臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度重上更(六)字第52號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 簡燦賢律師上 訴 人即 被 告 庚○指定辯護人 吳漢成律師上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國85年6月12日84年度訴字第115號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署83年度偵字第427、1289、1607號），提起上訴，最高法院第六次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、庚○部分撤銷。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑十年，褫奪公權五年。所得財物新台幣四百萬元，應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
庚○無罪。
事 實
一、戊○○原為台東市市民代表會（下稱市代會）主席，民國79年戊○○擔任市代會主席期間，台東市公所擬將坐落台東市○○段25之54號地號市有土地提供建商出資合建大樓，擬定「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」，於80年2月21日提交市代會通過。戊○○擔任該綜合大樓興建委員會副主任委員，對該綜合市場之招標及興建，負有評審及監督權責，且參與整個興建發包作業，係依據法令從事公務之人員。
二、詎戊○○於擬定上開計劃之初，認有利可圖，竟基於違背職務之犯意，於市代會通過開發案前，即透過熟識之陳輝龍，認識在屏東縣經營金又樺開發建設有限公司（下稱金又樺公司）之丙○○○，經與丙○○○洽談後，丙○○○亦認該開發案有利可圖，允諾給予戊○○一定報酬，隨即召集胡邱樑、張英松、邱榮賢、葉純津、李明泉、游根旺、鄭梨、藍陳素琴、林萬同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等人共同集資，仍以金又樺公司名義，由丙○○○主導參與投標。又為確保金又樺公司得標及符合形式上多家廠商競標之規定，丙○○○商得股東之一之胡邱樑提出設在屏東縣之同總建設股份有限公司（下稱同總公司）之牌照，及向訴外人鄭大義借得聯協建設股份有限公司（下稱聯協公司）牌照，連同金又樺公司共3張牌照參與投標。又為利於金又樺公司取得投標之有利地位，戊○○將上開草案文件交給丙○○○，丙○○○即與其公司經理王金池於80年7月間，至臺東市勘查上開綜合大樓土地，委人作先期規劃及設計，隨即完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交由臺東市長庚○（無罪理由後敘）轉給建設課長呂阿玉（已死亡，另為公訴不受理判決）供其製作綜合市場大樓之興建藍圖之參考。
三、80年12月間，綜合大樓興建案公告招標，臺東市○○○○段標審查，戊○○為使金又樺公司得標，於80年12月28日興建委員會進行第2階段資格審查會前，即利用其為市代會主席兼興建委員會副主任委員之身分，要求興建委員余梅香支持金又樺公司，依其所交付之紙條上分數評分，並交付裝有20萬元之一包東西給余梅香，余梅香雖予退回，仍於80年12月28日興建委員會第2階段資格審查會時，依戊○○之要求，給予金又樺公司最高分數。經立刻評審後，果然僅金又樺及同總、聯協3家公司及格，得以參加正式標，而排除其他投標廠商之資格。最後於81年2月15日由金又樺公司以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日與台東市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書，取得興建綜合大樓之權利。
四、戊○○於金又樺公司得標後，對於上開違背職務之行為，先後於81年4月6日及同年月20日，收受丙○○○所交付2張各200萬元之支票共400萬元之賄款。
五、案經法務部調查局台東縣調查站移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查本件共同被告或證人丙○○○、王金池、陳輝龍、余梅香於偵查中之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力，本院審酌其等之證述並無顯有不可信之情況，均應認有證據能力。
