臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度重上更(四)字第50號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 謝維仁律師上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院92年度訴字第15號中華民國92年07月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署90年度偵字第1783號），提起上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
乙○○犯竊佔罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○自民國75年8月1日至83年7月31日，及87年8月1日起至95年7月31日，擔任花蓮縣卓溪鄉第13、14、16、17屆鄉民代表，因花蓮縣卓溪鄉公所（下簡稱卓溪鄉公所）於88年下半年至89年度，編列「其他公共工程鄉民代表會建設小型工程及設備」之預算，嗣經花蓮縣卓溪鄉民代表會（下簡稱卓溪鄉代會）依法定程序審議同意後，議決每位代表可建議之施作小型工程額度為新臺幣（下同）30萬元，小型工程款之目的係為配合鄉民代表建議案以建設地方，動支程序為鄉民代表提出申請書，經卓溪鄉代會發函予卓溪鄉公所，由鄉公所視具體情事認定是否動支預算予以施作。乙○○乃於88年12月20日，委託卓溪鄉代會秘書以乙○○名義提出申請施設「卓溪村農用配水池工程」，並經卓溪鄉代會以88年12月20日卓鄉代字第693號函發文予卓溪鄉公所，以便在上開其所承租之花蓮縣○○鄉○○段1073之1地號國有土地上施作農用配水池。嗣經卓溪鄉公所鄉長石進燕核可後招標，於89年2月25日由昇騰營造有限公司得標，以24萬5千元之價格承包，在上開土地上乙○○於10年前即自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設1100公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用，於同年3月10日施作，於同年4月4日完工，同年月24日驗收。
乙○○於上開水池驗收後某日至89年10月底某日間，竟意圖為自己不法之利益，在上開水池四周邊牆灌入水泥，並將原為三角形水池改為梯形，並於該土地外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池內養殖魚類，充作私人魚池，而竊佔上開水池。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站（下簡稱花蓮縣調查站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、上訴人即被告（以下簡稱被告）及辯護人對於本院卷內之供述及非供述之證據，於本院更（四）審準備程序中，均表示同意作為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌該等供述及非供述證據作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，故依上開規定，認均具有證據能力，先此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認伊向卓溪鄉公所提出建議施作農用配水池，於驗收後至89年10月底某日間，在上開水池四周邊牆灌入水泥，並將原為三角形水池改為梯形，並於該土地外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池內養殖魚類之事實，然矢口否認有何犯行，辯稱：前揭卓溪村農用配水池89年4月24日驗收完工後，確係供附近農民取水之用，89年8月21日碧莉絲颱風過境，致水池四周之泥土坍塌，伊再雇工重修，於89 年10月完成後，雖開始在池內養魚並在外圍加設圍籬以防孩童進入而發生危險，然池內蓄水仍續供附近農民灌溉之用，並不妨礙民眾取水，其並無據為己用之不法意圖云云。然查：
