字1151號函通知確認貴屬礦場仍應維持本處87年11月17日東管字第10772號函予以全礦停止工作處分（警①卷第10頁）。則被告所用以採礦之土地既未經合法承租，而採礦權又經通知全面停止開採，足證被告已經喪失合法在該處採礦之權利。
（五）而被告在前揭土地上開採石礦導致水土流失，依臺灣省礦務局東區辦事處87年10月2日八七東管9490號函即曾針對被告所實際經營之長生石礦第一、二、三礦區，嚴禁將廢土石直接傾倒至下邊坡（原審卷第44頁），且經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官現場履勘亦發現現場開採礦石地點多處，並有切割完成的石塊尚在現場未運走，開採處所挖之廢土石，廢棄於山壁（偵1513卷第13頁；偵399卷第25頁）。再有照片9張附卷可參（偵1349卷第24至27頁)。而依照照片所示，被告所挖掘土地之山頭幾乎沒有樹木，大小石頭順著山勢傾倒流瀉在山腳下，石塊所流經之處所樹木連根被刨起倒臥地上，觸目所見盡是土石如流水般自山頭傾流而下，足證被告挖掘石礦之行為確實造成當地水土嚴重流失。
（六）又被告興建房舍部分，經查臺灣省礦務局核定長生石礦之用地為白蓮小段第399地號土地，有該局73年1月24日002506號函附卷可參（原審卷第47頁），且被告與國有財產局簽訂之租約亦係399號土地，並不包含其他土地，有租賃契約附卷可參（原審卷第49頁），則被告自無權利在406號土地以及390-107號土地開採並興建工寮，而被告竟然在該處擅自興建工寮，有照片附卷可參，並有臺東縣成功地政事務所土地複丈成果圖及航空攝影相片圖附卷可參（偵1513卷第17、18頁）。被告乙○○固坦承搭蓋鐵皮屋乙節，惟辯稱係經核准而有權使用該地，並非擅自竊佔之舉云云。經查，被告乙○○之母黃陳錦雪所申請使用之礦業用地，其中同段第399地號經核定使用及計劃用途，得搭建1棟工寮兼事務所之建築物，此有73年1月24日七三礦東字第002506號函可證（見原審卷第47頁），是依上開函文所示，被告乙○○係限於在該第399地號之範圍內，始可搭蓋建物，倘若超越該範圍，仍為無權占有。另座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第399-107號土地，亦如前述，係屬山坡地，且地目為林地，有前開臺東縣政府函及臺東縣成功地政事務所土地複丈成果圖各1件可考。被告乙○○意圖為自己不法之利益，竟於87年3月間，在上開第399號土地外下方，即同段第390-107號土地上，海拔約7百公尺處，坡度超過百分之55，搭蓋1棟2層樓房之建築物，面積達16
1.89平方公尺，有前開地政事務所之土地複丈成果圖及航空攝影相片圖影本各1件在卷可稽，復經檢察官至現場履勘屬實，並有履勘筆錄1份附卷可憑。足認被告乙○○確實有未經許可，竊佔前開山坡地興建房舍之行為。
（七）證人葉阿福雖於本院91年5月6日訊問時稱「與乙○○合作採礦2年．．．實際上均由我開採，乙○○不再經營礦場．．．現場係陳振興負責的，所有人員的調度都係其負責，．．．陳玉山係我僱用的員工沒錯．．．因舊工寮腐爛，才又搭建」（本院上訴審卷㈡第5頁以下）。但經本院於當日訊問陳玉山，證稱「我只知道受僱乙○○」（見本院上訴審卷㈡第8頁）。而且陳振興於原審調查中稱87年間曾擔任長生石礦富榮礦區之現場管理（原審卷第72頁），並未見陳振興提到尚有葉阿福其人，經本院前審再次傳訊，陳振興仍稱係受僱於乙○○（見本院上訴審卷㈠第154頁)。
顯見被告所辯稱並未參與採礦，並非實情。尤以證人陳玉山於本院傳訊後，竟於91年5月27日再度自動到庭，證稱前次證言有誤，實際上受僱於何人並不知情（見本院上訴審卷㈡第27頁），顯係與被告勾串之後所為之證述。而被告歷經偵查以及審理長達有2年之時間，均未曾提及實際採礦者為葉阿福，以被告所涉犯罪名之重，被告又在緩刑期間，如果被告確實未再從事任何違法採礦之行為，豈有可能未能在偵審期間提及實際上從事採礦人之理，而竟於事後勾串證人一再為偽證，益證被告所辯之情未可採信。
