臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度重上更(三)字第73號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 陳信伍律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院92年度訴字第80號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署91年度偵字第1842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴要旨以：
一、被告甲○○於民國87年間擔任臺灣臺東地方法院民事執行處書記官兼科長，負責核辦民事強制執行有關假扣押事件，係依據法令從事公務之人員。
二、緣於83年間，傑廣建設股份有限公司（以下簡稱傑廣公司）負責人馬乃林受陳近武邀約，以傑廣公司之名義，投資知本大飯店股份有限公司（以下簡稱知本公司）所興建之知本大飯店（以下簡稱知本飯店），逐步取得知本公司百分之70的股份，進而取得經營權，由陳近武自86年1月23日起擔任知本飯店董事長。惟為建造知本飯店Ａ、Ｂ、Ｃ棟建築物，於85年間向中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱農民銀行）、中央信託局及華僑銀行聯貸建築融資貸款新臺幣（下同）13億餘元；87年5月間再以裝潢知本飯店為名，向農民銀行及萬泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱萬泰商銀）貸得6億5千萬元；87年7月15日，再向萬泰商銀貸款2億元，而傑廣公司自83年起陸續向邱秀芳、乙○○、丁○○及丙○○○等人借貸1億5千5百25萬3千8百17元，於87年間由知本公司開立本票予以承擔；復積欠興建知本飯店廠商劉清郎、柯瑞宗、及彰化銀行、誠品股份有限公司等其他債權人借款逾八億餘元。
三、88年初，傑廣公司及知本公司無法償還前開各款項，傑廣公司卻未依約將知本飯店座落於臺東縣○○里鄉○○段659地號建號2403，即臺東縣太麻里鄉知本村龍泉30號之Ａ棟建築物，設定第一順位抵押權予農民銀行等聯貸銀行，而另就該建物，設定1億1千4百萬元之第一順位抵押權設定予鄭中平。公司負責人馬乃林及陳近武之後即紛紛出國逃避債務。
四、農民銀行恐再生變，於88年1月29日向法院聲請假扣押債務人知本公司所有上開秀山段659地號土地及其建號2403之地上建物，經臺東地院分88年度全字第22號及執全字第23號事件受理，由被告負責承辦後，行文臺東縣太麻里鄉地政事務所，並於同年2月1日完成查封登記。同年2月9日誠品公司以東院88執全45號，就其對知本飯店所有9百87萬3千8百23元之債權聲請假扣押系爭土地及建物；同年2月19日萬泰商銀以臺東地院88執全字第49號，就其對同飯店上開2億元中之5千萬元之債權聲請假扣押系爭土地及建物；彰化商銀於同年月30日，以臺東地院88執全98號，就其對知本飯店所有2百53萬4千4百元債權聲請假扣押系爭土地及建物，前開4件假扣押事件，均由被告承辦，並併入上開23號假扣押事件處理。
五、鄭中平則於同年4月間，聲請法院拍賣系爭土地及建物，經以88年度拍字第109號裁定，准予拍賣，同年月30日確定。
六、88年6月8日，邱秀芳、乙○○、丁○○及丙○○○委由己○○律師，就渠等上開債權中之1千萬元部分，聲請終局執行。經法院於同年月10日分88年度執字1892號，由書記官戊○○及法官王重吉承辦，經戊○○於假後返院首日即同年月14日，依強制執行法第33條規定欲合併假扣押卷執行，而開立調卷條，經王法官當日核章，向檔案室轉向被告調取上開23號卷，不料被告意圖圖得農民銀行不法之利益，對其主管之事務，藉口尚有其他假扣押事件待處理，而拒絕交出卷宗，並與農民銀行營業部授信二科之科長李建長、承辦員蔡金土即為提起上開23號假扣押事件之農民銀行代理人聯繫上情，農民銀行為避免損失擴大及取得上開系爭土地建物之第一順位抵押權，以保障放貸金額，經農銀及聯貸銀行內部會議，迅速對上開45、49及98事件之債權人彰化商銀、萬泰商銀及誠品公司及已進行拍賣程序之鄭中平，進行和解，代償知本公司對渠等之債務，受讓鄭中平第一順位之抵押權，並均於同年7月5日達成協議，除鄭中平應允不繳納執行費，使拍賣程序逕行終結外，其餘債權人並於同年7月8日與農民銀行同步遞狀，撤回渠等先前所為之假扣押聲請。