（一）被告於前開時間擔任卓溪鄉鄉民代表，其於88年12月20日以施設「卓溪村農用配水池工程」，委託卓溪鄉代會秘書以其名義具狀提出申請，經卓溪鄉代會發文予卓溪鄉公所，嗣經卓溪鄉公所函覆同意辦理，業經被告供述在卷，並有卓溪鄉代會88年12月20日卓鄉代字第693號函及所附申請書、卓溪鄉公所88年12月28日卓鄉財經字第8536號函附卷可參，是本案所指小型工程款確係由被告所建議，嗣經卓溪鄉公所同意施作，故上開水池乃屬於卓溪鄉公所之財物之事實亦可認定。
（二）又證人高瑞明與被告之夫高春蓮為堂兄弟，高瑞明與黃仁和於該蓄水池下游附近皆有耕作地，距離該水池分別為約
7、8百公尺與5百公尺，業據證人高瑞明、黃仁和於調查時供述明確（見花蓮地檢署公文封內證人筆錄第30、32頁調查筆錄）。而其中證人高瑞明與被告之配偶高春蓮既係堂兄弟，又係鄰居，關係堪稱密切，惟其原先並不知道該蓄水池係卓溪鄉公所發包施作，其證稱：「（問：你知不知道卓溪段1073-1地號乙○○使用之土地上，卓溪鄉公所曾發包施作配水池？）不知道，我一直以為是乙○○自己興建施設的，並且她也曾向我表示是她自己施設的」（見花蓮地檢署公文封內第33頁調查筆錄）。「我所有的前述農地並無水源，我是在乙○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水池邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，我主動向我堂哥高春蓮（乙○○之夫）表示要在該配水池接水灌溉，經他同意後，……，在該魚池入水口上方接到我的耕作地，作為灌溉用水，管線並未經過魚池」（原審卷第300頁）等語。足證證人高瑞明並不知該配水池工程係卓溪鄉公所發包施工供該村鄉民使用，否則既係供村民公用，自可爭相走告，堂而皇之自己接水管，何須再經過其堂哥即被告之夫同意後始能接管用水。而高瑞明為被告之至親，尚且不知情，遑論其餘非親非故之村民。
（三）另證人胡秋雪當時與被告係妯娌關係，其證詞亦與高瑞明前揭證述相同，且其供述與證人黃仁和先後2次證述相符：「（你知不知道○○鄉○○○○○段1073之1地號土地有發包施作卓溪農用配水池工程？）我不知道」（見花蓮地檢署公文封內證人筆錄第31頁）、「我所有前述農地並無水源，我是在乙○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，我經乙○○同意，我總計花了新台幣3千元，自高瑞明所架設之水管，另接1條水管到前述農地，我接管的位置係在乙○○所有魚池『下方』，作為灌溉及工寮飲用水，管線並未經過乙○○所有之魚池」（原審卷第300頁調查筆錄，另黃仁和稱渠係自高瑞明所架設之水管接水，依前揭高瑞明供述及照片所示，黃仁和所接管之位置應係在該蓄水池之「上方」，而非「下方」）。是被告所辯「他們調查站所述不實，我有跟他們說大家用的水」之說辭，顯值存疑。雖證人高瑞明於原審時改稱：「（問：你對於調查站人員問你，你說以為水池是被告興建的，被告也有向你說是她蓋的，有何意見？）我記不清楚」、「（問：你接水管時，被告的水池中間有無築水泥牆？）沒有」、「（問：在調查站為何說，是在被告設置中央水泥牆之後去接水？）我忘記了」等語（原審卷第220頁）。惟其2次調查筆錄製作日期分別為90年3月21日及92年6月16日，縱訊問時間相隔2年有餘，訊問人分別為李大衛與劉德榮2人，然高瑞明之證述完全一致，皆證稱當時以為該蓄水池為被告自己興建，亦與證人黃仁和之調查筆錄相符；於加裝水管1事，皆證稱其係於「乙○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水池邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前」，「主動」向被告之夫高春蓮要求在該魚池入水口上方加接水管到渠耕作地。再酌之其餘證人胡英妹、馮碧霞、胡秋雪、陳信忠、高新蘭等人亦均否認事先知悉該配水池係鄉公所發包、施作，是以高瑞明與被告夫妻之親誼關係，其於原審所稱：「記不清楚」、「忘記了」等證詞應係迴護被告之詞，難以為採，益證被告所稱發包施工前已告知村民之說法不實。
