臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上更(一)字第47號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李俊華選任辯護人 余道明律師上 訴 人即 被 告 黃福棋選任辯護人 徐松龍律師上 訴 人即 被 告 陳泰昌選任辯護人 謝政達律師上 訴 人即 被 告 楊信正選任辯護人 曾泰源律師上 訴 人即 被 告 鄭武鵬選任辯護人 林聖雄律師
徐松龍律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭武鵬共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
黃福棋共同犯公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
陳泰昌、楊信正、李俊華無罪。
犯 罪 事 實
一、陳泰昌、楊信正於民國92年間分別係花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課（下稱城鄉計畫課，現改制為都市計畫課）課長、技士，職司有關花蓮縣境內都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可等業務；黃福棋時任花蓮縣政府城鄉發展局建築管理課（下稱建管課）課長，李俊華、鄭武鵬分別為建管課之技士、代理技士，負責有關花蓮縣境內建造執照及使用執照審查核發等業務，以上5人均係依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之人；徐雪玉係花蓮縣議員，陳新發為徐雪玉之配偶（徐雪玉、陳新發均經本院前審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑4年確定）；吳金木（業於97年11月30日死亡，經本院前審判決公訴不受理）則從事受客戶委託代為繪製工程藍圖、竣工圖並代理申請建築執照、使用執照等業務。
二、緣於92年間，徐雪玉、陳新發以其2人之子即陳柏均、陳柏希名義購買坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之36號及80之37號之2筆都市計畫內農業區之土地後，未經依法向主管機關申請核發建築執照，即擅自在上開2筆農業區土地上，動工興建乙棟雙併之2層樓房屋，直至92年9月間經花蓮縣壽豐鄉公所查報為新建之違章建築，徐雪玉、陳新發為避免該違章建築物遭強制拆除，乃由徐雪玉以縣議員身分出面打電話向當時擔任建管課課長之黃福棋諮詢解決之道並請求協助，經黃福棋告知得以農業產銷必要設施之名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地興建農業設施之使用許可，再補辦建築執照、使用執照之方式進行以免遭拆除，且允諾將會指示建管課承辦人員，協助渠等順利取得建築執照，徐雪玉、陳新發隨即以新臺幣（下同）10萬元之代價，委託吳金木辦理相關申請事宜，而吳金木明知上開建築物為雙併2層樓之房屋，且2樓部分均已完成隔間，南北向外牆有開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓（即其中坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2樓之樓梯），竟與知情之徐雪玉、陳新發夫妻2人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木將上開2層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2份，一併持以行使而向城鄉計畫課不知情之承辦技士楊信正及課長陳泰昌申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可，楊信正親至現場實地勘查後，因無人會同前往，無法進入屋內勘查，而未發現上開建築物為雙併2層樓之建築物及內部情形，而南北向之外牆面開設窗戶，核與申請文件中之圖說不符，但因農業產銷設施並無一定之建築形式，且城鄉計畫課對建物實際用途與申請目的是否相符並無實質審查權，經會簽農業局並據該局加註意見「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目」（志學段80之36地號亦同此意見）後，認與法核無不合，而於花蓮縣政府92年11月21日府城計字第00000000000號、00000000000號函稿上登載「經核尚符」，交由城鄉計畫課課長陳泰昌批示核可，而發函准許徐雪玉、陳新發得以興建農業產銷必要設施之名義使用上開2筆農地。
三、徐雪玉、陳新發於取得上開城鄉計畫課所核發之農業產銷必要設施興建核淮函2份後，竟又與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由吳金木另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士李俊華雖至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，其中南北方之外牆面開設窗戶，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，然因現場勘查僅就建築基地位置與現況是否相符、現有巷路溝渠是否相符、是否先行動工等項為審查，對於先行動工之建物有無依申請圖說施工，及建物實際用途與申請目的是否相符，均無審查權力，加上本案已取得農業產銷必要設施興建許可，農業局農務課於會簽時表示意見「本案所請農業設施之興建應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，李俊華即依城鄉計畫課核定之基地及興建面積直接審查，而於其職務上製作之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第5點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，嗣再由建管課課長黃福棋複核通過審查，而於花蓮縣政府92年12月23日府城計字第9201496960號函稿上登載「經審文件尚符」，發函准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之建造執照。