被告非但未併卷處理，亦未經乙○○等執行債權人之同意，竟配合農民銀行，逕以88年7月13日東院任民執全天23字第29269號函，行文請前開地政事務所啟封系爭土地及建物，違反「辦理強制執行事件應行注意事項第18項第3款之聲請強制執行之債權人撤回其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼續有效」之規定。再通知李建長及蔡金土函文內容，二人遂於翌（14）日晨，會同代書陳秀珠在臺北搭早班飛機東來，取得上開函文代送達至太麻里地政事務所，辦理塗銷查封登記後，由陳秀珠隨即遞送預先書寫完畢之土地登記聲請書，將鄭中平第一順位抵押權讓與農民銀行，為農民銀行設定9億2千萬元之第一順位抵押權，惟因補件原因，遲至同年月17日再設定7億8千萬元第二順位抵押權登記予農民銀行。再為萬泰銀行設定2億4千萬元第三順位抵押權登記，總計設定金額達19億餘萬元，圖利農民銀行及萬泰商銀知本飯店Ａ棟建築物價值及其營收利得。
七、同年8月5日，戊○○再向被告索取前開23號卷宗，俾便併案執行，被告竟為掩飾上開圖利農銀聯貸銀行之事實，再承接前圖利之概括犯意，未逕以原自己所承辦之23號案，將前開錯誤之啟封行為撤銷，或通知債權人乙○○等人就前開之啟封行為提出異議，竟另指導所屬不諳執行程序之戊○○以所承辦之1892號事件，於88年8月5日，未經承辦法官邱新福或23號事件承辦法官劉櫂豪之核可，在戊○○不知如何撰文之情形下，逕由被告指導所屬不知情之執達員邱美慈以假扣押方式撰文，再由戊○○、被告用印，以同日東院任民執誠1892字第32958號函命太麻里地政事務所再度查封系爭執行標的，企圖製造該標的仍處於假扣押查封狀態之假象，被告另一方面為辦結乙○○等聲請清償債權之強制執行，並阻止乙○○等對該事件之異議權之行使，以維護農民銀行等之前開抵押權，除隱匿上情未通知乙○○等人外，再商請農民銀行之蔡金土及李建長，希望農民銀行能清償乙○○等所請求之1千萬元之債權以結案，經蔡金土及李建長2人將問題帶回後，被告違反乙○○等原聲請就系爭標的物強制執行之旨，亦明知農民銀行為知本公司之大債權人，農民銀行不可能積欠知本公司之債務，如有，亦不可能未就其自身對知本飯店之債權主張抵銷，竟再指示戊○○以東院88年8月6日東院任民執誠1892字第33002號執行命令發給農民銀行，在乙○○等債權人所聲請執行之1千萬元之範圍內，禁止知本公司收取對農民銀行之債權，包括融資債權及存款或為其他處分，農民銀行亦不得對知本公司清償。蔡金土因於88年8月7日，在農民銀行簽辦對乙○○等3人強制執行債權1千萬元迅速獲償終結法院案件，否則渠等第2、3、4順位抵押權（即前開抵押權）設定合法性將發生爭議。88年8月10日農民銀行召集相關聯貸銀行及聯鼎法律事務所等人員開會，農民銀行及聯貸之中央信託局及華僑銀行，在知本公司不知情之情形下，通過為知本公司代墊乙○○等3人1千萬元等債權請求款項等，以便法院終結「1892號事件」程序。乙○○等因一直未接獲法院有關執行之通知，仍於88年8月13日（星期五）中午12時許遞狀，聲明1892號事件「…就上開支付命令除1千萬元外所餘債權參與分配（即擴張執行債權額至1億5千5百25萬3千8百17元等）」，經收發室江秀蓮收文後，送交被告收受，因查知原構想「債務人當庭清償1千萬元等報結」等計畫受阻，再度抑留此聲請狀，並塗改收狀日期，而變造公文書，同日下午通知李建長、蔡金土等應即刻終結「1892號事件」，雙方約定於88年8月16日（星期一）早晨，為債權之清償，並由蔡金土隨即通知知本公司之財務經理林景仁，即當時知本公司印鑑保管者，屆時到達法院會合，以知本公司之名義出具借據予農民銀行，當日在債務人知本飯店代表人陳近武及債權人乙○○等均不知情，亦未到場之情形下，由戊○○依被告之指示，根據李建長及蔡金土所提出之農民銀行臺東分行襄理劉光賢及謝月英等所簽發之台支1千零7萬元支票，製作「債務人知本大飯店股份有限公司提出中國農民銀行臺支支票號碼ＢＥ0000000新臺幣1千零7萬元清償全部債務，請求塗銷查封登記。」之不實執行筆錄，並蓋用被告交予戊○○之偽造之「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」之印章於筆錄上，而為公務上不實之登載，法官邱新福情知為偽，而未於其上簽名。
