臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第106號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 王丕衍律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服台灣臺東地方法院96年度訴字第74號，中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵緝字第7、8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯侵占罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國94年10月25日起，召集民間互助會自任會首，採內標制，會員人數、姓名、開標地點如附表所示。95年3月25日，會員乙○○以投標金額新台幣（下同）5,400元得標後，丁○○竟意圖為自己不法所有，持其於同年月26日所簽發，發票人為乙○○、面額2萬元、發票日95年3月25日之本票至少11張後，交付予王文全、蔡景和、劉淑貞及石秀媚等活會會員，並向活會會員及死會會員收取會款後，將該實際上屬於乙○○所有之合會金至少7萬8,400元侵吞入己。
二、案經台東縣警察局台東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查終結起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、被告於94年10月25日起召集系爭合會，擔任會首，會員人數、姓名、起迄時間、地點均如附表所示，95年3 月25日乙○○標取當月合會金，被告即於翌日簽發乙○○為發票人，面額均為2萬元，發票日期均為95年3月25日之本票至少11張，交付活會會員，活會會員並交付至少7萬8,400元之合會金予被告，惟被告未將該合會金交予乙○○等事實，業據被告於審理中自承不諱（見原審卷第20頁），核與證人即告訴人乙○○於審理中證述情節相符（見原審卷第38至45頁），亦與證人石秀媚、施惠聰、林聖宗、邱淑貞及陳振峰於偵查中經具結所為證述之內容均互核一致（被告及辯護人均不爭執前開證詞之證據能力，且無特別不可信之情狀，應該前開證詞有證據能力，見偵卷第36至38、40至42、45至52頁筆錄記載），復有系爭合會會單影本1 紙、以告訴人乙○○名義簽發之本票原本1 紙、影本10紙在卷可佐，堪認為真實。
二、被告否認有何不法所有意圖，辯稱：告訴人乙○○得標後，因伊與其他會員間有金錢糾紛，故未收取足額之合會金，且伊有一位與告訴人乙○○均認識之友人欠伊錢，所以伊請告訴人乙○○去向該名友人收錢以抵償全部合會金，告訴人乙○○當時有同意，然因該名友人後來也不見了，告訴人乙○○未能收到錢，也找不到伊，才提出本件告訴等語。證人即告訴人乙○○亦證述：被告一直未交付收取之合會金，伊向被告催討，被告表示要叫一位伊與被告共同認識之友人「布魯」拿錢給伊，該名友人有找過伊，說要還錢，但尚未還；被告當時有講要用「布魯」欠的錢來抵，伊說好啊，只要有錢就好了；被告與「布魯」都有找過伊，被告說如果「布魯」沒有還錢，被告也會還錢，在得標後3、4天，伊因為沒有收到錢，就打電話聯絡被告，嗣於（95年）3月底或4月初聯絡上被告，被告表示若沒有交付所收取之合會金，會先請「布魯」給錢，伊說好啊！反正有收到錢就好了，當天伊就打電話與「布魯」確認過，「布魯」說有錢的時候就會給伊，但是後來還是沒有給等語（見原審卷第42及44頁），足徵被告與告訴人乙○○之共同友人「布魯」確實有積欠被告金錢，且被告也已經徵得告訴人之同意，以其對於「布魯」之債權，抵償被告向系爭合會其他會員所收取而應交付予告訴人乙○○之合會金等情無訛。然被告將其對「布魯」之債權轉讓告訴人乙○○，以抵償其應交付之合會金，係在被告持以告訴人乙○○名義簽發之本票向活會會員收取至少7萬8,400元合會金之後，且告訴人乙○○亦係活會會員持其名義之本票向其追討債務時，始逐一收回被告交予活會會員之本票，被告既已收取部分之合會金，卻未即交付得標人乙○○而據為私用，難謂其欠缺不法所有意圖，縱其事後陳明願以債權讓與方式以代合會金之給付，並徵得告訴人乙○○事後允諾，自難以此解免其罪責。是本件事證已臻明確，被告侵占犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠新舊法比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