（四）本件卓溪鄉公所施作之農用配水池，於89年4月4日完工，同年月24日驗收，驗收時該水池呈現三角形，底部鋪設水泥，並自水源地埋設1100公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，均依照卓溪鄉公所設計之施工平面圖施工，此經證人林協隆到庭證述無訛（見原審卷第57頁），並有施工平面圖1份、施工後照片1張附於扣案之卓溪鄉公所卓溪村農用配水池案工程卷宗（下簡稱工程卷宗）內可稽。惟經花蓮縣調查站調查員廖文生、劉德榮、李大衛於90年2月9日會同卓溪鄉公所財經課課長蘇雅雯、技士林協隆及被告至該農用配水池現場勘查，竟發現與原工程施作結果不同。證人劉德榮到庭經檢察官主詰問時證稱：「（問：90年2月9日是否有跟調查站其他人員及卓溪鄉鄉公所人員，到被告蓄水池土地勘驗？）有。（問：當天被告的水池呈現何形狀？）梯形。（問：水池中間有無分隔物？）有，向牆一樣，分隔在中間。（問：水池中有無養任何生物？）有，養魚。（問：看的時候有無任何水管從水池接水出來？）沒有。（問：當時水管的分佈情形如何？）工寮前有1個水管，接到水池中央部分，水即注入水池。（問：有無任何管線連接下去？）沒有。（問：當時到現場時，被告的土地有幾個對外出入口？）後面我沒有特別注意，但是前方有個出入口，有門，有加鎖。」等語；其經辯護人行反詰問時證稱：「（問：90年到現場時，水池注水管附近有無其他水管？）沒有。」等語（見原審卷第312、313、315頁）。又證人林協隆亦證稱與調查人員會勘時，水池形狀已改變，水池中間水泥阻隔物非鄉公所施作，水池內有養魚等語（見原審卷第57、67頁）；證人李大衛亦證稱：鐵絲網圍了水池及工寮等範圍（見原審卷第321頁）；證人蘇雅雯證稱：與調查員會勘時見水池內養魚，分成上、下兩水池等語（見原審卷第76頁）。
依其等所言，核與花蓮縣調站製作之會勘記錄上記載：「該水池四周已由乙○○自行設置鐵絲網圍籬，並於入口設置鐵門，水池改為梯形，並於梯形池中加設水泥短牆，水池四周亦加設水泥邊牆，乙○○在該水池養草魚、吳郭魚數百條」等內容相符，並有會勘記錄1份、照片9張附卷可稽（見調查卷第210至216頁）。再依前開照片所示，被告確實在農用配水池所在之用地加設鐵絲圍籬及大門，其圍網之面積涵蓋水池及被告之工寮等情形。而被告對於其更改原農用配水池之原貌，在水池中養魚，並加設鐵絲、大門等情並不否認，則此部分之事實，已足認定。
（五）被告雖辯稱：伊並非在完工後立即改變水池樣貌、設鐵絲圍網、大門或養魚，係89年碧莉絲及象神颱風過後，因水池四周之泥土坍塌，所以在水池四周打水泥，於上開颱風過後3、4個月修繕，修繕後過一段時間才養魚，於水池修好後約過2個月，係怕小孩子進入引發危險才圍鐵絲網及大門云云。然查，上開水池既然係屬卓溪鄉公所發包施作之工程，且係供公眾使用，係屬公用財物，若該水池確實因上開颱風侵襲致生毀損，依理應告知卓溪鄉公所予以修繕。況原審向卓溪鄉公所函詢，據該所函稱：有關小型工程設備經驗收，他人可否未經公所同意自行改變原完工之樣貌，或該設備受損，可逕行修繕案，經查無法令依據可做或不做，但依常理應需經過本所同意方可修繕，若意圖為自己圖利、使用，則另當別論等語，此有卓溪鄉公所92年6月18日卓鄉財經字第0920004508號函在卷可參（見原審卷第294頁）。是以該水池既屬公有財物，所有權人應屬卓溪鄉公所，他人對該公物應不得任意改變其原貌。被告對此雖辯稱：伊沒有想到要請鄉公所修繕，等伊想到時已經來不及，因為颱風季節已過，伊作好後，想是為民服務，所以未向鄉公所請款云云（見原審卷第336頁），然若被告主觀上係為民服務非虛，為何除自行將水池更改為梯形，並在四周鋪設水泥牆外，竟在水池中養魚，且於水池中既已養數百條魚，如何供水灌溉或食用？此與原本之建議及卓溪鄉公所為公眾使用而興建之農用配水池目的不符。又查被告若僅避免幼童至水池附近玩耍發生危險，至多僅在水池之周圍加設圍網即可，然其所設置之鐵絲圍籬及大門，係圍住該水池及被告之工寮，大門上有門鎖，此有照片數張附卷可參，已呈現其私人使用之態樣。證人鄭明元在本院前審固證稱被告修繕水池花費20多萬元，然被告既將水池納為私用，其花費若干並無法解其刑責。顯見被告設置圍籬、大門之目的，應非為防止幼童進入，故被告辯稱係為民服務，故自己掏腰包出錢修繕，怕小孩發生危險才圍鐵絲網云云，亦無可採。況查碧莉絲、象神颱風分係89年8月21日、同年10月31日晚間侵襲臺灣，被告所辯更改水池之時間為碧莉絲、象神颱風過後3、4個月，其設置鐵絲網、大門為水池修繕後約2個月，則推算被告將水池改為魚池之時間為90年2、3月間，其設置鐵絲網、大門時間經推算約為90年4、5月間。然查，花蓮縣調查站調查員於90年2月9日上午至現場勘查時，即已查知被告將水池改為魚池養魚之樣貌，且魚池及被告之工寮業已經鐵絲網圍住，並設置大門，門上附有門鎖等情，故被告辯稱係颱風過3、4個月始改為魚池云云，已與事實不符。