八、戊○○旋依甲○○之指示，制作計算書分配表、88年8月16日東院任民執誠1892字第34486號函行文太麻里地政事務所將執行標的加以撤封、以清償為由，將該案報結之簽呈及東院任民執誠1892字第34796號公函（88年8月17日發文），內容為通知農民銀行、乙○○等及知本飯店，說明「本院民國88年8月6日東院任民誠字第33002號執行命令（按：即前述虛構對第3人金錢債權執行名義之命令）應予撤銷…88年度執字第1892號強制執行事件，已據債務人全償終結。」等語，均經法官邱新福當日核定。被告嗣將上開88年8月13日乙○○等聲明參與分配狀，交與戊○○收文，被告再指示戊○○簽擬「88執字1892號已全部清償，案已報結，本案未繳執行費，擬另行分案」，經法官邱新福於翌（17）日核定。並將該文轉交不知情之江秀蓮，更正收文文號為2581，於88年8月19日據以另新立88年度執字第2674號清償債務執行事件，終結上開1982號事件，確定排除乙○○等人之異議權、確保農民銀行及萬泰商銀之抵押權及損害乙○○等及其他債權人之權益。戊○○嗣於同年月20日制作執行案款發還通知書予乙○○等人，始查知上情。
九、因認被告犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款，刑法第211百11條、第213條等罪嫌。
貳、證據能力
一、證人許三全、戊○○、李建長在調查站中所為之證述，雖然是在92年刑事訴訟法修正前所為之證述，依照刑事訴訟法施行法第7條之3規定以及最高法院97年台上第1348號等判決所示見解，仍應適用修正後刑事訴訟法之規定判斷證據能力之有無。3位證人在調查站中之證述，依照刑事訴訟法第159條之2規定，並無其他較可信之特別情狀，應認無證據能力。
二、戊○○、許三全等2位證人，在台東地方法院考績會中之陳述，被告在本院審理中，同意作為證據能力（本院卷頁150），依照刑事訴訟法第159條之5，應認為具有證據能力。
三、證人許三全、戊○○、李建長在偵查中之證述，既無顯不可信之情狀，依照刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，仍具有證據能力。
四、被告對於本案其他證據之證據能力均不再爭執（本院卷頁150）。
參、得心證之理由
一、被告甲○○否認有何圖利、偽造文書等犯行，辯稱：伊於88年7月14日塗銷查封後，戊○○始向伊調取假扣押卷，為補救而再次辦理假扣押及撤銷原啟封函，東院任民執誠1892字第32958號囑託查封登記函係伊親自送至太麻里地政事務所，惟不知該函稿為何未蓋法官之印章，或許登記該公函之發交簿上有蓋法官之印章，監印室人員才用印發文，伊未偽造該公函；至於代償1千萬元之部分，伊先找知本飯店的人，後再找農民銀行人員，並由農民銀行人員告知知本公司的人來繳款，復提出支票及知本公司及其負責人之印章，1892號卷宗中88年8月16日筆錄上之知本公司及其負責人之印文，是知本飯店的人蓋的，並非伊所偽造；另乙○○、丁○○、丙○○○參與分配聲明狀上收文章之文號及日期，係收發江秀蓮所塗改，並非伊所塗改等語。
二、被告既然被起訴涉嫌圖利農民銀行，則首先應論斷農民銀行是否從被告違背法令的行為中取得不法利益。
（一）中國農民銀行原本是國營企業，係為配合國家政策所設立之銀行。在88年9月3日才改制民營銀行，改制後，仍然由財政部國庫署持有百分之47點36的股份，分別有合作金庫覆函可參（本院卷頁42、60）。農民銀行在改制後，仍然由政府持有大部分的股份，在法律性質上，雖然已經成為民營銀行，但仍然與私營企業，專以營利為目的之公司，性質上有所不同。更且在本案所起訴的犯罪事實當時，農民銀行仍然屬於國營企業，而非民營銀行。
（二）而從本案債權人彼此之間處理債務之情況而言，農民銀行與誠品公司、誠建公司在88年7月6日達成協議，同意由農民銀行代償知本公司所積欠之款項共計1千7百餘萬元，並同意撤銷假扣押，有協議書附卷可證（偵卷頁75）。而彰銀的承辦人員蔡慈真也證稱在88年6月間農民銀行發文希望能同意代償，金額是債權額的1成到3成，但因為彰銀堅持要八成，在88年7月29日沖銷入帳，清償完畢，之後即撤回假扣押，在7月14日因為還是無法設定抵押給農銀，所以到臺東來處理，當時有1位書記官、還有蔡金土、李建長以及1位萬泰銀行的人（偵卷頁80）。另外林景仁也證稱事先不知道要設定抵押的事情，是農銀與彰銀等債權人談妥之後，才要我們去蓋章，當時蓋二個章，一次是在法院外面，一次是在鄭中平辦公室，在法院蓋的部分，蔡金土表示法院有疏忽，要農銀提撥1千萬元，經請示2位老闆之後，才蓋章（偵卷頁83）。鄭中平證稱：曾經借款給知本飯店，並且設定抵押1億1千萬元，後來農民銀行來尋求代償和解，談了幾次，第2次時表示要本金加利息百分之5，農民銀行在6月份時就同意，並且簽署和解書。農民銀行很急，不知道農民銀行知悉有拍賣程序，在7月時，就確定將抵押權讓與給農民銀行（偵卷頁106）。誠品公司業務人員周建福、李智祥也證稱確實有與農民銀行和解（偵卷頁117以下）。而農民銀行在88年7月5日出具承諾書給彰化銀行（偵卷頁89），彰銀隨即具狀撤回執行以及假扣押（偵卷頁93）。顯見當時是因為農民銀行希望能確保債權，因此積極地與其他債權人洽談債權抵償的事情。農民銀行與其他債權人銀行接洽債權抵償的行為，既然是在確保其債權，自難謂獲有任何額外的不法利益。