貳、被告戊○○部分
一、訊據被告戊○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊於台東市綜合市場大樓之興建過程中，並無任何不法之行為；伊所收受2張各200萬元之支票共400萬元係丙○○○交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款云云。
二、經查：
（一）戊○○原為台東市市代會主席，民國79年戊○○擔任市代會主席期間，台東市公所擬將坐落台東市○○段25之54號地號市有土地提供建商出資合建大樓，擬定「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」，於80年2月21日提交市代會通過。戊○○擔任該綜合大樓興建委員會副主任委員，對該綜合市場之招標及興建，負有評審及監督權責，且參與整個興建發包作業，係依據法令從事公務之人員等情，為被告戊○○所不爭執，且有上開綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案在卷足憑。
（二）證人丙○○○於偵查中供述台東市綜合大樓是陳輝龍介紹投資，並稱伊看過調查站之筆錄，調查站之筆錄是實在的（偵二卷第23-36、121-128頁。調查筆錄略以：80年春節前由陳輝龍介紹認識戊○○，戊○○提供投資綜合市場大樓的資訊，伊與其公司經理王金池於80年7月間，至臺東勘查現場及評估，戊○○表示台東市代會已審議通過綜合市場獎勵民間投資計畫，並將計畫送台東縣政府核備通過在案，戊○○並提供會議案資料給伊看，伊認為有投資利益，於是找了胡邱樑、張英松、邱榮賢、葉純津、李明泉、游根旺、鄭梨、藍陳素琴、林萬同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等人共同合夥投資。伊為了得標，由胡邱樑提出同總公司，另外伊向朋友鄭大義借得聯協公司，連同伊的金又樺公司3張牌照參與投標。）
（三）證人王金池於偵查中供述伊曾在金又樺公司任職，台東市綜合大樓投資計劃書係伊所寫的，於80年底、81年初所完成，同總公司為胡邱樑之關係企業，而胡邱樑在金又樺公司有投資臺東市綜合大樓，聯協公司在臺東未投資，係受丙○○○指示領聯協公司之工程標等語；並稱伊看過調查站之筆錄，調查站之筆錄是實在的（偵一卷第177-184頁。調查筆錄略以：伊於79年間至金又樺公司擔任工務等職，80年7月由董事長丙○○○帶伊至臺東市，表示公司準備投資興建系爭綜合市場大樓計劃，當時做市場調查及評估投資利益，並與有意開發之股東張英松、胡邱樑等聯繫投資事宜，伊於80年12月完成「投資興建臺東市綜合市場大樓計劃書」，80年9月即先委託設計師規劃設計，至簽約完，因與丙○○○有不愉快，故離開公司。係在公告及投標前即先至臺東做市場調查及評估，同總及聯協2家公司均係丙○○○借牌投標，其中之同總公司為胡邱樑關係企業，且同總公司之投標信封、招標資格甄選預審表、聯協公司之授權書、內部文件等均為伊所寫，均係丙○○○拿資料要伊填寫，但3家公司章及私章均係丙○○○自己蓋章。開標時係在市長室，由伊與丙○○○2人參加，領招標簡章時，伊替聯協公司領標，張英松替同總公司領標，丙○○○自己領金又樺公司的標。）
（四）證人陳輝龍於偵查中經檢察官命法警陳榮泉當庭朗讀其在臺東調查站之筆錄後，表示伊在調查站之筆錄實在（偵一卷第156-158、161、162頁。調查筆錄略以：金又樺公司得標後，伊受丙○○○之邀，擔任臺東分公司經理，但不實際負責業務，僅做現場監工，真正業務之執行由王金池負責。金又樺公司欲投標興建台東市綜合大樓投資案，找投標廠商及借牌均由王金池負責，公司實際股東屏東有胡邱樑、丙○○○，臺東有張英松、邱榮賢及葉純津共5人。伊不太清楚王金池借用那幾家牌投標，但知共3家，全部是屏東的廠商，就是最後有資格參加正式標的3家建設公司。）