四、至此徐雪玉、陳新發2人為進一步向建管課補行申請使用執照，又再次與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（未有任何隔間）以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實之竣工圖，連同其他相關申請文件及圖說共2份，一併持以行使而向建管課補行申請使用執照，而建管課承辦人員鄭武鵬至現場勘查前，已據建管課課長黃福棋告知本案建築物為先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，至現場實地勘查後，得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間；其中南北向之外牆面離地界未超過1公尺，竟開設窗戶，與建築技術規則規定建築物外牆離地界未超過1公尺不可以開窗之規定不符；並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2樓樓梯之部分，均核與上開申請文件中之圖說內容不符，鄭武鵬未命申請人補正，竟僅告知吳金木該建築物南北方之外牆面開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉，嗣後陳新發從吳金木得悉上情，即將數位相機拍攝建物已開設窗戶之影像輸入電腦加以修改成無開設窗戶之竣工照片後，於隔日再交由吳金木補送予建管課承辦人員鄭武鵬審查，而徐雪玉亦以電話告知黃福棋窗戶部分以修改照片方式補件等情，而鄭武鵬於收受該經修改後之竣工照片後，明知上開南北外牆窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，竣工圖未開窗部分亦與現場情形不符、竣工勘驗並未合格等情，竟基於公務員登載不實之犯意，於審查使用執照申請時，在其職務上製作之「使用執照審查表」上審查項目欄第2項「竣工相片是否齊全」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」，以打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，而故為不實事項之登載，嗣再經與其有犯意聯絡之建管課課長黃福棋複核通過審查，共同於花蓮縣政府93年1月16日府城建字第09300008660號、00000000000號函稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並發函准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之使用執照，足以生損害於建築管理機關審查使用執照核發之正確性。
五、案經法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱海調處）移送臺灣花蓮地方法院檢察署（以下簡稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人於本院準備程序中對證據能力之意見如下：
1.被告李俊華及其辯護人：對於卷內證據均不爭執其證據能力，同意作為證據（本院更㈠卷第67頁背面）。
2.被告陳泰昌及其辯護人：否認黃福棋、楊信正於海調處供述之證據能力，其餘證據均無意見（本院更㈠卷第67頁背面）。
3.被告黃福棋、鄭武鵬及彼等辯護人：被告以外之人於海調處之供述，除證人黃一峰、涂佩玲、蔡肇奐外，均予以否認；其餘證據均無意見（本院更㈠卷一第67頁背面、卷二第244頁背面）。
4.被告楊信正及辯護人：否認被告以外之人於海調處供述之證據能力，其餘證據均無意見（本院更㈠卷第67頁背面）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：
㈠被告李俊華部分：
被告李俊華對於卷內供述或非供述證據既均同意作為證據，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應均有證據能力。
㈡被告陳泰昌部分：
1.同案被告黃福棋、楊信正於海調處之供述，被告陳泰昌否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告陳泰昌無證據能力。
2.除上開無證據能力部分外，其餘卷內供述或非供述證據陳泰昌既均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
㈢被告黃福棋、鄭武鵬部分：
1.證人黃一峰、涂佩玲、蔡肇奐於海調處之供述，黃福棋、鄭武鵬均同意有證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
2.除上開3人外，被告以外之人於海調處之供述，被告黃福棋、鄭武鵬均否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對黃福棋、鄭武鵬均無證據能力。
3.通訊監察光碟及譯文部分：①被告黃福棋雖以：本案監聽申請程序有嚴重違法之事實
，實屬另案監聽、附帶監聽與他案監聽案件，海調處利用職權以涉嫌貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪來聲請通訊監察書惡意監聽，本案貪污治罪條例第6條第1項及刑法第213條公務員登載不實罪部分並無合法聲請通訊監察書；黃福棋被監聽3支電話，通訊監察書案卷中獨缺0000000000號通訊監察書，違反通訊保障及監察法第11條規定；至於0000000000行動電話則為黃福棋之妻在使用，此電話之監聽違反通訊保障及監察法第5條、第11條、該法施行細則第9條、憲法第12條之規定；花蓮地檢署92年11月21日92年度聲監字第268號通訊監察書電話附表均為傳真版本，已失其證據正當性，應補其正本云云。
②按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之
通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」或「他案監聽」），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，固無明文規定，然此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，應認為有證據能力。本判決所引之通訊監察譯文，乃海調處因被告黃福棋涉嫌就案外人威神企業有限公司設立棄土場案件索賄，涉有貪污治罪條例第11條第1項罪嫌，依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，聲請花蓮地檢署對黃福棋等人使用之0000000000號等電話實施監察，經花蓮地檢署於92年11月21日以92年花檢東愛聲監字第268號通訊監察書，核准對上開電話實施92年11月21日上午10時起至92年12月20日上午10時止之監聽、錄音，屆期並依法續行監聽至93年2月19日，有通訊監察書暨電話附表在卷（參偵卷第78-83頁），並經本院調取花蓮地檢署92年度聲監字第268號、第294號、第295號、93年度聲監字第21號、93年度聲監續字第19號等案卷核閱無訛，程序上並無不法。而該合法取得之監聽、錄音光碟，並經本院就被告及辯護人有爭執部分勘驗確認通話人別及內容無誤（本院前審卷二第99至100頁），依刑事訴訟法第165條之1規定，該通訊監察取得之錄音光碟及譯文，自得為證據。