（三）而當時農民銀行是在88年1月29日聲請假扣押查封知本飯店所有之不動產。則身為債權人銀行，積極與其他債權人銀行洽談債權抵償，並藉由撤回假扣押程序，設定抵押，以確保其債權之行為，亦難謂有任何圖得不法利益之行為。更何況，貪污治罪條例在85年修正，將圖利罪之對象限於私人，而不包含國庫，其立法意旨即在公務員認真執行職務，有利國庫，縱然有失職之處，也屬於行政懲處的問題，而不應以重刑論處。則被告在本案中的行為，既然是在確保公營農民銀行的債權，其行為是否與圖利罪之要件相當，顯有可疑，而有待其他證據補強，以資認定，期免僅因執行職務上的疏失，遽論重典，違反貪污治罪之本旨。
三、從被告辦理本件假扣押、撤回假扣押等案的經過情形而言。
（一）88年1月29日農民銀行聲請假扣押。
2月1日完成查封登記4月間鄭中平聲請拍賣抵押物裁定6月8日邱秀芳等人聲請終局執行6月14日書記官戊○○調卷執行6月9日到17日被告出國旅遊7月5日農民銀行與其他債權人成立和解7月8日農民銀行與其他債權人撤回假扣押之聲請7月13日被告發函啟封7月16日由陳秀珠送件辦理設定抵押給農民銀行等三
家行庫8月4日戊○○再度調卷8月5日戊○○發文查封系爭建物8月10日農民銀行等行庫同意代墊清償乙○○聲請執行之一
千萬元債權8月16日和解的執行筆錄以上經過分別有前開調閱的臺東地院執行卷宗可稽。
（二）從以上案件處理之經過而言，農民銀行聲請假扣押，查封不動產之後，6月8日既然已經有債權人聲請終局執行，則假扣押程序與終局執行程序競合，法院理應進行終局執行程序，不能再進行假扣押程序，當然也不能再以假扣押債權人撤回執行為理由，啟封已經進入終局執行之不動產。
（三）但由於分案上的關係，各法院對於保全程序以及終局執行，均分由不同執行處股別處理，只有當保全程序或者是終局執行程序之債務人為同一人時，法院才會分案給同一股書記官辦理。因此當假扣押保全程序執行查封完畢報結之後，其他債權人欲聲請強制執行時，必須調卷執行。而在調卷執行時，由於執行標的範圍之不同、保全程序撤銷、撤回執行等等問題，為了避免作業聯繫上的困擾，因此司法院製頒有「地方法院民事執行處併案調卷及囑託執行參考要點」，要求無論是調卷執行之書記官或者是受調卷執行之書記官，均必須確實在卷面上記載執行狀況。
（四）由於分案上的問題，所以本案在邱秀芳等人聲請終局執行時，該案即分給另外一位承辦書記官戊○○辦理。則按照前述規定，李書記官承辦之後，應立即調卷執行。調卷時，據書記官李良基證稱：調卷通常都必須用調卷條，而且會在卷面註明調何卷執行，調卷條在還卷時就撕毀（偵卷頁41）。執達員許三全也證稱：有在88執1892卷面上書寫
88 執全23，因為當時書記官不在，所以註明要調卷，調卷是書記官的職權，不會交給執達員處理，當時戊○○有說調不到卷，時間約有二週，戊○○說科長表示還要追加查封（偵卷頁42以下）。則依照情理以及法令規定，戊○○書記官如果依規定調卷執行，則卷宗不在被告保管中，被告既無卷宗，也無從辦理撤回假扣押程序。因此本案的問題就發生在究竟戊○○書記官，有沒有向被告調卷執行？如果有，被告又為何能拒絕將卷宗交給戊○○書記官？
（五）根據前述案件進行情形，被告承辦的假扣押案件，88年2月1日完成查封登記之後，案件已經處理完畢，理應將卷宗歸入檔案室，但是台東地院檔案室呂宏陽證稱：調卷通常都是1、2天內調到卷，執行處通常都很緊急，如果沒有調到卷，就請工友將調卷調退回給書記官，本件因為沒有歸檔，所以無法調卷（偵卷頁61以下）。被告也承認卷宗一直到在被告保管之中，但被告之所以持續保管卷宗，係因為該案陸續有其他案件併入執行，而假扣押債權人也陸續追加執行標的物。先是農民銀行在88年2月20日追加執行、3月15日又再追加執行。誠品公司在88年2月19日也聲請假扣押，分88年度執全字第45號卷後，併入被告承辦的案件中執行。接著萬泰銀行於88年2月22日聲請假扣押，分88年度執全字第45號卷後，併入被告承辦之案件中執行。此均有各該案件之卷宗封面以及執行聲請狀為證（本院卷頁153以下）。
（六）卷宗既然在被告保管中，戊○○書記官為了調卷執行，在檔案室退回調卷條後，戊○○書記官理應再以調卷條向被告調卷執行，但根據李書記官提出的調卷條（本院卷頁105），卻只有88年6月14日，戊○○書記官向檔案室調卷的調卷條，並沒有向被告調卷的調卷條。而該調閱的時間正巧在被告請假出國的期間。則如果戊○○書記官確實以調卷條向被告調卷，被告當無拒絕之理由。因此當時戊○○書記官是否有在檔案室退回調卷條之後，再向被告調卷，尚有可疑之處。