綜據上述，被告此部分犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯水土保持法第32條第1項之擅自墾殖造成水土流失罪、礦業法第96條第1款之違法採礦罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定甚明。本件被告行為後，礦業法於92年12月31日修正公布全文，其中第96條「有左列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金：一、以詐欺取得礦業權或違法私自採礦者。二、有第43條第2款情形者。」，修正為第69條「未依本法取得礦業權私自採礦者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金。犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」，修正後礦業法提高法定刑，顯然不利於行為人，依照刑法第2條第1項，應適用修正前礦業法第96條處罰。又被告採礦土地之租賃期間自79年5月1日起至同年12月28日止，被告卻在租期屆滿，未合法辦理續租手續，其採礦權即屬不存在，但被告卻仍繼續採礦，所為自構成私自採礦，而非越區採礦。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反水土保持法罪處斷。又被告所犯違法採礦罪，雖形似另犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，然而「刑法第321條之竊盜罪，以乘人不知而竊取他人之動產為基本要件，礦煤在採掘之前，附著於地層，為土地之一部分，不能認為動產，故礦業法對于私自採礦及越區採礦設有處罰之特別規定，自無成立竊盜罪之餘地」。有最高法院56年度台上字第2755號判決可資參照，被告所犯自應僅構成違法採礦罪，而不另構成竊盜罪。起訴書認被告犯竊盜罪，自有誤會，起訴法條應予變更。又山坡地保育利用條例第34條於87年1月7日修正前原規定「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。」，修正後則改為「違反第10 條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，而第10條亦修正為「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。」，而其中第9條第4款及規定「在山坡地為探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護」，則就山坡地保育利用條例第34條第1項之罪與水土保持法第32條之規定相較，在立法之意旨上，應係將山坡地之保育導向水土保持之觀念，而在要件之規定幾乎相同，僅水土保持法另有致生「水土流失」之特別要件規定，因此二罪名乃屬於一種法規競合之吸收關係，再有競合之情形，自應適用水土保持法。而本案被告之行為確實已經造成水土流失之結果，已如前述，則被告所犯自屬有特別構成要件之水土保持法第32條第1項之罪，而非山坡地保育利用條例第34條之罪。原審認被告之行為尚犯有竊盜罪，適用法律尚有違誤，被告上訴否認犯行，雖無可採，然原審判決既有上述違誤，自仍應予撤銷改判。
貳、前揭犯罪事實（二）
一、訊據被告否認有何違反水土保持法之犯行，被告乙○○辯稱不是伊負責開採，僅幫忙辦理採礦執照聲請之行政手續，且該礦區在87年間就移轉他人，伊並不認識王連發等3人。伊○○○區○○○段之礦區有採礦權，不算盜採，且當時人在國外，亦無竊盜行為。經查：