③又0000000000號行動電話通訊監察部分，亦經海調處合
法申請通訊監察，亦經本院調閱花蓮地檢署92年度聲監字第295號案卷查核無訛；至於0000000000行動電話申請人雖為黃福棋之妻吳淑純，有客戶姓名資料在卷可按（附於花蓮地檢署92年度聲監字第268號卷內），惟上開電話監聽資料本件判決並未引為證據，且夫或妻申請之行動電話供配偶他方使用者，甚為常見，尚難因申請人非被告黃福棋即認為違法監聽，且本件通訊監察書已經調閱花蓮地檢署上開卷宗原本查閱無誤，其中92年度聲監字第268號通訊監察書（稿）所附電話附表並經檢察官蓋印核章，並無不法，被告黃福棋所辯均為傳真版本云云，應是調查過程中以傳真方式傳送之資料，被告黃福棋此部分辯解尚有誤會。
4.被告黃福棋、鄭武鵬之選任辯護人於本院前審雖否認花蓮縣政府92年11月12日府城建字第0920137330號公函所附拆除通知單之證據能力，惟該拆除通知單係時任建管課之公務員潘復生於職務上製作之文書，業經證人潘復生到庭證述屬實（本院卷三第65、66頁），依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自得為證據。至辯護人主張該拆除通知單上勾選之「不得補辦建造執照手續，應執行拆除」內容有誤，乃本案違章建築是否屬程序或實質違建之判斷問題，與證據能力無關，辯護人上開主張尚有誤會。
5.此外，其餘卷內供述或非供述證據，被告黃福棋、鄭武鵬既不爭執其證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
㈣被告楊信正部分：
1.被告以外之人於海調處之供述，被告楊信正均否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。
2.此外，其餘卷內供述或非供述證據，被告楊信正既不爭執其證據能力，本院審酌上開證據並無違法取證或不適合作為證據之情形，迄於本院言詞辯論終結前亦未異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定被告黃福棋、鄭武鵬犯罪事實之證據及理由如下；㈠被告陳泰昌於92年間擔任花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課
課長，被告楊信正為城鄉計畫課技士，負責花蓮縣都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之審查許可業務；被告黃福棋時任城鄉發展局建管課課長，被告李俊華、鄭武鵬分別為建管課之技士、代理技士，負責有關花蓮縣境內建造執照及使用執照審查核發等業務，以上5人均係依據法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之人，業據被告等人自承無訛，並有彼等承辦之花蓮縣政府上開業務函稿、花蓮縣政府城鄉發展局建築管理課業務分配表（偵卷第7頁）等在卷可按。
㈡92年間徐雪玉、陳新發以其2人之子陳柏均、陳柏希名義購
買花蓮縣都市計畫農業區土地○○○鄉○○段80之36、80之37地號），興建乙棟2層樓房屋，壽豐鄉公所於同年9月15日查報為違章建築，經花蓮縣政府認定為新建之違章建築後，於同年10月6日核發補照通知，92年11月12日通知拆除，有花蓮縣政府92年10月6日、92年11月12日函（稿）、違章建築拆除通知單、違章建築補辦手續通知單、相片等在卷可按（調查卷第181頁起）。
㈢徐雪玉、陳新發因所興建之建築物被查報為違建，並先後接
獲補照及拆除通知，遂以其2人之子陳柏均、陳柏希名義向城鄉計畫課申請興建農業設施之使用許可，嗣取得許可後，復向建管課申請核發建築執照及使用執照，有上開案卷可考（調查卷第240頁起、第309頁起）。
㈣城鄉計畫課承辦技士楊信正、建築課承辦技士李俊華、鄭武
鵬等人均有親至現場勘查，為被告楊信正、李俊華、鄭武鵬所自承。
㈤勘查時，徐雪玉、陳新發所申請興建農業產銷必要設施之土
地上已興建完成雙併2層樓之建築物，建築物之2樓已完成隔間，南北方之牆開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓之事實，為李俊華、鄭武鵬所不爭，並有上開建物照片等在卷可稽。
㈥徐雪玉、陳新發所提出申請農業設施使用許可之文件中之面
積計算表僅列「壹層平面圖」，上揭平面圖上並無任何樓梯之設置，以及南北面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說。另提出建築執照申請文件中坐落花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說；及於使用執照申請文件中坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（但均無隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，有上開申請案之資料原本在卷可按（調查卷一第240頁至374頁） 。
㈦花蓮縣政府城鄉發展局城鄉計畫課於92年11月21日以府城計
字第00000000000號、00000000000號函准志學段80之36及80之37地號2筆土地上興建農業產銷必要設施，亦有上開函文在卷可按（調查卷一第322、323頁）。
㈧花蓮縣政府城鄉發展局建管課於92年12月11日核給志學段80
之37地號土地上鋼骨加強磚造建築執照，於93年1月16日核給使用執照，另於92年12月23日核給志學段80之36地號土地上鋼骨加強磚造建築執照，93年1月16日發給使用執照之事實，亦有上開建築執照、使用執照及花蓮縣政府函稿等可考（見調查卷一第245、240、241、280、275、276頁）。
㈨本件違章建築可以申請補照：
1.本案違章建築坐落之土地即花蓮縣○○鄉○○段80之36及80之37號2筆土地，其使用分區為都市計畫內農業區之土地，有花蓮縣壽豐鄉公所核發之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可證（調查卷一第324頁）。