（七）被告一再否認戊○○調卷執行，而證人戊○○於檢察官偵查中及原審審理時，雖陳述及具結證稱確於被告塗銷本件假扣押之查封登記前，向被告調卷；惟對於調卷之時間點，證人戊○○於91年8月29日臺東地院91年第4次考績委員會會議時陳稱：「（問：李書記官你於6月14日向檔案室調卷，檔案室回覆本卷尚未歸檔，你於何時再向王科長調卷？當時調卷單置於何處？）向檔案室調不著後，當日即再向王科長調卷，當時王科長稱該案尚有其他案件待併所以未即時將該卷借調給我，但該調卷單已先行交給王科長。」。於91年9月18日檢察官訊問時具結供述：「我先向檔案室調卷，調卷條上的章是6月14日。檔案室呂宏陽在調卷條上寫『未』表示未歸檔，我請民事執行工友去調的。工友退還調卷條給我。我改向科長即天股調。」（見偵卷3第40頁）。於91年12月3日台東地院考績會會議時亦陳述：「我休假回來，88年6月14日就馬上去調。我當時以為時間已久，就向檔案室調，但沒有調到，因為王科長在辦假扣押案件，我就拿調卷條向他調。」（偵卷7第194頁背面之談話紀錄）。惟於原審審理時改稱：「我向被告調卷的時間是21日。」（原審卷第217頁）。對於調卷時間，證述前後不一，其證詞已難遽採。至於向被告要回調卷條之時間，證人戊○○先陳稱：「（問：有無再向王科長追問該案件進行情形？）當時確實有向王科長調卷，惟未再追問進行情形，再次向王科長調卷時，本案已塗銷查封登記，約兩天後始向科長要回調單。」（見91年8月29日臺東地院91年第4次考績委員會會議紀錄）。原審審理時則具結供稱：「是在製作完分配表之後領款之前才拿回調卷條。」（見原審卷第217頁）。證人戊○○對於向被告調卷之時間，先前均供稱係88年6月14日，惟事後於原審審理時卻改稱係88年6月21日，其供述前後不一，且時間差距長達7日，而對於取回調卷條之時間，亦前後陳述不一；而是否調卷乙事，係釐清證人戊○○與被告責任之主要關鍵，就此重要關鍵事項，證人戊○○之證詞卻前後不一，其證詞的證明力，自有可疑。而且戊○○書記官所陳述調卷的時間，一開始都說是在休假後回來馬上就調卷，時間是88年6月14日，但後來發覺被告在6月9日到6月17日間，方又改稱是在21日請假。則由於戊○○書記官的證詞事關重大，以此前後不一之說詞，顯難十足確認被告知道調卷而且拒絕。
（八）戊○○書記官雖另提出調卷條原本一紙為證，且該調卷條原本經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定未發現有塗改、刮擦、複筆之變造痕跡，此有該局93年12月5日刑鑑字第0930213424號鑑驗通知書1份在卷可稽，而該調卷條上以紅色鉛字筆註記「未」字，顯示證人戊○○確曾以該調卷條向檔案室調88年度執全字第23號卷宗，因上開卷宗尚未歸檔，故檔案室人員於調卷條上註記「未」字後，將調卷條退還證人戊○○，惟該調卷條上僅蓋用庭長王重吉及證人戊○○之職章，並無被告之印文或其他註記資料，證人戊○○供稱其係先將調卷條交給被告，被告並未將卷交給她，後被告逕行塗銷假扣押之查封登記，才將調卷條要回來，但依一般調卷之程序，應係於調到卷之同時，才將調卷條交給對方收執，作為調卷之憑據，以釐清調卷股與被調卷股之責任，而證人戊○○卻在未調到卷之情形下，即把調卷條先交給對方，且事隔多日後，仍未收到被告交付之卷宗，竟未向被告催討，此實與一般調卷作業程序有違，是尚難僅以證人戊○○持有上開調卷條乙節，即遽認其確曾向被告調卷。尤其王重吉庭長所承辦民事執行之業務，於88年6月15日以院令通報由邱新福庭長接辦，該院令並溯自同年月14日生效，此有臺東地院院令通報影本1份存卷可佐；而卷附證人戊○○所提出之調卷條，係由王重吉庭長於88年6月14日核章，證人戊○○若係於88年6月21日向被告調卷，因當時執行處之庭長已更換為邱新福庭長，理應重新開立調卷條，並請邱新福庭長核章後，始能依正當程序調卷，惟證人戊○○所持有前開調卷條，並未經承辦庭長核章，自無法於88年6月21日持該調卷條調卷，是不得僅憑該調卷條認定證人戊○○必有向被告調卷之事實。
（九）從上以證據，雖然無法完全確認究竟戊○○書記官有無在撤回假扣押執行之前，向被告調閱假扣押卷。但是足以認定被告可能知道戊○○書記官調卷事實的證據，卻只有戊○○書記官前後不一的證述，而無其他證據足以佐證，則此項事實，揆諸證據裁判主義，實難認定被告確有得知調卷又拒絕調卷的違法行為。
四、再從被告發覺啟封可能有誤之後，所採取的補救行為判斷：