（五）證人余梅香於偵查中證稱：「（妳是綜合大樓興建委員之一？）是」、「（是否有人在審查資格標時投給金又樺？）有，是戊○○拿一張單子給我，叫我照上面分數寫，上面有分數，金又樺分數比較高。隔了十幾天在市代會主席辦公室，拿了一包錢，打開看是20萬，我不要，他說每人都有，當時很多人在場，他就放在我皮包，隔了一個星期左右，不到一星期，我把錢送去他家還給他。」、「（他送那一包20萬有說是誰的，說是金又樺老闆給的。」、「（知不知道其他人有無收到錢？）其他人一定有，事情爆發後，戊○○來說不要講，事後會補償妳。」等語（85年他字第38號卷第8頁）。又於本院更五審證稱：伊有參與興建委員會，係委員之一，亦有參與在臺東市公所會議室舉行之資格標審核，全體委員都出席，當時資料放在桌上給委員，怎麼變更我不知道，變更過程我們完全不知道，我們只是根據他們給委員的資料審查，真正的主辦人是何人我不知道。並不知評分標準的變更，僅係根據看到的資料審查。亦不知道原來的評分標準如何。當時他們之前討論的過程我並不清楚，他們在會議上提出這個變更案的時候，只要是為台東市的繁榮我都贊成，因為這個案子還要送代表會通過。當時大家有互相看後再填，因我們對此不太懂，也覺得很惶恐。當時填富有（即金又樺公司）最高分數，係受到戊○○的影響，戊○○在開會前即拜託伊，要伊支持富有。伊於偵查中之供述實在，當時確供稱戊○○有拿一張紙給伊，要伊按照該紙條上的分數打，因為當時距事發時間比較近，所以記得比較清楚。而卷附之剪報資料，除記載「綁架」部分比較誇大外，其他都是實在的。戊○○確實有拿一包東西給伊，裡面是20萬元，因為他有拜託伊支持金又樺公司，所以給了20萬元。偵查筆錄中說戊○○說每個興建委員均有20萬元都是實在的等語。並於檢察官提示偵查筆錄，詰以：「妳後來有將20萬元退還給戊○○，妳是當場退給他還是一個星期後退還？」時，補稱：「是的，我當場就拒絕並退還給他，在隔了1個星期後他又到我家拿20萬元要給我，我再退還給他」等語（本院更五卷第119-125頁）。
（六）80年12月間，綜合大樓興建案公告招標，臺東市○○○○段標審查，80年12月28日興建委員會進行第2階段資格審查會評審結果，僅金又樺及同總、聯協3家公司及格，得以參加正式標，最後於81年2月15日由金又樺公司以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日與台東市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書，取得興建綜合大樓之權利。嗣戊○○先後於81年4月6日及同年月20日，收受丙○○○所交付2張各200萬元之支票共400萬元之款項等情，為被告戊○○所不爭執，且有卷附之會議記錄、合約書（原審卷一第207-208頁；偵一卷第6-9 頁），及扣案之帳冊可佐。佐以上開證人之陳述，足見被告戊○○擔任綜合大樓期間，確有違背職務使金又樺公司得標綜合大樓興建工程，而後收受丙○○○所交付400萬元之事實。
（七）就被告戊○○收受丙○○○所交付之400萬元部分，被告戊○○雖坦承其於81年4月6日及同年月20日收受丙○○○以「股東往來」名義所交付之400萬元之事實，惟辯稱該400萬元係丙○○○交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款云云。經查：
1、公訴意旨指丙○○○交付被告戊○○800萬元賄款之事實，無非係以丙○○○及原金又樺公司會計甲○○之證詞為據（偵2卷頁104、107以下）。惟丙○○○及甲○○的證詞中，均只敘及81年1月29日交付之200萬元佣金及81年4月6日、81年4月20日之2筆股東往來款（各200萬元），合計600萬元（偵2卷第27、35、104頁以下）；台東縣調查站亦僅就前揭600萬元為訊問，起訴書對於賄款數額記載為800萬元，應屬有誤，先此敘明。
2、被告戊○○於台東縣調查站訊問時先稱：「81年除夕或初1（國曆約81年2月3日或4日）我與丙○○○、陳輝龍、張英松、陳勇宏等10餘人，在台東市○○路台東區中小企業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由丙○○○作莊，．．．丙○○○輸給其他賭徒約4、500萬元」、「這（400萬元）是丙○○○賭博輸的錢，開支票由我轉手替他還錢，丙○○○來台東，當面持支票交付於我」、「我忘了交給那些人」（前揭卷第182、183頁）；檢察官訊問時再稱：「丙○○○做莊家，輸了500萬元，扣掉他身上的現金，還欠400多萬元，之後有拿400萬元給我，400萬元的欠款是有部分從我那裡調借．．而由我這邊轉手」、「到底那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」（前揭卷頁192、193頁）。與其嗣後於原審審理時所稱：「是丙○○○在我朋友家玩天九牌輸了400萬元，先向我借，然後才開支票2張各為200萬元給我」（原審卷㈡第頁202頁），前後已有矛盾核與丙○○○於原審審理時所稱：「（這400萬元）是公司退給戊○○訂房子的錢」（原審卷㈡第95頁）、「（這400萬元）是我玩天九牌輸給他（被告戊○○）的」（原審卷㈡第199頁）等情大不相同。足見被告戊○○所辯及丙○○○所證前開400萬元是渠等賭博輸贏款項一節，顯屬虛構。況若確係丙○○○個人之賭款，被告戊○○豈能以金又樺公司之支票支付。益見上開400元之款項確係被告戊○○收受金又樺公司給付之賄款。而被告戊○○既然擔任金又樺公司所投標工程的興建委員會委員，卻在事後從金又樺公司處收受不明款項，被告又未能清楚說明款項用途，自堪認定該款項與被告之上開違背職務有關。