2.依92年2月26日修正公布之都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定：「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施…，不在此限。」另花蓮縣政府就上揭施行細則農業區土地各項設施之核准使用，於90年4月9日訂有「花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」（業於95年5月16日廢止），可見本案違章建築坐落之都市計畫內農業區土地，依當時之土地使用法令，並無禁止興建農業產銷必要設施之規定。再依行政院農業委員會95年12月14日農企字第0950170495號函說明三：「…本會95年3月23日農企字第0950010504號函重申本會多次函釋略以：『有關農業用地上興建有未經申請核准容許使用之農業設施，該農業用地於申請核發農業用地作農業使用證明書，應輔導補辦申請容許使用，符合相關審查規定者，並於核發農業用地作農業使用證明書時，一併發給容許使用證明』，又依本會93年2月9日農企字第0930105880號函釋略以：『有關農業發展條例89年1月26日修正施行後取得之農業用地，未經申請建築許可即先行動工興建農舍，為補申請建築執照仍得適用本會92年10月31日農企字第0920163303號函釋規定，核發僅供申請補辦農舍建築執照使用之農業使用證明書。』。綜上，本案農業用地上有未經申請之農業設施或農舍，倘除該農業設施及農舍外，且無其他違規使用情事，則得參據前開函釋意旨，予以補辦相關程序」（原審卷二第83、84頁、本院前審卷一第217、218頁），由上揭函釋內容顯示，本案違章建築確實可補辦農業產銷必要設施容許使用，而92年10月20日修正之「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第2項亦有針對未辦建築執照或雜項執照者補正之規定。
3.再經本院函詢桃園縣政府有關已發拆除通知案件之違章建築所有人完成補照後是否可撤銷拆除？據該府府工違字第0970229886號函覆「經違章建築所有人完成補照後由建築管理科發文通知或知會違章建築拆除科撤銷該件拆除案」等語（本院前審卷二第168頁）。
4.準此，可知本案徐雪玉、陳新發在花蓮縣政府發出拆除通知書後申請補照手續，乃法所許可。至於花蓮縣政府92年11月12日府城建字第0901317330號函附本案違章建物之拆除通知單勾選「右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」（調查卷第181、182頁）之內容，已據證人即製作人潘復生於本院證稱：乃「右列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」之誤，且該拆除通知單發文之前，花蓮縣政府亦曾於92年10月6日發文通知補辦建造執照手續，有違章建築補辦手續通知單附卷可參（調查卷一第186頁），是本案建物乃屬程序違建，檢察官認本案建物為實質違建，依法應即予拆除，卻由城鄉發展局城鄉計畫課及建管課加以護航完成相關補照手續，實有誤會。
㈩農業產銷必要設施並無一定之建築形式：
1.本案違章建築於92年9月15日經壽豐鄉公所查報之時，建築物結構甫興建完成，尚未使用，此有查報照片可稽（調查卷一第237、238頁）。參以本案違章建築係於92年11月5日申請容許使用證明，迄92年11月21日獲發同意公文期間，並無正式使用之事實，故無從知悉該建物實際使用情形。
2.至於本案違章建築補照申請時之現況固為二層樓，且內部有隔間，是否即可認定係做為住宅使用？蓋依農業產銷必要設施中之集貨場之建築型式，不論係都市計畫法及其臺灣省施行細則、臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表、農業發展條例、農業用地容許作農業設施使用審查辦法、花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點等相關法令，對於農業產銷設施應為如何之建築形式及其規範，均無明文規定，行政機關承辦人員並無任何審查依據，自難僅憑內部有隔間及為2層樓之建築形式即主觀斷定非做為農業產銷設施使用，日後必將供作日常生活居住或其他商業使用。
3.證人即曾任職建管課、後任都市計畫課課長連偉耀證稱：「（問：承辦人看出是居住使用，而不是作集貨場，可否核發建造執照、使用執照？）這是屬於使用執照核發後的管理規定，無法駁回，不然我們行政訴訟會敗訴。我們都可以發，因為農業設施是農業單位所核發的同意設施項目，進到建築管理程序，我們就不管其目的性」等語（原審卷二第220頁），堪認公務員不得基於己意或隨意判定申請建物之用途，預為推定申請人申請後必然之使用目的，作為事前駁回之依據，且亦不得因該建物事後從事營業或套房出租使用，推論本案被告於承辦之時，即明知申請人日後將違法使用，乃事理之當然。
4.且依91年4月18日修正之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點，城鄉發展局計畫課所應審查事項為第3點「申請基地面臨之道路是否開闢完竣可通行車輛」、第4點不得設置設施之地區、第5點平均坡度不得超過30%、第6點基地面積不得超過3000平方公尺、第7點檢具之文件、第8點應符合「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」。依該要項表有關「農業產銷必要設施」項目，規定應審查「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制；二、申請基地應面臨六公尺以上之道路；三、建築物高度不得超過三層樓（或一○點五公尺）但如乾燥機房、糧倉…等農業產銷必要設施經目的事業主管單位審查同意者，其建築物高度得增加至十四公尺止。」，及「90年7月20日公布之台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」（本院前審卷二第180頁起）中有關集貨包裝處理場，其備註欄內亦未如其他設施記明面積之限制範圍等，顯見城鄉計畫課雖然對於容許許可有審查、核可權責，但對農業產銷必要設施之種類、面積、建蔽率及其內部之使用用途作實質審查，均無明文，城鄉計畫課對於申請人實質上使用目的並無審查之義務。至於農業產銷必要設施之種類、面積之審核，依內政部營建署97年6月27日營署建管字第972910081號函覆，應由農業局依「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」，有關「農業產銷必要設施」項目規定「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制」辦理，此所以本案城鄉計畫課會簽於農業局，並由農業局就申請書所附之計劃書加以審查而決定是否同意申請人所請之種類、面積之原因。查本案城鄉計畫課所簽會各科室之文件僅記載「農業倉庫」，屬於何類必要設施種類及其面積乃由農業局認定，而農業局批示認定為「集貨場」，並對於所請之面積經審查核定無異議，城鄉計畫課即依此批示核准，足證農業局有實質審查權限，此非城鄉計畫課之職權。
農業產銷設施有無建蔽率規定之適用？如有，其規定為何？