又查，證人陳天祥於89年間曾受林森郎委託，處理林森郎與被告承租上開土地之界址糾紛時至該地，其經檢察官行主詰問時證稱：「（問：你第1次到被告蓄水池的土地是何時？）89年10月底林森郎和他太太找我時。（問：當時該水池是什麼形狀？）是長方形，中間有隔1 道水泥，有1個Ｕ字型，一邊養大魚，一邊養小魚。有看到工人在現場圍籬笆，被告的先生，很明確說不讓我們進入……，說是私人的魚池，大門有鑰匙。（問：當時被告是否在場？）有。（問：當時有無看到蓄水池周遭有管線接到別人用戶？）沒有，只有排水管，旁邊有養鴨或鵝。」等語；嗣經辯護人行反詰問時亦證稱：「（問：你是否知道鐵絲網、大門何時架設？）當時鐵絲網還沒完成，插木頭而已，但大門已經做了，前後有2個門，後門有1個工寮。何時有鐵絲網我不清楚。」等語。其經原審訊問時證稱：「（問：你所謂的前門、後門是否如照片所示？）是的。被告的工寮是在後門，我第1次看的時候已經有門了。（問：分隔2區的水池都有養魚？）我去看的時候就有養魚。」等語（見原審卷第90、91、93、93之1頁）。其並在本院證稱：89年10月底有受林森郎委託到水池去瞭解，伊不只去1次，第1次去時剛好在蓋魚池，後來不知第幾次，高春蓮說這是他的魚池不讓伊進去照相，當時沒有村民使用這水池等語。且證人黃美花於90年3月21日調查時即證稱：「（問：你知不知道卓溪鄉公所在前述土地施作配水池工程？）我不知道，我還以為是乙○○自行施作的。（問：前述配水池現做何用？）在89年7、8月間（確實期日以記不清楚）我曾親至前述配水池，發現該配水池已作為魚池使用，魚池係梯形，其中有1水泥短牆，四周也施作水泥牆，當時已有施放魚苗。」等語（見花蓮地檢署公文封內證人筆錄第34頁背面以下）；亦與前述陳天祥、高瑞明、黃仁和之證詞吻合，被告辯稱89年8月21日碧莉絲颱風過境，致水池四周之泥土坍塌，伊再雇工重修，並在外圍加設圍籬以防孩童進入而發生危險，顯然不實。益徵於89年10月底前某日，被告已將水池改為魚池，並養殖魚類，於89年10月底業已設置大門，是被告上開所辯，不足採信。至證人鄭明元於本院前審證稱：伊係於89年9月初為被告修補因颱風受損之水池，當時未見圍牆，亦未有養魚云云；然本院認定被告於水池做圍牆並養魚係於同年10月底，已如前述，是證人鄭明元上述證詞，自不能據為有利於被告之認定。
（六）又村民均未使用水池內之水源等事實，此據證人馮碧霞到庭證稱：「（辯護人問：你是否知道蓄水池蓋好後，有無人去搯水？）我沒看過。（辯護人問：你有無用過蓄水池？）沒有。（辯護人問：蓄水池你後來有無看過被圍起來？）後面有鎖，前面有鎖，但我沒有看到她正在圍得樣子。（辯護人問：你是否知道這蓄水池現在有供人使用？）沒有」等語（見原審卷第133、134頁）；證人胡秋雪到庭證稱：「（辯護人問：蓄水池蓋好後，你是否知道給大家使用？你有無使用？）我沒有用，我也沒有看到別人用。（辯護人問：後來有無看過蓄水池被圍起來？）剛開始沒有圍，是事後隔一段時間才圍起來。（辯護人問：蓋完後多久圍？）我不知道時間，只知道有一點時間。（辯護人問：現在你有無去取水？）都沒有」等語（見原審卷第139至140頁）；證人高新蘭到庭證稱：「（辯護人問：你有無使用水？）沒有，因為我的用地比蓄水池還高」（見原審卷第159頁）；證人丙○○則到庭證稱：「（檢察官問：你土地的用水何來？）我是林班地，我直接在山上取得水源。（檢察官問：有無在被告水池接水？）沒有」（見原審卷第163頁）；證人陳信忠證稱：「（檢察官問：土地水源從何而來？）我自己牽，沒有經過蓄水池」（見原審卷第171頁），堪認上開證人均未使用過該水池內之水源。另證人高瑞明雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池，證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，拉往其工寮等語（見原審卷第216、223頁），顯見其2人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地；則證人鄭明元於本院前審證稱有看見黃仁和及其他不詳姓名人自水池取水使用云云，核與事實不符，乃迴護之詞，不足採信。