3、至於起訴書所記載另外收受的200萬元款項，雖有金又樺公司帳冊之記載可稽；丙○○○於調查站調查也陳稱被告戊○○、陳輝龍係以2,800萬元及2,500萬元之價格預定Ｂ13及Ｂ14兩間店面，嗣後Ｂ13以2,900萬元、Ｂ14以2,600萬元之價格分別賣給葉志明、葉志仁2人，被告戊○○、陳輝龍各獲利100萬元，金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告戊○○之佣金200萬元即伊係給付戊○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云。惟丙○○○交付前揭200萬元時，金又樺公司尚未得標，遑論開始預售，且前述Ｂ13及Ｂ14兩間店面係於81年6月13日訂約賣出，為丙○○○所自承（偵2卷第27、35頁），並有該2棟房屋之「銷售房屋契約書」附卷可按（前揭卷第62-69頁）。又前揭房屋係葉志明之父葉思賜於81年6月間透過當時「住商不動產」負責人張英松仲介購買，與戊○○及陳輝龍無關等情，亦經葉志明證述在卷（偵2卷第56頁；原審卷2第22頁）。是丙○○○所稱金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告戊○○之佣金200萬元即伊係給付戊○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云，並不可採。惟其時金又樺公司尚未得標，仍不能僅憑帳冊上記載被告收受該200萬元，遽認其所收受之款項係屬賄款。
（八）綜上所述，被告戊○○違背職務，使金又樺公司得標綜合大樓興建工程，而後收受賄款400萬元事證，已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。被告犯罪後，貪污治罪條例分別於81年、85年以及90年修正，經比較新舊法，以81年修正後，85年修正前之舊法，其法定刑最輕，自應適用該舊法。
（二）被告戊○○雖然分2次收受賄款，但係基於同一工程所收之賄款，其間並無法獨立，應屬接續之收受賄賂行為，係一罪。
（三）又被告戊○○係以市代會主席身分參與成為興建委員會之委員，並非本件工程之經辦人員，故被告戊○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之收賄罪，而非同條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，且被告戊○○之行為有違背職務之處，故構成違背職務收受賄賂罪。因起訴書同時載明收受回扣罪以及受賄罪，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。
（四）原審對被告戊○○論罪科刑，雖非無見。惟原判決就被告收賄之事實及金額認定有誤，尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有違誤，仍應撤銷改判。爰審酌被告擔任臺東市民代表會主席，係經由人民票選產生之地方首長，理應為民爭取最大的福利，而興建綜合市場大樓屬於台東市重要建設，對於市民利益顯可產生立即有效的利益，但被告卻違法選定廠商進行大樓之興建，並收受賄賂，暨其犯罪之手段、犯罪後態度不佳等一切情況，量處有期徒刑10年，褫奪公權5年，並將其犯罪所得財物400萬元，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：庚○原為臺東市市長，係依法令從事公務之人員。79、80年間，臺東市擬定「臺東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案」，同年2月11日提交臺東市民代表會通過，庚○與呂阿玉（已於92年12月19日死亡，經公訴不受理）及戊○○為能使金又樺公司得標，而有下列舞弊行為：
（一）由庚○、戊○○私下提供上述草案等文件給丙○○○，丙○○○除借用同總公司及聯協建設公司牌照外，並即於同年底前完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交庚○轉交呂阿玉抄襲為綜合市場大樓之興建藍圖。