按92年2月26日修正之都市計畫法台灣省施行細則第29條第1項僅就農業區土地興建「農舍」其建蔽率不得超過10% 為規定，對於農業產銷必要設施則僅於同條第4項就作物栽培設施等規定建蔽率不得超過60%，就集貨場則未另為規定，自應受同施行細則第32條第1項第8款規定農業區建蔽率不得超過10%之限制。另參酌內政部曾於90年9月24日台90內營字第9085483號函釋說明內容「二、按都市計畫法台灣省施行細則第29條第1項規定，申請並經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施，得於農業區設置；復按同施行細則第32條規定，如當地都市計畫書或土地使用分區管制規未有較嚴格規定者，農業區之建蔽率不得超過10%。準此，申請於農業區設置之農業產銷必要設施，應依上開規定辦理。」，亦認農業產銷設施之建蔽率不得超過10%，並應為各地方政府承辦該項業務人員所遵循。
農業產銷設施坐落之基地能否與不相連農地合併計算使用面
積？
1.按建築法及相關法令查無農業設施不得以不相連農地申請興建農業設施之禁止規定，先此敘明。
2.經本院函詢本案事發時之相關法令規範，據行政院農業委員會97年7月29日農企字第0970138901號函稱：「92年11、12月，農業單位係依台灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表規定，會審農業產銷必要設施之種類、設施類別、適用細目及備註欄所定之使用內容及部分建物規模大小。依該種類表之規定，對於設施興建規模及大小，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積計算基準，並未對不相連之農地是否合併計算興建作規範。」（本院前審卷二第173頁），已確認法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施之規定。另依上開農委會函文檢附之台灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表（本院前審卷二第181頁），其中對於集貨場部分，並未如其他設施類別定有設施面積、樓層等相關限制，足認本件事發時法律確無規範農業產銷設施之興建能否以不相連農地合併計算使用面積。
3.至於行政院農業委員會對於不相連農地申請興建農業設施是否限制之問題，雖曾於90年8月29日（90）農中字第901020096號函說明「二、有關農業產銷必要設施得否以農業區內數筆耕地合計後總面積之10%申請建築部分，雖於『都市計畫法台灣省施行細則』內並無明文規定，但農業產銷必要設施之興設，固為農業經營不可或缺之一環，然若涉及建築行為時，其土地之規劃利用仍應合理，才能兼顧維護生產與生態環境的功能，並符合土地使用管制之精神。依上開施行細則都市計畫農業區既已明訂為10%，為考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷必要設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議。」，可知農業產銷設施在法無規範下，為考慮農地生產力及管理之便利，該函認「不宜」以多筆耕地合併計算建蔽率，但並未區分多筆耕地是否同一人所有或使用、相連或不相連，且未硬性規定不可再以多筆耕地合併計算建蔽率；參酌本件行為時有效之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點（90年4月9日訂定迄95年5月16日廢止）對於審查都市計畫保護區農業區內核准使用之各項設施案件時，於第7點仍規定：「向本府申請時應檢具下列文件：...(三)最近一個月內核發之地籍圖謄本、土地登記簿謄本、土地使用分區證明及土地同意使用之證明文件(申請人為土地所有權人時免附)。」（上開要點廢止後另訂定之審查要點仍為相同之規定），足認花蓮縣政府就都市計畫農業區內核准使用之案件仍許可非所有人持土地同意使用證明文件即可申請，與上開農委會90年8月29日函文意旨亦不相符；又卷附花蓮縣政府於92年6月間、12月間辦理陳保成、董晟州申請農業產銷設施案件中，陳保成係以所有且相鄰之花蓮市○○段第574、578、579號數筆土地、董晟州係以其所有之花蓮市○○段第152號土地與相鄰之另5人共有之第152-1號土地合併申請，均與前開農委會90年8月29日函文意旨不符，足見上開農委會90年8月29日函文內容確有疑義，且未為花蓮縣政府相關自治法規所嚴格遵循，尚難逕依該函認法令已明確禁止無論數筆耕地是否同一人所有、相連或不相連均不可合併申請，並進而認定被告等人有故意違背法令之犯意。
4.況且，農委會於94年6月6日又以農企字第0940128698號函釋：「旨揭審查辦法有關農業用地面積之計算，不得以2筆以上未毗鄰之跨縣（市）農業用地合併計算，但相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計。」等語，雖禁止未毗鄰之跨縣市農業用地合併計算興建農業設施面積，但對於同一縣市不相鄰土地間，則不禁止計入基地面積，而上開農企字第0940128698號函雖係於本案事發後所為之函釋，惟從其先後函文不甚一致可知，不相連土地在法無禁止之情形下，能否合併計算興建農業產銷設施仍多有疑義，始有嗣後上開94年6月6日函文之說明，自不得因上開90年8月29日之函文曾謂不宜有多筆耕地合併計算等語，即謂法有明文限制不得以不相連農地合併計算建蔽率云云。
5.是本案徐雪玉、陳新發申請陳柏均所有之志學段80之36地號農地與陳永安同段562地號農地，陳柏希所有之同段80之37地號農地與陳永安同段555地號農地，合併申請在80之36、80之37地號上興建農業產銷設施，並徵得陳新發之父親陳永安之同意，並無違反法令規定，自不得任意以法令所無之限制而駁回彼等之申請。而本案陳柏均之志學段80之36號土地面積149平方公尺，與陳永安之志學段562地號土地面積2205平方公尺，合計面積2354平方公尺，申請使用面積137.37平方公尺；另陳柏希之志學段80之37號土地面積145平方公尺，與陳永安之志學段555號土地面積1795平方公尺合計土地面積1940平方公尺，申請使用面積為
107.82平方公尺，建蔽率均未逾10%之限制，其申請於法並無不合。
本案建築執照申請是否須審核原農業產銷設施之核准圖說文
件？
1.建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」至應備之土地證明文件、工程圖樣及說明書，花蓮縣建築管理自治條例第11條則訂有應備基地位置圖、配置圖、各層平面圖、各向立面圖、剖面圖等詳細規定。至於農業設施申請建築執照時，是否須審核原農業產銷設施之核准圖說文件，上開建築法令及都市計畫法、農業發展條例等相關法規均未規定。惟農業產銷設施之核准圖說文件係為取得農業發展條例第8條之1第2項核准農業設施使用，核准後仍應另備建築法第31條、第32條所列各項文件、圖說以申請建築執照，原農業產銷設施之核准圖說文件應非建築主管機關審核建築執照所應審核者。
2.參酌下列證人於海調處之供述（被告黃福棋、李俊華均不爭執其證據能力，已如前述）：
⑴證人即曾任建管課之技士黃一峰於海調處證述：「如果