另證人劉德榮針對水池水管分佈情況亦於原審到庭證稱：伊90年2月間至現場時，未見到任何水管從水池接水出來，當時水管的分佈情形為工寮前有1個水管，接到水池中央部分，水即注入水池，並無任何管線連接下去；92年4月15日伊再至現場，看到原來的注水口有再接水出去，小水管是延伸到廁所；除了2條水管外，並無其他水管從主水管再接出去，且沒有任何水管從水池接出等語（見原審卷第313、314頁）。故證人林正妹證稱：伊有自水池再接出水管用水云云，並不實在。綜上所述，堪認並無任何村民自蓄水池內接水管使用。且參諸證人林協隆證稱：有蓄水池在旱期可以儲水（見原審卷第65頁），故原本鄉公所同意施作水池之原因，係因考量蓄水池有集水供旱期農業灌溉之功能，故縱使高瑞明、黃仁和自行從注入水池之總水管處再接分管用水，然此亦與卓溪鄉公所施作蓄水池之原意不符，該水池仍未能供民眾用水。至於證人蘇雅雯雖證稱：89年6月份在對岸的山看到有民眾開車去提水，伊目測可以看得到云云，然查，依常理判斷，證人蘇雅雯所站立之位置係在對岸之山上，與水池間應有一段之距離，其是否可以清楚目睹取水情形，實有疑義，其證詞尚未能採為被告有利之認定。另證人林森郎於原審中證稱：伊於調查員訊問時，並未說水池未作公用，不清楚被告有無將魚池外以鐵絲網圍住或設大門，調查員訊問時僅陳述其界址糾紛；及於本院證稱：沒聽過被告不讓村民用水，其在水池做好時有在那邊用水，水池圍起來不會影響村民用水云云。核與其於花蓮縣調查站中證稱：「（問：……魚池有無提供附近農地灌溉使用？）沒有，魚池四周均未能設施灌溉設施，根本無法提供附近農地灌溉使用。（問：卓溪鄉民是否得自由進出並使用．．．魚池？）不行，乙○○在魚池周圍施設鐵絲網圍籬及兩扇鐵門，並加鎖禁止他人進入，所以該魚池純粹係他私人使用」等語不符（見村民調查訊問卷第11頁）。又針對有無使用水源時，其先證稱迄今半年前才開始取水，嗣又改稱完工後半年去取水（見原審卷第85、86、89頁），然其自稱不知道何日完工，足認對林森郎而言，以工程完工日估算其用水時間應不準確，而不足採信，其先前陳述迄今起算半年前取水等語，應較明確。然推算其自受訊問之92年5月14日往前推算半年之時間，當時被告已在水池中養魚，實難想像林森郎究如何取水灌溉？另參諸林森郎承租用地與被告發生界址糾紛，嗣後達成和解，故林森郎因此於原審及本院中始否認調查員訊問之內容，是以證人林森郎於原審及本院中之證述不可採信，係為迴護被告之詞，應以其於調查員訊問時之陳述較屬可信，與事實相符，而得採認。又雖證人馮碧霞、高新蘭、丙○○、陳信忠、高瑞明、黃仁和、黃美花均就辯護人以「被告有無禁止你們取水」之詰問均答稱「沒有」等語；然本件水池既然經被告養殖數百條魚，且裝設鐵絲或大門，而證人即被告配偶高春蓮亦在本院證稱：「（審判長問：你在水池養魚，又從水池接水、抽水，魚還能活嗎？）養魚是剛開始好玩的，後來就沒有養了。（審判長問：是否養了魚就不能接水、抽水了？）是的」等語，堪認上開證人實無法自該水池內取水，被告應有不法私自佔用上開水池之意圖甚明。
（七）又證人黃仁和證稱：「（問：乙○○在卓溪段1073-1地號土地開挖土坑目的為何？）是要做魚池使用，大約89年初卓溪段1073之1地號土地就由乙○○挖1個土坑，接著就在土坑舖水泥，向上游接水管，接完水管就接著蓋水池的邊牆，並蓋工寮、設鐵絲網圍籬，並投放魚苗，進行養魚，乙○○蓋魚池的工程是陸續在做的，大約89年夏天完成的，而且是在颱風來之前就蓋好漁池，但正確的完工日期我並不清楚。」（見花蓮地檢署公文封內證人筆錄第31頁）。其所稱蓄水池之施工時間與調查卷第181頁以下花蓮縣卓溪鄉公所公文簽辦單、花蓮縣卓溪鄉公所89卓鄉財經字第1290號函、花蓮縣卓溪鄉公所開標紀錄、昇騰營造有限公司開工通知、完工通知等相符。由上證人黃仁和所稱被告開挖土坑之目的是要作為養魚之用，該蓄水池完工之後，被告即將之改為自己私用之養魚池一節，亦與證人黃美花所證稱：「約在88年間乙○○曾告訴我，在該土地開挖土坑係作為魚池，以作為她先生高春蓮退休養老休閒使用」等語（花蓮地檢署公文封內證人筆錄第34頁背面），互核相符。而黃美花乃該村之村長，尚且不知鄉公所發包之農用配水池工程，其餘村民亦無一知曉，該工程完成後不久，被告即於該農用配水池養魚，前揭證人黃仁和所稱被告開挖土坑之目的是要作為養魚之用、黃美花所稱被告在該地開挖土坑養魚作為其夫退休養老休閒之用等說法，應非無的放矢。據此復足認證人即被告配偶高春蓮亦在本院所證稱：未阻止陳天祥進入水池，水池有很多人在用，圍起來的目的不是禁止村民使用云云，均係迴護被告之詞。