（一）被告乙○○前以其弟媳即黃金保之妻張富鳳之名義，申請取得新港西方地方之礦區，並由其本身擔任礦區之實際負責人，將所採礦石載運至崑聯公司，加工製作成為建材出售乙節，業經案外人張富鳳於警訊及偵訊中陳述無訛，並有卷附經濟部採礦執照1紙可稽。○○○鎮○○段新港小段第881地號，依據臺灣省政府86年10月8日府農水字第168867號公告內容，該鎮轄內均屬山坡地地段，有臺東縣政府89年7月6日（八九）府農土字第070608號函在卷足憑（見原審卷第28頁），被告乙○○因見石灰石材有利可圖，乃與黃金保共同基於為自己不法所有之意圖，自87年某日起，在前開地號土地上非屬於張富鳳所申請核准之礦區範圍，亦不屬於其他礦區內盜採礦石，此據黃金保於警訊中供承：「因所開採之石灰石是否可用，所以運往崑聯公司切割後觀察，是否可以使用」、及「是乙○○要我開採該礦石，是否可以製作材料，若可以成材，再全面開採」等語可稽（見成警刑字第795號警卷第36頁）。又查被告乙○○為開採石灰石礦，由黃金保分別僱用不知情之吳金財駕駛挖土機採掘開挖、王連發駕駛貨車載運礦石，劉振元則將礦石載運前往崑聯公司等情，有黃金保於警訊中坦承僱請開採工人及司機等語可證（見上開警卷第6頁），復與王連發、劉振元及吳金財於警訊中供稱均受僱於黃金保，請領工資等語互核相符（見上開警卷第9頁至第14頁），雖黃金保於本院前審審理中改稱其並未僱用司機工人云云，惟據證人陳振興到庭證稱，87年間係在長生石礦擔任採礦工作，並未僱用黃金保4人等語可稽（見原審卷第71頁以下），足認黃金保嗣後翻異前詞，顯係臨訟卸責之舉。且前開經採掘之處，整區山壁均有明顯鑿痕，土表裸露鬆軟，石塊坍塌崩落，樹木連根拔起，致生破壞自然景觀及水土保持，至為嚴重，倘若雨水沖刷，易生沖蝕現象，亦經臺東縣警察局成功分局警員李銘吉、陳宏誌於偵查中證述在場挖掘及運送礦石之事實無訛（見88年偵字第320號偵查卷第47頁），並有現場錄影帶1捲及照片16張可資佐證，復經檢察官於88年6月16日前往現場履勘，並當場繪製簡圖，核與證人即礦務局東區辦事處技佐彭晃瑩所證述之地點相符，再與卷附臺東縣成功鎮地政事務所88年6月23日東成地二字第2425號函附現場勘測成果圖比對結果，開採位置、方向均相同，此有前開履勘筆錄及成果圖各1件在卷可稽。是認被告乙○○及黃金保於山坡地開採礦石，挖掘道路，造成水土流失，彼等2人確有前揭被訴之犯行，亦堪認定。
（二）座落臺東縣○○鎮○○段白蓮小段第406號林地，業於86年10月8日經臺東縣政府依據府農水字第168867號公告，該鎮轄內均屬山坡地，此有前開臺東縣政府函1件可參，而該地號土地適位於座落同段第399-3號土地下方，鄰近長生石礦第二採礦場，面積計18萬4千4百8平方公尺，被告乙○○明知第三採礦場並未包括在83年11月13日之展現開採計畫書及88年度施工計畫書內，竟於長生石礦之礦區開礦以後，復在長生石礦所核准之礦區範圍外，陸續開採，此有被告乙○○於偵查中自承：「87年間開採，是沿舊路開採，本來在第二採礦區，因品質不好所以到第三採礦區開採。」等語（見88年偵字第1513號偵查卷第14頁背面）在卷可稽，並有前開計畫書2份可佐。足見被告乙○○未依規定申請變更計畫書內容，擅自在○○○區○○路繼續開採，是其具有不法所有之犯意甚明。再者，被告始終辯稱該部分伊有礦業權乙節，經查，本○○○區○○○於○段第406號林地之中央位置，與鄰近長生石礦第二採礦場尚有一段距離，顯然超出礦區範圍以外甚遠，與單純越區採礦之情形相異，此有據檢察官於88年7月14日前往現場履勘之履勘筆錄1件附卷足憑，並有臺東縣成功地政事務所之土地複丈成果圖及航空攝影相片圖影本各1件可資佐證，被告所辯，顯不足採。另參諸前開複丈成果圖，本件盜採範圍之區域面積多達3萬6千2百70平方公尺，已達同段第406地號土地面積約6分之1，而長生石礦其中第一採礦場座落同段第399-1號土地面積為8千平方公尺、第二採礦場座落同段第399-3號土地面積為6千平方公尺及第三採礦場座落同段第399-2號土地面積為5千平方公尺（有各該土地登記簿謄本可稽），是其盜採區域面積竟為採礦場面積之1點9倍，若謂本件僅屬於越區採礦之舉，實難置信。至被告乙○○本院審理時辯稱，本件被查獲之地點為同段第399地號土地，係經核准之礦業用地，起訴書誤載云云，惟查前開長生石礦、富榮山區及本件採掘現場均屢經檢察官親至現場履勘，亦會同國有財產局、礦務局、水土保持局、地政事務所等主管機關人員共同在場，並函詢地政事務所測量繪製詳細之成果圖，均未見有何重複或歧異之處，衡諸上開情節，被告乙○○之任一開採地點均具有明確事證，所辯顯無足採。