（一）被告在啟封後，發覺已經有債權人聲請終局執行，被告立即進行必要的補救措施。證人李建長於原審審理時具結供稱：「（問：當時被告跟你說電話的內容，在電話中告訴你何事？）就我記憶所及他是說設定抵押的問題，在他給我們發啟封函之前，就已經有人調假扣押卷拍賣，他們不應該發此一啟封函，他說這個問題很嚴重，如果這個問題沒有解決，我們所設定的抵押權有問題，他說他很急，晚上都睡不著，急的要跳樓。」等語（原審卷一第156頁）。證人蔡金土於原審審理時亦具結證述：「電話是我們科長接的，後來我有聽科長說被告說他弄錯了。我們來到臺東之後，被告說他要跳樓，他都睡不著。」等語（見原審卷一第169頁）。證人戊○○亦於檢察官偵查中具結陳述：「當天（指88年8月16日）早上王科長坐不住，他跟我講他有聯絡詢問銀行的人拿錢過來，他一直很緊張錢還沒有拿來，88年8月16日以前，王科長有告訴我銀行的人還要開會，88年8月16日早上他向我表示銀行的人已經下來了，我感覺他那天很緊張」等語（見偵卷五第21頁）。足證被告於發覺啟封有誤之後，心情相當緊張驚慌，急欲補救錯誤。而非事先已準備妥當，從容不迫應付一切狀況，則如果被告是與農民銀行等人串謀假借啟封方式，讓農民銀行取得設定抵押之不法利益，則被告已經遂行其犯罪，豈有反而告訴農民銀行談到啟封有誤，並希望農民銀行能謀求補救方式之必要。益徵被告應無圖謀農民銀行等不法利益之動機。
（二）再參以中央信託局88年8月27日常務理事會議紀錄「討論第4案」內載稱：「㈡88年8月6日，主辦行（指農民銀行）接獲臺東地院民事執行處急電告知：因該院作業有誤，
88 年6月9日知本大飯店債權人乙○○等3人就知本大飯店公司積欠彼等1.5億元其中之1千萬元已向該院聲請拍賣知本飯店渡假村Ａ棟建物，除非乙○○等3人強制執行債權1千萬元能迅速獲償，否則農銀於88年7月14日辦理之2、3、4順位抵押權設定，合法性將發生爭議，．．．」；及中央信託局信託處承辦人於88年8月13日之內部簽呈載稱：「如不設法迅速解決可能產生之後果：㈠台東地院為彌補作業錯誤，可能發函太麻里地政事務所，撤銷先前撤封函（即塗銷查封登記函），太麻里地政事務所會依據該函註銷農銀抵押權設定，則Ａ棟建物設定情形恢復原狀，聯貸銀行原預期Ａ棟建物設定後可增加約1.8億受償額將會落空。聯貸銀行雖可以法院作業疏失，致銀行信賴地政事務所之登記，起訴主張抵押權設定，但似無勝訴把握，如銀行團敗訴或可就所生損害聲請國家賠償，惟第2、3、4順位抵押權勢必難以維持」，有檢察官於偵查中向中央信託局所調取之前開案卷影本可稽（見偵他字卷㈥第124頁及同上卷第129頁起）。而上開內容係見於本件案發前即已作成之「88年8月27日中央信託局常務理事會會議紀錄」及88年8月13日中央信託局信託處承辦人內部簽呈，且依其記載之形式觀之，其作成之程序甚為嚴謹，參與討論之各行庫人員甚多，主持人為中國農民銀行經理鄭漢基、中信局信託處賴健一副理等二位、華僑銀行營業部戴協理等三位以及農民銀行營業部鄭漢基經理等人（見同上卷第122至136頁、本院更二審卷頁74），顯非臨訟所能虛構，其內容之真實性無可置疑。故臺灣臺東地方法院係至88年8月6日始以電話告知農民銀行，該院塗銷查封登記係出於法院作業之錯誤，並商請農民銀行出面說服包括中央信託局在內之多家聯貸銀行同意提撥1千零7萬元（其中7萬元係執行費）供債務人知本大飯店清償乙○○等人1千萬元，以彌補乙○○等因查封登記塗銷致未能於該執行程序受償之損害，並藉此保障農民銀行等債權人銀行於上開查封登記塗銷後所設定之抵押權設定登記。嗣經包括中央信託局在內之銀行團審慎評估後，認為此舉對債權人銀行有利，始撥款由農民銀行承辦人李建長、蔡金土等人於88年8月16日攜款前往臺灣臺東地方法院辦理上開1千萬元之清償作業，由被告及戊○○作成知本大飯店清償債務1千萬元之執行筆錄，並將上開1千萬元案款入帳。更足以認定被告的確在發覺有誤之後，立即採取必要的緊急補救措施。
（三）被告除了要求農民銀行採取補救措施之外，還立即發公文，希望能撤銷啟封的行為。被告在審理中陳稱由於啟封錯誤之後，帶著公文前往太麻里地政事務所要求塗銷啟封，但地政事務所人員表示因為已經設定抵押，無法再塗銷啟封，拒收公文（本院更一審卷第32、50頁）。而太麻里地政事務所承辦人員羅美花在偵查中證稱：8月5日當天下午5點，承辦人許順明說有急件公文，要求晚1點下班，負責收文，後來有一為中年男子在快下班的時候把公文送來，只有1件公文，因為時間已經超過電腦關機時間，所以把公文登8月6日簿，當時許順明也在，送公文的人只有1位（偵卷第36頁背面以下）。再根據地政事務所查封登記簿（偵卷第53頁）的確記載8月6日收文查封登記，編號是2195。顯見被告確實有拿的撤銷啟封公文，前往地政事務所，希望能撤銷啟封。