（二）配合金又樺公司之條件，對台東市市民代表會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第17條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」。
（三）80年12月間辦理招標作業時，故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及丙○○○向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商，因其他廠商抗議而未果。
（四）80年12月28日，庚○召開資格審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，經立刻評審，果然僅有金又樺、同總、聯協公司及格，得參加正式標，其餘廠商均被剔除，終於81年2月15日由金又樺公司得標。
（五）前揭綜合市場大樓開工後，丙○○○於81年7月21日行文要求台東市公所就該綜合市場大樓所坐落之台東段25 之54地號土地設定永久或不定期地上權登記。庚○明知土地法第25條、第102條及內政部65年8月3日台內地字第692210號（起訴書誤為69230號）函令解釋等法令（第427號偵查卷第87頁），仍執意為丙○○○辦理永久或不定期地上權登記，並於行文台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與丙○○○共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受丙○○○12萬5千元之招待。
（六）因認庚○共同涉犯上開條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌。
二、訊據被告庚○堅決否認上開犯行，辯稱：
（一）「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」於80年2月21日提交台東市民代表會通過，報請台東縣政府核備後，旋對外公佈，報紙視為市民生活重大利多，詳加報導有投資意願之公司，均可向市公所取得，此由草案上並未加「密」、「機密」等字樣自明。事實上，在該草案經台東縣政府核備後，台東市公所也即主動發函予相關投資及興建公司 (台中市眾城建設有限公司及臺灣省土地開發公司)。該草案既係公眾所得自由索取，且經報紙大幅報導，並非屬機密文件，市公所縱將之提供與金又樺公司，係屬招商手法，不能憑此認定伊獨厚金又樺公司。
（二）台東市公所對興建此種類型之綜合大樓，既無任何經驗，求教於營建公司，乃屬必然。金又樺公司願意花費鉅資，先行規劃，提供台東市公所參考，市公所求之不得。況事後實際通過審核之興建方案，與當初金又樺公司所提供之資料內容亦有差距，足見伊將前揭規劃相關資料交付呂阿玉，純屬參考性質，並非抄襲。
（三）又台東市民代表會修正通過之「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」第17條規定，與嗣後經濟部82年
10 月29日商字226273號「關於此類投資之資格需資本額達3千500萬元以上」之命令有悖，且條件過於寬鬆，台東市公所認為窒礙難行，乃依法提請台東市民代表會覆議，加強投資人之具體資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失，乃增加「建設開發公司資本額需3千500萬元以上」之規定，市民代表會不諳中央法令，致其所修正之投資條件根本無從施行，台東市公所提案覆議，俾能順利施政，此舉係在增加投資廠商之資格限制，而非在放鬆條件，公訴人認伊係在幫金又樺公司解套，顯然有誤。
（四）台東市公所未曾投資興建類似綜合大樓，在缺乏資料參考之情形下，因而參酌交通部觀光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」內容，採兩段標審查方式辦理，該個案與涉案工程之性質最相近，所採之2段投標審查方式，並未特別有利某一特定公司。至於未報請審計單位審核監標違反規定，即使確有不當，乃因合建與一般招標工程迥異，編列預算方式與一般須核定發包工程之招標方式不同，是否應報審計單位審核，本有仁智之見，承辦之興建委員即當時台東市公所主計己○○亦誤認不需報審計單位審核、監標，即使未依程序為之，而有疏失，亦係督下不週之行政過失。且伊審查評分時，只評定其中2家及格60分以上，相較於其他審查委員，竟有數人將8家公司均評為及格，如何能謂伊有袒護金又樺公司。