1.被告所犯刑法第335條第1項，有罰金之規定。修正後之刑法第33條第5 款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1,000 元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
2.刑法第41條第1 項前段易科罰金折算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元（即新臺幣300元、600元、900元）折算1日修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1 日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較必要，經比較新舊法結果，以行為時法較為有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈡按依88年4 月21日增訂公布、89年5月5日施行之民法第709
條之7之規定，會首應於每期標會後3日內代得標會員向其他會員收取會款，連同自己之會款於標會後之第4 日交付與得標會員，在未交付得標會員前，對於所代為收取之會款之喪失、毀損，除有可歸責於得標會員之事由外，會首應對得標會員負責任。是依上開新修正民法之規定，合會契約非僅存在於會首與會員個別間，而係全體會員彼此間均成立契約，且合會金係由得標會員取得，亦即合會金係得標會員之物，僅由會首代收而為暫時持有之狀態，如會首未交付予得標會員而加以挪用，即構成易持有為所有之侵占行為，應負刑法之侵占罪責。且侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，最高法院67年台上字第2662號著有判例。本件被告已持擔保之本票收取部分之合會金，卻未即交付告訴人乙○○而據為私用，故核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。爰審酌被告前無刑案紀綠，素行尚佳，及其犯罪手段暨所生危害，暨其犯罪後雖應允以債轉讓與方式彌補告訴人乙○○財產上之損失，惟告訴人乙○○迄未獲償，嗣又簽發本票交予告訴人乙○○擔保債務亦未兌付等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪之時間，係在96年4 月24日之前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑1/2，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨另以：㈠被告於94年10月25日，未得告訴人甲○○同意逕自將其列
入系爭合會會員，94年11月25日在臺東縣臺東市○○街○○○ 號，意圖為自己不法之所有，未得告訴人甲○○同意，向到場之會員訛稱業經告訴人甲○○同意而以其名義投標，用資偽造告訴人甲○○以4,100 元競標之標單，再出示該偽造之標單予到場會員而行使之，進而順利得標，足生損害於告訴人甲○○及全體活會會員。復基於意圖供行使之用之概括犯意，先為領取上開標得之合會金，於94 年11月25日晚上某時許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○ 號住處，偽造告訴人甲○○之簽名及指印，而以告訴人甲○○為發票人，偽造金額均為2萬元、發票日均為94年11 月25日之本票至少13張後，交付予乙○○、陳振峰及林聖宗（以林品盈、林品翊名義加入會員）等會員，致乙○○、陳振峰及林聖宗等會員陷於錯誤，將會款如數交付予被告，因而詐得約25萬4,400元之合會金。
㈡另會員即告訴人乙○○於95年3月25日，以投標金額5,400
元得標，被告承前概括之犯意，未經告訴人乙○○同意，於95年3月26日某時許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處，偽造告訴人乙○○之簽名及指印，而以告訴人乙○○為發票人，偽造金額均為2萬元、發票日均為95年3月25日之本票至少11張後，交付予王文全、蔡景和、劉淑貞及石秀媚等活會會員，並向活會會員及死會會員收取會款後隱避他處，而停止系爭合會。
因認被告涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、㈠行使偽造準私文書部分：
1.按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪（最高法院93年度臺上字第2258號判決意旨參照）。