（四）綜上證據，足以認定被告事後確實採取補救行為，希望能將啟封的不動產回復為查封之狀態。也希望債權人銀行能配合，補救終局執行債權人之利益等等。則如果被告是意圖讓農民銀行等債權人得到不法利益，豈有由被告1人獨自面對債權人銀行，還要自己帶著公文到地政事務所撤銷啟封之理。
五、關於被告涉嫌偽造臺灣臺東地方法院執誠1982字第32958號囑託查封登記函部分：
（一）法院民事執行處所辦理之強制執行業務涉及當事人財產上之直接利益，責任極為重大，但因業務性質甚為繁瑣，故偶有疏漏之情形發生，而執行處之各級同仁於錯誤發生後，彼此同心協力，採取權責範圍內之必要措施，避免損害擴大，並維護當事人之權益，俾免導致國家賠償責任，此乃本院職務上已知之事實。
（二）本案之發生係出於被告或戊○○之疏失，相關承辦股書記官（被告及戊○○）聯手採取必要之補救措施，與常情不悖。本案之過失不論在被告或戊○○，就業務關係及彼此基於同事互助之情誼，均不可能置身事外，原審依據被告（天股）執達員邱美慈的證詞，認定戊○○有參與其事而認定被告並未偽造該查封登記函，不違常情。
（三）再參以被告當時係擔任民事執行處科長，負有綜合執行處行政事務之職，就執行處業務之疏失，與相關書記官聯手採取補救措施，而特意避免法官、庭長知悉，故未於一發生事故即告知之情形，亦非少見，蓋同事間相互幫忙或互為掩飾，以避免疏失擴大或事後承擔行政責任均有可能，故如上開所述，戊○○或為推卸其責任，事後始終否認於88年8月5日始向被告調卷，然本院依上開所述之情節，亦無法認定被告於88年8月5日前即已知確有上開調卷資料，故被告當無偽造查封登記函之必要及可能。
（四）況戊○○之執達員許三全於調查站應訊時亦明白陳稱：戊○○有告訴伊說甲○○叫她趕辦東院民誠1892字第32958號函再對系爭標的物辦理查封登記，以作為補救（見偵查卷㈢第102頁反面、第104頁反面），嗣後許三全於檢察官複訊時亦為相同之供述（見偵查卷㈢第126頁正面）。本院認為戊○○事後擔心受到本案拖累而否認參與其事之可能性不能完全排除，本諸罪疑唯輕之原則，應為有利於被告之認定。至戊○○就本件業經多次傳訊，且其所述先後不一，縱再傳訊戊○○針對證人許三全供述之傳聞事實再次予以訊問，既無益於事實真相之釐清，且此部分事實亦經戊○○多次證述，本院審酌再三，認應就證人許三全證述內容，並參照戊○○先前供述為判斷即足，尚無重覆傳訊戊○○與證人許三全對質並予以辯明之必要，附予敘明。
（五）又被告及戊○○係相關強制執行事件之承辦書記官，制作囑託查封登記函本屬渠等之權責，即使檢察官上訴意旨指該公文未經法官判行一節屬實（被告已經否認），亦屬是否應負行政責任之問題，不能據此遽認被告犯偽造公文書罪。
（六）被告係於發現查封登記塗銷之錯誤後，迅速採取第2次查封之作為，以謀補救，此第2次查封之行為，既係為避免損害繼續擴大而為（避免財產被債務人處分或再繼續設定其他抵押權），並無對他人或公眾發生任何損害之可能，就此而論，亦無成立偽造公文書罪之餘地。
（七）且如前所述，本件債務人知本飯店既已在88年8月16日針對乙○○之債權1千萬元加執行費7萬元全部清償，縱使農民銀行於取得塗銷查封登記函同時，即辦理抵押權讓與及其他順位抵押權設定登記，亦無損於乙○○等人之執行債權。況上開抵押權設定時間係在乙○○88年6月10日聲請強制執行後，依最高法院50年台上字第2087號判例所示，該設定抵押權之行為並無礙乙○○等人之強制執行效力，故對其債權亦不會造成損害。
六、關於被告涉嫌製作不實筆錄、蓋用偽造之「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」之印章於筆錄上而為公務上不實登載部分：
（一）88年8月16日執行筆錄上的「知本大飯店股份有限公司」及「陳近武」印文經送交法務部調查局鑑定並非偽造，知本大飯店經理林景仁亦於檢察官偵查時坦承農民銀行承辦人員有告知農民銀行代知本大飯店償還乙○○等人1千萬元債務，伊係經過老闆同意並授權後，才於88年8月16日當天攜帶公司和大小章到臺灣臺東地方法院與李建長、蔡金土碰面，並配合在相關文件上蓋章等情，故上開筆錄上所蓋用之印文即使並非知本大飯店經理林景仁在筆錄制作當場所親蓋，亦係由林景仁同意授權提供使用甚明。