（五）在標單封套黏貼加蓋公司等名稱紙張，乃臺東市公所建設課長呂阿玉之疏誤，伊於知悉前揭錯誤後，立即當場裁示所有參與投標之8家廠商均為有效標，此有投標紀錄可參。伊對於前揭錯誤，事前並不知情，事後明快處置，如何能認伊有袒護金又樺公司。
（六）興建委員會80年12月28日所召開第6次資格審查會議時，多數委員認為承辦單位建設課所提之3項評分標準「一般要件」第⑴點：「市場調查分析及建築工程費」及第⑶點：「台東市公所得市場部分等事項」之比率偏低，遂決議將修改前之原第⑶點析分為⑶⑷⑸點，改為5點評分標準。雖係將原3項標準改為5項，但實際上⑷⑸點乃析分自原第⑶點，即將原⑴⑵⑶項各占百分之30、40、30之比率，分為5項，並修正其所占比率各為20%，並未新增任何新的評分項目，也未逾越興建委員會之權責 (興建委員會乃市民代表會授權之最高機關，對於審查標準有修正之權責）。若庚○有意圖利金又樺公司，則於提交興建委員會之時，即可提列5項評分標準，豈有先行提出3項，再臨時提案變更為5項之必要？且興建委員會成員雖有來自市府，惟更多人係民意代表，並非市長所能擅專，故縱變更為5項標準，亦難認伊有圖利金又樺公司。
（七）再依「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第12條規定：「投資人分得大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定，配合辦理地上權登記。」「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第11條亦明定：「乙方（金又樺公司）分得本大樓房屋基地之地上權，甲方（台東市公所）同意依民法有關規定配合辦理地上權。」前揭計劃書及合約書，悉經市民代表會通過，並經臺東縣政府核備，前揭監督機關均未對設定地上權部分有不同意見，台東市公所係依據投資計劃及合約書之規定行之，直至本件工程興建至第二層樓，金又樺公司函請臺東市公所辦理不定期地上權登記時，臺東縣政府財政科始提出不同意見，認為應適用土地法第25條之規定辦理，縣政府已核准興建計劃在先，事後又因內部科室有不同意見即推翻原核准內容，令下級單位無所適從。況合建計劃乃為興建後能順利出售予承購人，倘非設定永久地上權，承購人即無從取得長久之營業利益，所有興建之建物將乏人問津，台東市公所所訂「投資投標者須知」第6條乃規定：「．．
．並同意依民法規定配合辦理投資人分得之本大樓房屋基地地上權登記。」是提供地上權登記為市公所之義務，對所有投標之人一體適用，並非專為金又樺公司所定，金又樺公司得標後要求依約設定地上權，市公所無從拒絕。又內政部65年8月3日台內地字第692210號函釋係針對承租公有基地建築房屋依土地法第102條規定辦理地上權設定登記之疑義所為，其所揭示之「地上權之設定期限，除特殊情形外，應以不超過租賃契約所定之期限為原則，但不得為不定期之設定」等見解，乃以先有租地建築房屋之租賃契約存在為前提，反之，則無發生超過租賃契約所定期限之問題。伊依契約之約定，解釋本案並非基地租賃性質，而是合建性質，並無任何違誤，本件投資人之取得地上權既非前揭釋示之範疇，當不受其限制。至於「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」及「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」中關於「工程完工應即向本所辦理持分基地租賃契約」及「依規定申請核准完工應即向甲方辦理持分基地租賃契約」等約定，係因本件地上權採有償制，關於支付地租部分 (地上權之租金）另行訂立租賃契約，明定給付租金之時期、數額、及雙方權利義務關係，俾能雙方皆能受土地法有關租賃規定之保障，性質上係屬於支付租金之地上權契約，公訴人及原審斷章取義，認定本合資興建計劃係屬基地租賃，而認定本案應受前揭釋示之限制，恐有誤解。本案之興建計劃，係依據臺灣省政府頒佈之「臺灣省獎勵興建公共設施辦法第二條」之規定辦理，確是合資興建，並非單純由市公所出租土地供投資人興建等語。
（八）又伊因地上權問題至省議會時，係伊自行出資，並未參與金又樺公司招待之行程，並無收賄之行為。
三、經查：