2.經查，被告係徵得告訴人甲○○之同意後，始以甲○○之名義，參加由被告自任會首所召集之系爭合會，嗣告訴人甲○○並同意被告以其名義標取合會金等情，業據被告供承：伊有經過甲○○之同意，起初伊問甲○○要不要跟會，甲○○說繳不起會錢，伊即對甲○○表示以其名義跟會，若繳不起由伊來繳，後來甲○○真的沒繳會錢，均是伊在繳，故甲○○之名字才會出現在會單上，伊是借用甲○○之名義參加系爭合會；標單須填寫標息及名字，在標會之前伊已對甲○○告知要將前述月份之會標起來，因會單上是甲○○之名義，故標單上要填寫甲○○之名字；通常會首會兼二個會腳，一個先標，另一個後標，如此才得以補回之前標到會所虧損之利息等語（見原審卷第18、74及75頁），經核與證人即告訴人甲○○於原審中具結證稱：
被告有表示借用伊之名義參加被告所召集之合會，伊說好；伊有同意被告以伊之名義參加系爭合會，但當時不知道是哪一會，嗣聯絡上被告後始知悉是哪一個會；當時被告說要起一個會，名字借其使用；印象中被告在臺東不止一個會，所以當初於偵查時不曉得是哪一個會，嗣被告經通緝到案後才說：「之前我跟你提過的這個會」，伊則對被告說：「你都不出現，我怎麼知道是哪一個會」，這時才知道究係哪一個會；被告是先問要不要跟會，伊表示沒有錢沒有辦法跟，被告才開口說要借用伊之名義跟會；被告也有說要用伊之名義標會，一般來說伊答應被告標會，就不會過問被告其他事等語相符（見原審卷第63至65、67及69至71頁）。被告既係經過告訴人甲○○之同意、授權，始以告訴人甲○○之名義參加系爭合會，嗣並經告訴人甲○○之同意填寫標單標取會金，依上開說明，其行為即與偽造準私文書或行使偽造準私文書罪之構成要件有間，自難認被告有何行使偽造準私文書之犯行。
㈡詐欺取財部分：
1.按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。而所稱「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之目的，與責任要素之故意有別，屬目的犯，又詐欺案件中行為人是否具不法所有意圖，涉及行為人主觀意思，自應透過外在所顯現的客觀事實，綜合審認。再債務不履行之態樣繁多，有因當事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者，甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第339條第1項之詐欺罪，非可一概而論，端視債務人於取得款項之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖，及其所使用之方法是否為詐術，並因而使人陷於錯誤，非謂一有不履行之情形，即應論以詐欺罪責。
2.經查，被告徵得告訴人甲○○同意，借用甲○○之名參加系爭合會，並由其負責繳納該會之會款，被告為系爭合會之實際會員乙節，已如前述。而衡諸一般社會經驗，除基於特定營利計劃而以借貸方式籌集資金外，因遭逢經濟困難，基於嗣後另以其他資金償還之期待而對外週轉應急，事所恆有，倘不能積極證明被告於以告訴人甲○○名義參與合會並標取合會之初，即無意清償該會會款債務之情事者，尚難僅憑被告於標會時資力有限乙情，遽指其係基於不法所有之意圖，而有施用詐術致其他會員陷於錯誤並交付金錢之犯行。又被告徵得告訴人甲○○同意，以其名義填寫標單並因而得標，乃被告基於與其他合會會員間之合會關係所為正當權利之行使，嗣被告據此向其他合會會員收取會錢，要難遽認為詐術之行使。況按諸一般社會生活經驗，會員於參加合會後，通常乃因需款週轉始會甘於利息之損失，而預先在合會終結前標取合會金，故不能因被告日後僅清償部分會款，即陷於經濟困窘狀況而不得已停會，即認其於標會之初，即有不法所有之意圖。綜上，本件被告標取合會金後，雖因經濟困窘致迄未能完全清償會款債務，在無積極事證下，依上開判例意旨，應屬債務不履行之民事糾葛，不能即令被告負擔詐欺取財罪責。
㈢偽造有價證券部分：
1.按刑法上之偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同；其授權行為之方式，固不論是書面或口頭，明示或默示為之，均無不可；但有無經本人之授權，係以簽發當時之情形而定，如簽發當時未獲授權，縱本人事後不予追究，於其已成立之罪名，並無影響（最高法院87年度臺上字第2830號判決意旨參照）。
2.經查：⑴告訴人乙○○於偵、審中均證稱本件被告發起之合會，得