（二）又農民銀行雖同意代知本大飯店償還乙○○等人1千萬元之債務，惟事實上知本大飯店已另行出具借據予農民銀行，此經證人林景仁於原審證稱明確，是上開1千零7萬元支票雖係由農民銀行承辦人員李建長、蔡金土當場提出交由法院收受，實際上亦僅係農民銀行承辦人員代知本大飯店提出1千零7萬元支票，以償還乙○○等人1千萬元之債務而已，自應認係知本大飯店自行清償，而非農民銀行代償。故上開執行筆錄上記載：「債務人知本大飯店股份有限公司提出中國農民銀行台支支票號碼BE0000000新臺幣1千零7萬元清償全部債務，請求塗銷查封登記。」等內容，亦無登載不實之情形。至於嗣後在乙○○等已經於88年8月13日就其他債權聲明參與分配（未繳執行費）之情形下，被告及戊○○是否仍得以債務人知本大飯店已經清償乙○○等3人上開1千萬元債務，而將本件執行程序予以報結，再將上述88年8月13日參與分配狀另行分案，係屬行政上之處置是否得當之問題，與是否登載不實無關。原審判決此部分無罪，亦無不當。
七、關於被告涉嫌擅自塗改乙○○、丁○○、丙○○○參與分配聲明狀上收文章文號及日期而變造公文書部分：
（一）證人即臺灣臺東地方法院收發江秀蓮於調查站詢問、檢察官偵查及原審審理時所供述之日期雖不完全一致（見偵查卷㈢第88至96頁、原審卷第144至156頁），但乙○○等88年8月13日參與分配狀上收文日期及文號確係由伊經手更改之基本事實則無二致，衡情自非不可採信。證人及接替被告擔任執行科科長之賴正發亦於原審供稱：狀紙收文後，如果法官批示改送分案，是要退回收發重新改流水號鍵入資料，執行科分案人員才能分案等語，益見乙○○等88年8月13日參與分配狀上收文日期及文號確係由江秀蓮經手更改。
（二）又上開公文經江秀蓮修正後之日期為「15」日（星期日），該日仍在農民銀行提供1千零7萬元清償乙○○等3人債務日期（16日）亦即被告戊○○制作清償執行筆錄之前，此日期記載之變動（由13日變更為15日），就被告或戊○○所應擔負之執行疏失責任而言，此項更動並無任何實益，於乙○○等人參與分配之權利亦不生任何影響，如果被告有意藉上揭日期之更改達成一定之目的，又豈會作此無謂之修改？又狀紙本係收狀後始送由法官批示，是江秀蓮修正後之收狀日期仍在庭長邱新福批示送分新案之88年8月17日之前，亦無不合。至於江秀蓮改分新案何以必須更改收狀日期，其已供稱因庭長邱新福已批示分新案，因此伊才開始將原來已蓋印的收文章戳記中的相關資料作逐一修正，其中包括將原因舊案而寫『執狀』字改為Ｐ字；原來因舊案所填的文號2556號要改為新案文號，因此又塗改修正為2581號，因16日新編案號之文號係電腦編號，所以日期要修正為16日等語，足認收狀日期及編號之更正，係江秀蓮依庭長送分新案之批示所為，無何變造公文書可言。
（三）證人江秀蓮既已於原審審理時到庭接受檢察官及辯護人充分之詰問，核無再予訊問之必要。
八、又農民銀行承辦人員代知本大飯店提出1千零7萬元支票，以償還乙○○等人1千萬元之債務後，前開1892號強制執行事件之債權人乙○○等人原先聲請強制執行之1千萬元債權，即已受償。而乙○○等人雖於88年8月13日狀請擴張強制執行之債權金額，惟就擴張執行金額部分，並未繳納執行費，依法即不得參予分配，是戊○○依被告指示，於該聲明書上簽擬：「88執字第1892號已全部清償，案已報結」，及另簽寫「本院88年度民執字第1892號清償債務強制執行事件於88年8月16日經全償在案，擬請依司法院所頒民刑事案件編號計數分案報結實施要點第45條第1款准予報結」之簽呈，亦無不實登載之問題。
九、至檢察官起訴被告「明知農民銀行為知本飯店債權人，不可能積欠知本飯店債務，竟再指示戊○○在88年8月6日以本院任民執誠1892字第33002號核發第3人扣押命令及撤銷該命令等部分」認涉犯刑法第216條之行使第213條公務員登載不實文書罪部分：
（一）農民銀行雖為知本飯店之債權人，然非謂農民銀行不得再借款給知本飯店，本件因有如上開所述，戊○○發現債務人知本大飯店於88年7月14日再提供建號2403號之建物供農民銀行重新設定抵押權，顯示農銀有再借款給知本飯店之情形，故戊○○依強制執行法第115條規定，請法官邱新福核准發文，並由戊○○親自送達農民銀行，此有送達證書影本附卷可參，此部分並無證據證明係被告所為或指示戊○○所為，自難認有使公務員登載不實之情形。
（二）萬泰銀行部分交郵局送達，亦無法證明係被告指示或所為，蓋該命令係戊○○所承辦之88執誠字第1892號債權行使執行權，內容係依債權人邱秀等請求執行金額在1千萬元範圍內扣押，且又扣到存款，故並無不實之情形，尚無法因扣押金額不足債權額全部即認登載不實。
肆、結論
一、綜上所述，依據本案全部卷證資料，顯然不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審為被告無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 邱廣譽