（一）「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案」係台東市公所為在縣立托兒所舊址興建綜合市場大樓所擬定之計劃（本院上訴卷㈢第107-109頁），係屬繁榮地方之重要民生興利計劃，早為地方所關注，且一再經媒體廣為報導（本院上訴卷㈢第95-101頁），且該計劃尚須提交台東市民代表會通過，並須報請台東縣政府核備，性質上並無任何機密性之可言。是被告庚○縱有提供該草案供有意爭取參與興建之金又樺公司負責人丙○○○參考，並無違法之可言。且該計劃草案所規劃興建之綜合市場大樓，為地面8層、地下2層，總面積達3萬5千平方公尺之大型建築，被告庚○辯稱台東市公所對興建此類型之綜合大樓並無經驗，因而求教於營建公司，嗣由金又樺公司先行規劃後，提供作為台東市公所參考一節，核與常情尚無違背。公訴意旨所指被告庚○提供上述草案等文件給丙○○○，丙○○○並協助台東市公所完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交被告庚○轉交被告呂阿玉製作「綜合市場大樓」興建藍圖之參考一節，顯然不能認為係不法之舞弊行為。
（二）對大型建設採取二段標方式審查，係實務上曾見之招標方式，有交通部觀光局所編印之「墾丁地區國際觀光旅館招標文件」貳、投標須知之記載可稽（本院上訴卷㈠第200頁）。被告庚○辯稱台東市公所未曾有興建綜合大樓之經驗，在缺乏資料可供參考之情形下，參酌最接近本件綜合大樓興建計劃之個案辦理二段標方式審查，即非無據。又前揭招標公告規定參與投標廠商應在投標信封上加蓋公司負責人印章及書寫公司全銜，與「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之規定雖有違背，惟自台東市公所所提供投標廠商使用之標封背面亦同時記載「．．．不得於本標封上加蓋印章，亦不得填寫投標廠商名稱、廠址、負責人姓名、地址、電話，否則無效」（偵二卷第281頁）及廠商就此提出異議後，興建委員會立即准許參與投標之8家廠商全部參與資格標之審查（偵二卷第186-189頁所附會議紀錄及審查紀錄）等情狀觀之（偵二卷第189頁），同案被告呂阿玉辯稱建設課並無辦理招標作業之經驗（一般工程招標作業均係由工務課承辦），乃至於發生錯誤一節，衡情亦非不可採，亦難以此推認被告庚○有圖利他人之犯意。
（三）又本件綜合市場興建計劃，基本上屬於合建之性質（即由台東市公所提供土地設定地上權，由投資人負責出資興建，台東市公所分得一定比例之建物），與一般機關營繕工程招標不同。被告庚○辯稱當時會計主任楊芷荺亦誤認不需報請審計單位監標，乃至於發生疏誤等情，亦非不可採信。公訴意旨指被告於80年12月間辦理招標作業時故意採取二段標審查，且不報審計單位審核及派員監標，並違反投標規定，要求投標廠商在標單封封套黏貼「加蓋公司及負責人名稱之紙張」以確保能由金又樺公司及丙○○○向之借牌之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商一節，即嫌無據。
（四）另被告庚○與否與戊○○基於共同犯意配合金又樺公司，研議修改前揭草案第17條之規定，對台東市市民代表會所修正通過之「綜合大樓興建草案」第17條規定進行覆議，並將之修正為「投標人應具興建計劃及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者」，以配合金又樺公司之條件？經查，台東市公所提請覆議，與嗣後經濟部82年10月29日商字第226273號令發布之「有限公司及股份有限公司最低資本額標準」第2條第2款「興建商業大樓出租出售業實收最低資本額為三千五百萬元」之規定相符，有前揭經濟部函令附卷可稽（原審卷㈠第163頁），足見被告庚○所辯其覆議目的係在加強參與公司之資格，俾免於興建中途因資金不足而倒閉，造成市公所之損失一節，核屬可信。公訴人指被告庚○此舉係在配合金又樺公司，亦嫌無據。
（五）興建委員會80年12月28日所召開之第6次資格審查會議，將承辦單位建設課所提之3項評分標準改為5項，僅係將原來第3項標準之內容細分為三，改為第3、4、5項，並調整其評分之比例而已。該審查評分標準之變更及嗣後評分之作業程序，係由全體委員一體參與，除被告庚○擔任主席外，另有11位委員，非被告庚○所能專擅（偵二卷第186-188頁）。且遍查卷內所有卷證，並無任何證據足以顯示此項評分標準之變更與金又樺等3家公司通過資格標審查有何因果關係（原審卷㈠第207-208頁興建委員會會議紀錄）。果被告庚○有意以特殊之評分標準獨厚特定之廠商，其自始即可提出該評分標準，又何須以臨時變更之手法啟人疑竇？公訴意旨所指被告以臨時變更評分標準之方式為舞弊，顯無依據。再者，並無證據證明被告庚○有與戊○○共同為使金又樺公司得標，而事前交待其他委員有關評分事宜或交付賄款之行為，尚不能以上開評分標準之變更，遽認被告圖利金又樺公司。