許可文件之內容不明確，我們將會簽城鄉計畫課查明確認。」（調查卷一第111頁）。
⑵證人即同任職於建管課之技佐涂佩伶於海調處證稱：「
因為城鄉計畫課同意函所同意之內容係為城鄉計畫課之權限，故我不會直接調閱申請書原件核對，而係直接簽會城鄉計畫課，由該課人員直接比對。」（調查卷一第131頁反面）。
⑶證人即曾任職建管課之技士蔡肇奐於海調處亦證稱：「
建管課審核人民申請在花蓮縣都市計畫農業區土地上興建農業設施（集貨場）之建造執照時…，此外還要加會城鄉計畫課審核意見，同時申請人亦需檢附城鄉計畫課同意函來申請建造執照及使用執照，故我們不需向城鄉計畫課調閱原申請資料參考。」（調查卷一第152頁反面）。
⑷由上，益徵都市計畫農業區土地上興建農業產銷設施之
建造執照審查時，依法並無規定承辦人須調閱原興建農業設施之申請資料加以比對，而花蓮縣政府建管課承辦人員實務上亦僅需在城鄉計畫課所核准興建之地號、面積為審核即可。
被告黃福棋、鄭武鵬是否有公務人員登載不實之犯行？
1.被告黃福棋部分：⑴同案被告徐雪玉因本案違章建築被查報通知拆除乙案，
遂以電話詢問黃福棋本案違章建築物是否可緩拆，若不可緩拆應如何處理，據黃福棋告知需向城鄉計畫課提出興建農業設施申請，經城鄉計畫課同意後，並持該同意文向建管課申請建築執照、使用執照後，該違章案即可撤案乙節，有卷附之92年11月21日21時42分09秒及同日23時26分37秒通訊監察錄音光碟及譯文可稽。雖補照手續乃法所許可，黃福棋告知徐雪玉循申請興建農業產銷設施之方式補照以避免違建拆除之結果，不至於有何違失，但從被告黃福棋於92年11月22日11時9分許與建管課員王志鴻所使用之0000000000行動電話對話之時，被告黃福棋向王志鴻提及「我跟你說，禮拜一大概三、四點的時候，那個徐雪玉徐議員會去找你，她有一個農業生產設施要申請建築執照的部分,你再幫她看一下，看有沒有缺什麼書圖文件的部分，先跟她講好」、「她就是要用農業生產設施用解套」等語（參見調查卷一第215頁）；及被告黃福棋於92年11月22日11時12分許與被告鄭武鵬所使用0000000000號行動電話之對話中，被告黃福棋又明確談及「我跟你講，禮拜一大概三、四點的時候，那個徐雪玉徐議員她有個案，可能會先找跟王志鴻討論，你跟王志鴻研究一下看她缺什麼書圖文件部分跟她講好，她就先回去準備」、「她現在是用農業生產設施來弄啦，可是她那一件也蓋好了」（參見調查卷一第216頁），可知被告黃福棋、鄭武鵬均已知悉本案建物係先行動工之違章建築；而黃福棋為幫助徐雪玉免遭拆除該違建，乃告知徐雪玉有關如何於取得興建農業產銷必要設施後，進一步補辦建造執照及使用執照之程序，同時指示建管課之人員王志鴻、被告鄭武鵬協助準備文件資料，顯非僅止於告知徐雪玉可以申請之權利而已。
⑵而被告黃福棋所使用之0000000000號行動電話與被告徐
雪玉所使用之0000000000號行動電話於92年11月22日11時45分、同年12月17日15時25分許、同日18時4 分許、93年1月12日18時33分許及同年1月13日14時40分許，另有以下5段對話內容：
①92年11月22日11時45分
「徐雪玉：課長喔！黃福棋：嘿！徐議員。
徐雪玉：我們現在才發現說，他...那邊好像只報一
樓而已，因為我們高度都夠，就是一樓這樣子，我們中間現在，我想說先跟你瞭解說，我們現在是申請『套』的，就是一樓高度，那現在就是申請倉庫，那倉庫我們，到時候他來看的時候，我們中間用隔層的話他會讓我們過嗎？黃福棋：隔層呦？徐雪玉：嘿！黃福棋：妳現況不是蓋到二樓了？徐雪玉：對呀！......黃福棋：你那個二樓以上，你有隔就麻煩.........黃福棋：這麼...好啦！反正建照部分妳先送，建照這
個部分我跟王志鴻跟一個承辦人都講好了，妳禮拜一先找他們，看書圖文件，妳那個部分先辦，辦好使用執照等我回來再說。
徐雪玉：好，那我先辦建照就是了。
黃福棋：對呀！妳辦好，那個案子就可以先幫你撤掉
。」（參見調查卷一第218頁至第219頁）②同年12月17日15時25分許
「徐雪玉：哥哥啊！
黃福棋：徐議員！徐雪玉：他們要來看現場你有來嗎？黃福棋：誰？什麼時候？徐雪玉：下午四點。
黃福棋：真的哦！我沒去耶！徐雪玉：你沒有喔！黃福棋：承辦人過去看可以了。
徐雪玉：這樣喔！黃福棋：不會有問題的啦！徐雪玉：好好！黃福棋：有問題打給我就好了。
徐雪玉：好好，謝謝你！」（參見調查卷一第223頁）③92年12月17日18時4分許
「黃福棋：徐議員喔！
徐雪玉：嘿！課長你好！黃福棋：今天看一看有什麼問題嗎？徐雪玉：他沒說ㄟ！黃福棋：他沒說喔！徐雪玉：ㄟ黃福棋：他現場看一看，回來也沒跟我說，應該是沒
問題吧！徐雪玉：呵呵！只有叫人照相而已。
黃福棋：這樣！徐雪玉：ㄟ黃福棋：對啦！那時我有跟他講，叫他補相片就好了。
徐雪玉：有。
黃福棋：該罰款的罰一罰就好了。
......」（參見調查卷一第224頁）④93年1月12日18時33分許「......
徐雪玉：我聽那個鄭先生跟我們那個送件的那個人講，
好像說那個窗戶要那個喔？黃福棋：窗戶怎樣？徐雪玉：窗戶要給他蓋嗎？因為我那相片是都有做啦
！邊邊啦！黃福棋：相片都是蓋的嗎？徐雪玉：是啊！相片都作好啊！都修改好啊！黃福棋：這樣我才跟他講一下。
徐雪玉：我怕他到時候來又是窗戶那些，我現在跟你
講那天跟你講的樓梯啊！我原本是兩個共用一個，那現在有一邊有畫假的，到時候他來會那個嗎？黃福棋：唉！他先看一看再來講啦！徐雪玉：好啦！那你先跟他說窗戶那些。
黃福棋：沒關係啦！沒關係啦！徐雪玉：那些都有作呀！黃福棋：好。
......」（參見調查卷一第226頁）⑤93年1月13日14時40分許「徐雪玉：課長！
黃福棋：嘿！徐議員！徐雪玉：你跟鄭先生講了喔！黃福棋：嘿！徐雪玉：你跟他講資料已經放在他桌上了，要改的資
料黃福棋：好啊！徐雪玉：麻煩你跟他講一下謝謝！」（參見調查卷一
第226頁）⑶上開通訊譯文，業經海調處調查員播放予被告黃福棋、
徐雪玉辨識後確認無訛（調查卷一第7至9頁、第24至27頁），復經其2人於原審自認在卷，並有通訊監察報告5份附卷可稽。由上開第1段對話內容可知，被告黃福棋已知悉本案建物係2層樓建物，且留有隔間，共用一個樓梯，如以農業產銷設施名義申請建築執照，恐遭退件。復由上開第2、3段對話內容可知，被告黃福棋於審核申請建造執照階段，雖未親至現場查勘，然指示承辦建照執照申請而至現場之李俊華只要「補相片就好了」（按：此部分指示乃針對先行動工之建物拍照存證，嗣亦據以裁罰完畢，並無違法），再由上開第4、5段對話內容則明確可知被告黃福棋已知悉該建物開設窗戶之部分不符規定，且竣工圖上所示其中一通往2樓之樓梯實際上並未施作，而徐雪玉企圖用不實之竣工圖及竣工照片持以申請，竟仍答應徐雪玉將知會承辦人員即被告鄭武鵬使之審核通過。則被告黃福棋對於被告鄭武鵬現場勘查後所提出之不符現況之審查表，仍審查通過本案建物使用執照之核發，實無諉為不知之理，且被告黃福棋當時身為建管課課長，負責審核本案建物使用執照核發之複核職務，明知本案申請使用執照有現狀不符之情事，於複核時竟使之審查通過並准予發給使用執照，是被告黃福棋就被告鄭武鵬上開登載不實之使用執照申請案准予核發使用執照之行為，應與被告鄭武鵬成立公務員登載不實文書之共犯。