（三）又被告在新港溪上游開採石礦，確實已經造成該處道路多處坍塌，亦經檢察官勘驗屬實，有履勘筆錄附卷可參（偵320卷第36頁），而以被告開採石礦之地點係在溪流上游，顯然更容易造成水土流失之情形，足證被告就在新港溪部分開採石礦確實已經造成水土流失之損害。綜據上述，被告此部分罪證明確，應予依法論科。
二、核被告乙○○，係犯水土保持法第32條第1項之擅自墾殖（採礦）造成水土流失罪、礦業法第96條第1款之違法採礦罪。被告一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反水土保持法罪處斷。被告與黃金保間有犯意聯絡以及行為分擔為共同正犯。被告乙○○本次犯行與前犯罪事實（一）所列犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又其2人利用不知情之王連發、劉振元及吳金財3人為之，係間接正犯。至於被告本次犯行其餘法律適用上之說明，詳如前述，於此不贅。被告僅拓寬原有道路，方便車輛、人員進出，則該道路並非被告所設置之工作物，無從依水土保持法第32條第5項宣告沒收。原審就被告等之行為多加論列以刑法第320條之竊盜罪，適用法律尚有違誤，詳如前述，被告上訴否認犯行，雖無可採，然原審判決既有上述違誤，自仍應予撤銷改判。
參、爰審酌被告乙○○曾因違反山坡地保育利用條例案件，經判處有期徒刑3月，緩刑2年，尚在緩刑期間，不知悔改，竟再犯相同之罪，事後又一再藉詞否認犯行甚且教唆證人進行偽證，惡性非輕，被告之犯行對於臺灣地區自然生態之影響甚鉅，對於居民之生活有具體之危害，對於居民心靈亦有不良影響，又盜採礦石之面積廣大，犯罪所生之危害甚鉅，共犯黃金保因為本案經判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定在案等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，無中華民國96年罪犯減刑條例不予減刑之情形，應減其宣告刑2分之1。被告乙○○所興建之鐵皮屋1棟如附圖所示之位置，面積161.89平方公尺，為被告違反山坡地保育利用條例第10條規定所設置之工作物，爰依同條例第34條第5項規定為宣告沒收之諭知。另按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者亦適用之，為刑法第11條前段所明定，又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第38條第1項第2款、第3項規定，以屬於犯人者為限，始得予沒收。
山坡地保育條例第34條第5項關於沒收「所使用之機具」既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，是否即應回歸刑法第38條第3項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收，自值堪深究（最高法院86年臺上字第3125號判決意旨可資參照）。本案卷內所示挖土機（型號ＰＣ200號）1部，為被告違反山坡地保育利用條例第10條規定所使用之機具，既未扣案，亦無法證明為被告乙○○所有，爰依前開判決意旨，不予宣告沒收。另被告所挖掘之道路，並無任何人工添置物品，純係就地挖掘泥土所形成之便道，應非工作物，亦毋須沒收，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條、水土保持法第32條第1項，山坡地保育利用條例第34條第5項，礦業法第96條第1款，刑法第11條、第28條、第55條、修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 97 年 12 月 11 日附錄 本判決論罪科刑法條水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。