而黃仁和原審證稱：「他們有做水管之後我才拉的。（你拉水池時水池裡面有無養魚？）當初有養魚，現在沒有了。」（原審卷第224頁）。黃仁和拉水管之時間與高瑞明相近，皆係「在乙○○蓋好魚池，並在魚池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆後、但未加設鐵絲圍籬前，自高瑞明所架設之水管，另接1條水管到前述農地」，由高瑞明及黃仁和2人證詞可知，高瑞明因為與被告夫妻之特別情誼，應係第1位自本件水管接水使用之村民，嗣高瑞明接管之後，黃仁和旋經被告同意，自高瑞明所架設之水管，另接1條水管到渠農地。黃仁和稱其拉水時水池裡有養魚，且當時被告已於水池旁蓋好水泥邊牆、池中間設有水泥短牆、接著即架設鐵絲網圍籬，高、黃2人應係趁被告尚未架設鐵絲網圍籬之際接管，業經高、黃2人證實在案。倘高、黃2人皆未主動向被告夫妻提出接管之要求，則該水池之鄉公所興建之公共設施豈不成被告一家之私？足見被告已有將上開水池據為其私人支配使用之意。
（八）綜上，被告將屬於卓溪鄉公所所有之上開水池加以竊佔據為己用，其顯有為自己不法利益之意圖甚明，被告所為上開辯解，均無足採，本件被告竊佔之犯行事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較：按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，經比較修正前後之刑法如下：
1.修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定：就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告於95年6月30日以前之犯罪，其行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」是比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用之。
2.刑法第320條第2項之竊佔罪雖未修正，惟依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，增訂刑法施行法第1條之1，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。
三、論罪科刑：
1.核被告所為，係刑法第320條第2項之竊佔罪。
2.公訴意旨雖認被告係鄉民代表，因職務之關係，知悉卓溪鄉公所編列有「其他公共工程」鄉民代表會建設小型工程及設備」之預算，每位鄉民代表可建議施作之小型公共工程經費為三十萬元。其意圖為自己不法之利益，隱暪其欲在所承租之卓溪段1073-1地號國有土地興建魚池之真正目的，並利用其於職務上有此建議動支施工之權限，竟於88年12月20日具名以施設「卓溪村農用配水池工程」之名義提出申請，請求鄉公所在其所承租並已設定地上權，於五年內可以取得所有權之上開土地施作「農用配水池」，致卓溪鄉公所之承辦人林協隆（另經檢察官為不起訴處分）陷於錯誤，依乙○○之要求進行設計，所設計施作之內容為在乙○○自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設一千一百米ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用（未鋪設水管予下游居民使用）。嗣於89年2月25日由昇騰營造有限公司得標施作，於89年4月4日完工，同年月24日驗收後，乙○○即在上開水池四周加設水泥邊牆，於外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池投置魚苗，充作私人之用，因認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。訊據被告堅詞否認有何利用職務上機會詐欺取財之犯行，辯稱：改建水池係因颱風過後造成原先施作之水池全毀，被告乃另行僱工興建，並無施用詐術致卓溪鄉公所陷於錯誤之情形。經查：公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以卓溪鄉民代表會88年12月20日卓鄉代字第963號函、卓溪鄉公所88年12月30日公文簽辦單、施工平面圖、工程照片、90年2月9日會勘紀錄及照片、卓溪鄉公所卓溪村農用配水池案卷宗、林協隆之供述，陳天祥、林森郎之證述及所提照片等可以證明乙○○以有權申請小型工程款施作工程之權限，使卓溪鄉公所在其所擁有之土地上興建水池供其作魚池之用之事實為其論據。惟查：