2.被告鄭武鵬部分：⑴按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣(市)主
管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」、「建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：一、放樣勘驗 建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗 基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、配筋勘驗鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模樣前或鋼骨構造、鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗屋架豎立後蓋屋面之前。」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」建築法第56條第1項、臺灣省建築管理規則（於94年6月20日廢止）第28條第1項及建築法第70條第1項前段分別定有明文。
⑵被告鄭武鵬於調查局詢問時已供承：伊於92年11月22日
11時12分許與被告黃福棋以行動電話對談後，即已知悉徐雪玉在壽豐鄉有一已蓋好之違章建築，欲以申請農業生產設施之方式解套，使該建築物免於遭拆除等語，核與卷附被告鄭武鵬、黃福棋於92年11月22日11時12分許之電話對話內容相符（參前述黃福棋部分及調查卷一第216頁通訊監察報告譯文），由是可知，被告鄭武鵬早已知悉本案建築物係先行動工興建完成之違章建築，自無從辦理上開法規所定建築工程中必須之勘驗部分，其卻於使用執照審查表就審查項目第4點「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」，打「○」表示合於規定（見調查卷一第242頁使用執照審查表）。
⑶又被告鄭武鵬於原審準備程序中已自承：伊有親自至現
場查驗，看到開窗的部分不符規定，有告知；有要求他們把窗戶封閉，現場有隔間等語（參見原審卷一第149頁及第192頁），此核與卷附本案申請使用執照時所附竣工圖中之貳層平面圖、南向立面圖及北向立面圖顯示2樓並未有隔間、南北向外牆面並未開設窗戶之情形，顯有不合，自難認定該建物經查驗後，其主要構造、室內隔間與設計圖樣相符。
⑷再被告鄭武鵬現場查驗當時發現本案建物開窗部分不符
規定，要求將兩側窗戶封閉等情，而翌日即93年1月13日即提出已封閉窗戶之建築物照片補件，徐雪玉並以前開通聯告知被告黃福棋資料已放在鄭武鵬桌上等情，有前揭通聯譯文可按。但查該照片拍攝日期卻係在93年1月5日掛號送件辦理申請使用執照之前93年1月2日，一般人肉眼即可輕易發現；且經法務部調查局鑑定結果，明顯殘留有經人以電腦影像處理軟體塗抹修飾痕跡及非自然光影現象，有鑑定通知書可稽（調查卷一第189至196頁），且申請人在現場查驗不通過後，翌日即可提出補正照片，被告鄭武鵬為承辦人員，豈能不仔細查看？且輕易極可發覺照片日期有誤，造假之情一望可知，竟未再赴現場查驗，逕予認定竣工勘驗合格，而於使用執照審查表審查項目第2點「竣工相片是否齊全」、第5點「建築物竣工勘驗是否合格」打「○」表示該項通過審查，並以修正液將原先在使用執照審查表上註記「退件」2字抹除（調查卷一第242、277頁），改批「符合擬准發照請示」，而據其曾於偵查中供稱：伊知道該建物南北向有開窗，不符合規定，有要求改善，因為他們有答應會依法規改善，我才先核發；我知道他們還未改善，就先予核發使用執照，伊知道照片與實地建物不符，竣工照片都列在第2欄竣工照片是否齊全中審查等語（參見他字卷第14、15頁），由此可知，其自始知悉該建物南北向竣工照片有經修改變造之情事，而與現況不符，依法尚應補具與現況相符之南北向竣工照片。
⑸又依使用執照申請案所檢附之竣工圖索引表記載，本案
雖缺少圖號A-5、A-6之剖面圖、門窗圖、S-1、S-2之結構平面圖、配筋詳圖，圖說資料不全，但依建築法第71條、花蓮縣建築管理自治條例第13條均未規定應檢附剖面圖、門窗圖、結構平面圖、配筋詳圖，則此部分尚難認為圖說不全，併此敘明。
⑹準此，被告鄭武鵬事前已經黃福棋告知並至現場勘查，
明知本案建物申請使用執照存有上開諸多與事實不符之情形，竟在其職務上所掌之使用執照審查表上審查項目欄第2項「竣工照片是否齊全」、第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第5項「建築物竣工勘驗是否合格」，均以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為虛偽不實事項之登載，進而審查通過本案建物使用執照之核發，並於核准發使用執照之函文稿上虛偽登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，被告鄭武鵬與黃福棋就上開犯行有犯意聯絡，亦堪認定。
二、被告黃福棋、鄭武鵬2人辯解不採之理由：㈠黃福棋辯稱：所有案件之處理，伊都是信賴同仁審查的結果
，伊等承辦本件建築執照、使用執照之核發過程中，並沒有違反任何規定，伊在電話中也只是跟同案被告徐雪玉提及可以申請的權利云云。
㈡鄭武鵬辯稱：
1.伊是依照先前核發之許可函及建築執照而受理申請使用執照，受理該案件之重點只在於構造、面積及高度符合原核准建造執照及農業產銷必要設施容許許可內容即可；伊也需要到現場勘查，勘查結果面積及高度都是符合的，只有看到開窗的部分不符規定，伊有告知要改善，但後來實際上有無改善，伊不清楚，伊是看到照片上有改善，所以才審查通過核發使用執照。
2.依建築法第70條第1項前段規定，本件室內隔間或南北向開窗部分，非不得通知修改後再報請查驗或由申請人補送有隔間之竣工圖即可補正；且農委會92年2月27日農授中字第092107106號函謂：農業設施專供農業生產，或貯存農產品使用，依其使用特性無須實施建築管理，」即免受建築法及相關法令所規範，即建造執照與使用執照審查無受規範。又內政部93年10月27日內授營建管字第90087248號函謂：農業設施溫室係專供農作物栽培之用，非供居住使用，建請免受建築技術規則建築設計施工篇第45條之相關規定限制等語，本案建築物之開窗並不受建築設計施工篇第45條規範。
㈢被告2人就使用執照審查表有無登載不實部分均辯稱：
1.審查項目第2項「竣工照片是否齊全」是需附設施物各向竣工照片，並非審查其內容，本項是針對竣工照片齊全否為審查。而爭議部分即南北向開窗部分照片非任何人所能輕易發覺，且不受建築技術規則建築設計施工篇第45條之規範，故符合本項規定。