（六）金又樺公司於得標後與台東市公所所簽訂之「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」，約定由台東市公所提供土地設定地上權，投資人負責出資興建地面8層、地下2層，總面積達3萬5千平方公尺之市場大樓，台東市公所分得一定比例之建物，含地下1樓全部及地上1、2、3樓中間區40%，金又樺公司且應給付台東市公所1,168萬元，性質上係屬於合建契約，台東市不僅為公有土地之管理機關，且為部分建物之所有權人，與單純承租公有基地建築房屋之情形顯然並不相同。從形式上觀之，與內政部65年8月3日台內地字第692210號就「承租公有基地建築房屋辦理地上權登記」疑義所為之「不得設定不定期地上權」之函示內容無涉（本院上訴卷㈢第110頁「台東市綜合市場獎勵民間投資興建合約書」及偵查卷㈠第87頁前揭內政部函示內容參照）。又「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」第12條明定「本所同意投資人分得本大樓房屋基地之地上權，本所同意依民法有關規定配合辦理地上權登記。」（本院上訴卷㈢第108頁）；「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建合約書」第11條亦為相同內容之約定（本院上訴卷㈢第112頁）。則台東市公所同意為金又樺公司辦理不定期租賃地上權登記，即非無據。而是否應准金又樺公司為不定期之地上權登記，事涉法令解釋之爭議，屬於上級機關之權責，被告庚○為履行前揭契約義務，與建設課長呂阿玉共同前往台灣省政府及省議會尋求支持，自屬其職務上之正當行為。
（七）再證人丁○○於台東縣調查站調查員提示「金又樺支出帳冊」（調查站扣押物編號14Ａ頁42）所記載：「．．．82年10月14日台中省政府、省議會洽地上權、台中省政府、省議會洽地上權及嘉義金財神觀摩；台中嘉義回至屏東招待市長、課長事宜，合計12萬5千元正。」之內容時，雖稱：「本項支出係葉純津等與市長庚○、課長呂阿玉為富有百貨設定不定期地上權奔走的費用支出，我登載的依據主要係根據葉純津所提出單據品名所記載的事實登帳．．．」等語（偵㈡卷第5頁第1行）；證人葉純津於原審審理時亦稱：「82年快中秋節時，我載呂阿玉從台東出發，到達省議會時，丙○○○及庚○都已經到了．．．晚上住在草屯的一家大飯店，住宿、吃飯的錢都是我帶去的，也是我負責支付的，錢是從公司帶去的10萬元，結果不夠，回來後，向會計補領了2萬5千元，總共花費12萬5千元」等語（原審卷㈢第20頁，惟均未說明所支出12萬5千元之確實用途，其陳述顯然不夠完整。嗣原審法官問以：「到台中省議會時所花費的錢，是否包括庚○及呂阿玉部分？」葉純津則清楚回答：「沒有，庚○是另外住宿，．．．．．我帶的錢只支付公司部分，並不包括他們2人。」復於本院上訴審證稱：「我們並未招待市公所的人，庚○和呂阿玉都沒有招待他們，我們花費12萬5千元都與市公所無關，是丙○○○向我拿12萬5千元，叫我如何報帳的，在省議會吃飯是省議員邱茂男付帳的。」、「（對你自己在原審中所述有何意見？）我後來有補充那些花費是我們自己的員工花費，未招待庚○，庚○在省議會完便說要去他女兒。」再於本院更一審證稱其前往台中所支出之12 萬5千元花費，係用於購買禮物，沿途分送朋友，及其自己公司人員之開支，沒有為被告庚○及呂阿玉支付食宿費用等語（本院更㈠卷第125頁）。另同案被告丙○○○在原審亦供稱：「劉市長並沒有和我們在一起，公司只是知道我們和市長一起去說明，而將之記載的。」 (原審卷㈠第86頁)。此外，亦無其他積極證據足資證明被告庚○於前往台灣省政府及省議會尋求支持時有接受食宿招待之事實。公訴人指被告庚○有接受丙○○○12萬5千元招待一節，亦不足取。
四、綜上所述，並無證據足以證明被告庚○涉犯公訴人所指之犯行。原審為被告庚○有罪之諭知，自有未合。被告庚○上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷，改為被告庚○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，81年修正貪污治罪條例第4條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 林 鳳 珠法 官 林 慶 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林 明 智附錄：本案論罪科刑法條全文81年修正貪污治罪條例第4條有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。