㈠公訴意旨所引前開認定被告犯有利用職務上之機會詐取財
物罪嫌之證據，其中書證、照片及共同被告林協隆之供述部份僅記載或供述本件工程係由卓溪鄉代表會行文卓溪鄉公所建議施作及施作之過程，且遍查全卷亦無證人陳天祥、林森郎對於被告如何利用職務上之機會詐取財物之具體供述，則依公訴人之上開舉證尚不能使法院得有被告涉犯上開罪名之心證。
㈡貪污治罪條例第5條第1第2款規定之利用職務上之機會詐
取財物罪，其特別構成要件有二，即①須利用職務上機會實施詐欺。②須詐欺者為財物。其中所稱「詐取財物」，自係指意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付而言；地方民意代表，基於提案建議權，爭取地方小型工程建設，若無不法所有之意圖，地方政府主辦人員尊重地方民意代表之建議，並審酌一切情狀，認確有必要而同意施建，即不能謂該民意代表之建議係施用詐術，亦不能謂該政府主辦人係因其施用詐術而陷於錯誤而交付財物。經查：證人林協隆於原審審理時供稱：「代表（鄉民代表）對小型工程款的預算若是建議，鄉公所不一定遵守，不一定施作之原因，例如無施工必要；鄉代會公函建議施作工程，要經過鄉公所審核，不是代表片面要求就一定要做，小型工程施作在公有地或私有地都可以，本件我有到現場勘查，認為蓄水池有需要施作，符合申請的目的，所以同意施作，我是根據現場的情況去判斷，設計時沒有專為她（指上訴人）使用；本件工程我並沒有受到被告的詐騙才去發包、設計」（見原審卷第59頁至第63頁）；依證人林協隆上開證言，卓溪鄉公所承辦人員並未因被告之建議而陷於錯誤，公訴意旨謂林協隆因被告之建議而陷於錯誤云云，即與林協隆上開證言不符，且被告上開建議，亦無實施詐術可言，縱使被告於本件系爭配水池完工後，據為己用並禁止他人使用，亦不能推定其自始即有不法之意圖，而論處被告利用職務上之機會詐取財物罪。又證人高瑞明雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池，證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，接往其工寮等語；顯見其二人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地，況本院受命法官履勘現場時，發現水池旁確尚存有自水池上方直接以水管沿水池旁邊引水到水池下方（不經水池）之情形（見本院勘驗筆錄及所附照片），系爭水管即非被告專用，且依卷內資料，被告亦無將系爭水管據為己有之事實，則系爭水管即不能謂係被告詐欺所得之物（以上所持法律上之見解均見最高法院發回意旨所載）。
㈢從而，公訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2
款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，非屬可採。惟公訴人此部分起訴之基本社會事實相同，爰變更起訴法條（最高法院81年台非字第423號判決參照）。
2.爰審酌被告為初中畢業之智識程度，其身為鄉民代表之地方民意代表身份，竟將卓溪鄉公所設置之水池、供作私人魚池使用，及其犯罪之手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度不佳等一切情狀，量如主文第2項所示之刑。
3.查被告犯罪時間在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就其宣告刑減刑二分之一，並諭知減刑後易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨雖以：被告為恐前開佔用水池事發，竟於89年底至