標會員皆須簽發本票擔保會款債務，其亦有收到其他已得標會員開立之本票（見他卷第25頁、原審卷第44頁）等語，可知告訴人乙○○知悉其個人於標得合會後，即須簽發本人名義之本票，以擔保日後應繳付之會款債務。且本件互助會之會員即證人施惠聰、石秀媚、邱淑貞、陳振峰、林聖宗等人於偵查中亦為相同之證述（見他卷第37至38、46至47、49、51頁），足見系爭合會得標會員簽發本票交予會首轉付予會員以擔保會款債務，乃為慣例，並為系爭合會會員所明知。告訴人乙○○固於警偵詢時陳稱並未同意被告以其名義開立本票，然乙○○亦自承其本人於95年3月25日親自參與投標並標得當月合會，即知悉本人須簽立本票擔保債務，據其於96年1月17日偵訊時證稱：「（究竟丁○○簽發你的本票？有無經過你的同意？）他有跟我說要用我的名義，我說你還欠我錢，別人標到會也不是用標的人的名義簽發本票，所以你不要用我的名字，我又沒欠你錢，我不知道這樣算不算經過我的同意。」（偵緝8號卷第8頁反面），及於原審審理時證述：「（你得標之後需要開立本票給其他會員嗎？）是需要，但是被告之前欠我錢，有幾個之前得標的人是用別人的本票給我，我說你欠我錢，我就叫被告開自己的本票給會員，被告說他會處理，被告說他很難處理，我就說別人都可以處理了，為何我的不能處理？」（原審卷第39頁）等語觀之，可見告訴人乙○○不願簽發本票，要求被告循他例辦理。然告訴人乙○○所指得標人以他人名義簽發本票，乃林秀玉借會員陳淑媛之名得標，由實際得標及取得會款之林秀玉開立本票，另有會員邱淑貞之債務人何美珠同意簽發本票代償邱淑貞會款債務之方式，藉以清償其對邱淑貞所欠債務等情，業據告訴人乙○○及被告供證在卷（他卷第25頁、原審第43頁、第76頁），故有本票發票人與得標人不符之情形，惟此乃得標人與借名之發票人協定結果，被告既因擔任系爭合會會首，對告訴人乙○○提議開立他人名義之本票擔保債務乙節，已表明難以辦理，告訴人乙○○應即開立其本人名義之本票予其他會員，則告訴人在被告要求其開立本票擔保時，回應以「不管怎樣，不要讓我有事就好，你自己去處理」等相類語詞，即有授權被告處理後續事宜之表示，且被告向其詢問簽發本票所需要之身分證字號時，告訴人乙○○雖認有所不妥，但仍將資料告知被告，更足令被告信賴已獲其授權而得開立本票與其他會員，因而被告以告訴人乙○○名義開立本票即難謂符合偽造有價證券罪之犯行。
⑵另告訴人甲○○於偵審中已證明同意被告以其名義入會，
並不再過問合會事務，且知悉合會得標者須簽發本票交予會首持向會員收取會錢之慣例（見偵緝8 號卷第15頁、原審卷第64、69、71頁），可知告訴人甲○○知悉被告日後倘以其名義標得合會，將簽發其名義之本票予會員擔保會款債務乙情，故在告訴人甲○○同意被告借其名義入會之時，應即認為其已授權被告得以其名義為起會後之相關行為，並包括簽發其名義之本票，故被告在徵得告訴人甲○○名義入會後投標暨簽發本票之行為，應不另成立偽造有價證券犯罪。公訴人雖謂告訴人甲○○與被告係好友，豈會僅因他人追討債務而貿然對被告提出告訴？又以告訴人甲○○之學經歷，豈有不知濫行告訴之法律效果而甘冒刑罰制裁之危險，而認甲○○最初告訴之情節真實可採。然告訴人甲○○係因被告經濟狀況不復以往，嗣又避不出面處理系爭合會債務，為避免會員持被告以告訴人甲○○名義簽發之本票向其追索債務，急欲撇清與系爭合會之關係，始為本案告訴乙情，已據其於偵審中證述綦詳（偵緝8號卷第15至16頁、原審卷63至66頁）。且檢察官以告訴人甲○○前後指訴情節不符，諭知將其改列為被告，並告知可能涉嫌誣告、偽證犯罪後，其仍不諱言係基於上述緣由而為本件告訴等語（見偵緝8 號卷第16頁），是難僅憑告訴人甲○○最初疑為不實指訴之情節，而論處被告偽造有價證券罪刑。
3.準此，被告既係經由告訴人乙○○與甲○○之同意或授權後，始簽發如卷附所示之本票24紙，參諸上揭判決意旨，被告之行為即不該當偽造有價證券罪之構成要件，自難認被告偽造有價證券犯行。
三、綜上所述，公訴人指訴被告所涉侵占外之罪嫌，尚乏積極證據證明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人起訴認此部分事實與被告有罪部分之事實，具有連續犯、牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、撤銷改判理由；
本件檢察官依告訴人甲○○、乙○○先前所為之指訴情節，認被告涉犯詐欺取財、行使偽造準私文書、偽造有價證券等罪，雖無理由，但就原判決對被告侵占事實部分未予論罪科刑，指摘原判決有適用法則之違誤，為有理由，應由本院撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第335條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
刑事審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者。並應於提出上訴狀後
10 日內向本院補提理由狀 (均須附繕本)
書記官 李德霞中 華 民 國 97 年 8 月 6 日附錄刑法法條中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。