90 年1月間左右，由不詳姓名之人偽造丙○○、陳信忠、黃仁和之簽名；或向黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹稱其在上開土地蓋魚池，可供渠等使用，要求黃美花等四人簽名，復向馮碧霞佯稱要申請電力之用，取得馮碧霞之簽名後，製作同意在上開土地興建蓄水池及同意日期為89年1月28日之鄉民同意書，足生損害於丙○○、陳信忠、黃仁和、黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹、馮碧霞等人，因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：事後製作同意書，係因水池重修占用到林森郎之土地，林森郎表示取得鄉民同意書即不予追究，同意書確係經同意書上簽署姓名者之同意等語。經查：
1.卷附同意書上黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹之簽名為真正，此為公訴意旨所敘明之事實。另公訴意旨雖謂同意書上丙○○、陳信忠、黃仁和之簽名為被告夥同不詳姓名之人所偽造云云。惟查證人黃仁和證稱：同意書之黃仁和之簽名是伊老婆簽的，伊老婆有向伊說是水的事，伊在上班所以才叫她簽（見原審卷224頁）；證人陳信忠證稱伊有在同意書上簽名（見偵察卷第27頁反面、原審卷172頁）。另證人丙○○證稱同意書是被告拿給伊，作何用途伊忘了，因伊手痛所以由其子陳孝彬代簽；而證人陳孝彬亦證稱同意書上丙○○的簽名是伊的字，指印應該是伊的（見原審卷169頁，第246頁），此與丙○○在偵查中供稱同意書上的名字不是伊簽的並無不符。且本院將同意書及陳孝彬於原審命其當庭書寫之筆跡，送請法務部調查局鑑定結果兩者筆跡比劃特徵相同，有該局鑑定書在卷足憑，故應認丙○○、陳孝彬上開供述為可信。從而本件同意書上黃仁和、陳信忠、丙○○之簽名，指印非屬被告或其夥同之人所偽造，已可認定。
2.另證人馮碧霞於原審行交互詰問時，經詢以「被告要你簽同意書時，有無說是做何用途」時，供稱「我忘了」，經再詢以「是要做水池還是要牽電？」時，又供稱：「我也不知道」（見原審卷137頁）。參酌本件其他在同意書上簽名者，無一供稱被告謊稱是要牽電，則馮碧霞於偵查中供稱當初要簽名時被告說是要牽電的云云，亦不可信。黃仁和於偵查中供稱不是伊簽名，章伊無法肯定云云，亦非能證明其簽章即為被告所偽造。再觀之本件同意書日期欄之記載與文書其他內容筆跡粗細、顏色、筆勢一致，顯非事後補填（見同上同意書原本），則縱使該同意書所載日期與實際作成日期不符，亦為各該簽署同意書者所認知，是本件同意書係經各該簽署者所同意簽署而屬真正。
3.按刑法第210條之偽造文書罪，以偽造他人名義之文書為其成立要件，若串令他人冒用自己名義作成文書，縱使所載不實，仍屬虛妄行為，不能以本罪相繩（參見最高法院29 年上字第1196號判例）。又刑法第210條之偽造私文書，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（見最高法院31年上字第2124號判例）。是以陳信忠、黃美花、高瑞明、胡秋雪、黃英妹、高新蘭本人在同意書上簽名，黃仁和委由其妻代為簽名，被告並未偽造上開村民之名義製作同意書，已如前述；故縱使其訂立日期不實，仍不構成偽造私文書罪責。
三、綜上所述，依公訴人所舉前開證據均不足以證明被告有何行使偽造私文書犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，自不能證明被告此部分之犯罪。惟此部分與其前開被告有罪部分，檢察官係以有方法結果牽連關係之裁判上一罪提起公訴，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，原審逕認被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，尚有未合；又原審未及為前揭法律修正之比較適用，又認被告另涉行使偽造私文書犯行，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，就竊佔罪部分雖無理由，其餘部分則有理由，原判決既有未當之處，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第2項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 李閔華中 華 民 國 98 年 1 月 14 日附錄 本判決論罪之法律條文：
刑法第320條第2項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。