2.審查項目第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」部分，係依建築法第56條規定辦理，惟依花蓮縣建築管理自治條例第17條第1項第4款、第28條第4項後段規定：經本府農業局核准非供居室使用之一定規模以下農業設施、畜牧設施、養殖設施或林業設施，得免由建築師設計、監造及營造業承造，並免予施工勘驗，而內政部97年6月27日函意見亦認並無違法。
3.審查項目第5項「建築物竣工勘驗是否合格」部分，依建築法及花蓮縣建築管理自治條例並無明文規定，既依法無據即難認本案有勘驗不實。況依建築法第71條規定，審查重點在於竣工現場是否與原核准建造執照圖說相符，而本件原核准建造執照圖說所附2樓平面圖是有隔間且兩戶有兩座樓梯，一為活動式，並無與現場勘驗不符，故本項亦符合規定。
4.被告均無故意虛偽登載之情形，且無公眾或他人受損害，即欠缺犯罪要件。
㈣經查：
1.被告黃福棋、鄭武鵬於本件申請使用執照之核發過程中，明知徐雪玉以陳柏均、陳柏希名義申請集貨場違反規定不得開窗規定、照片作假、竣工勘驗並不合格、工程必須勘驗部分未經勘驗等情，已如前述，仍予以核准發使用執照，被告黃福棋顯非僅如所辯向徐雪玉提及可以申請的權利而已，其此部分辯解，顯無可採。
2.依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。...；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」本件室內隔間或南北向開窗部分，即非不得通知修改後（即補設樓梯、打掉隔間或封閉窗戶）再報請查驗或由申請人補送有隔間之竣工圖，然在申請人未據實補正前，被告黃福棋、鄭武鵬自不得於審查表上登載已經符合規定之不實內容。
3.又建築法第4條規定：「建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，並未排除農業生產設施之適用。又同法第73條第2項、第4項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，...。」、「第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」另依建築法第七十三條執行要點（85年8月13日公布、93年9月16日廢止）第一點規定：「依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一，使用項目舉例如附表二。附表二未舉例者，由直轄市、縣(市)主管建築機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。建築物變更使用類組或有建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施之變更者，應申請變更使用執照。」，主要是針對建築物為分類後為防火避難等使用管理為規定。而內政部92年3月7日內授營建管字第0920085138號函謂：「本部營建署前以八十九年十一月一日八九營署建管字第五七七二四號函請行政院農業委員會就農業生產必要設施項目依建築法第七十三條執行要點附表一建築物使用分類表予以分類，如無法歸類，則不適用建築技術規則建築設計施工編有關防火避難設備之規定。該會以九十二年二月廿七日農授中字第○九二一○七○一○六號函復，略以：『農業設施專供農業生產；或貯存農產品使用，依其使用特性無須實施建築管理。至於農產品加工室屬固定建築物，可依前開執行要點(建築法第七十三條執行要點)附表一歸為Ｃ－２一般廠庫。』是申請建造農業生產必要設施得免適用建築技術規則建築設計施工編有關防火避難設備之規定，但申請建造農產品加工室仍應符合建築技術規則之規定。」等語（見本院前審卷一第349頁上開內政部函文），主要係在說明申請建造農業生產必要設施得免適用建築技術規則建築設計施工編有關「防火避難設備」之規定，並非所有農業設施完全不必適用建築法規相關規定，否則何以該函中就農產品加工室仍指明應符合建築技術規則之適用？故被告鄭武鵬辯稱依上開農委會92年2月27日農授中字第092107106號函可知農業設施無須實施建築管理，免受建築法及相關法令所規範，亦即建造執照與使用執照審查無受規範云云，顯無可採。且倘謂其所辯可採，無異是只要以農業生產設施名義核准興建後，相關建築物如何興建即無法可管，建管課只能依建築法規定發給建築執照及使用執照，顯與建築法之立法精神不符，所辯顯屬無稽。
4.況且，無論是被告黃福棋或鄭武鵬於本案使用執照之審查上，均依建築相關法令予以審查，被告鄭武鵬於93年1月12日現場勘查後亦認開窗部分不符規定，應予退件，被告黃福棋於電話中亦未向徐雪玉表示鄭武鵬之作法有誤，足見彼等主觀上亦認本件使用執照之申請當然有相關建築法令之適用，彼等事後辯稱農業生產設施不適用建築法令云云，無非臨訟卸責之詞。甚者，參酌被告鄭武鵬在行政院農委會95年12月14日農企字第0950171495號函上會簽意見：「農舍或農業生產設施之違規應由目的事業主管機關認定，容許使用由目的事業主管機關核定，需取得主管機關之核准容許使用後，方能依建築法相關規定辦補照程序。」，有上開函文在卷可按（見本院前審卷一第218頁），益見被告所辯本件使用執照之審查無相關建築法規之適用云云，無足憑採。
5.被告雖辯稱：使用執照審查項目第2項「竣工照片是否齊全」南北向開窗部分照片非任何人所能輕易發覺，且不受建築技術規則建築設計施工篇第45條之規範云云，然上開照片輕易可以發現不實，被告鄭武鵬更不可能諉為不知，而被告黃福棋更是於電話中經徐雪玉告知「相片都作好了」等情，且難謂無相關建築法規之適用，均如前述，被告此部分之辯解亦無可採。
6.被告另辯稱：使用執照審查項目第4項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」部分，依花蓮縣建築管理自治條例第17條第1項第4款、第28條第4項後段規定免予施工勘驗，而內政部97年6月27日函意見亦認並無違法云云。然查：
花蓮縣建築管理自治條例第17條第1項第4款、第3項雖規定：經本府農業局核准非供居室使用之一定規模以下農業設施、畜牧設施、養殖設施或林業設施，得免由建築師設計、監造及營造業承造。第4款之一定規模由主管建築機關及本府農業局另定之。同條例第28條第4項後段則規定：依第17條規定免由營造業承造、建築師監造之建築物，由起造人自行依核定圖樣施工，免予施工勘驗。而內政部97年6月27日函意見係謂：「農業產銷必要設施興建及一般住宅建築物，申報開工及勘驗程序一節，除依上開建築法規外，尚涉地方建築管理自治條例之規定及個案事實認定，係屬地方主管建築機關權責」等語（見本院前審卷二第114頁），即在「一定規模以下」之農業設施始有適用，而本件申請使用執照時花蓮縣政府並未訂定一定規模之標準（迄至97年4月1日始公布花蓮縣建築物造價、一定金額及規模標準表），被告主張本件依建築法、花蓮縣建築管理自治條例上開規定、內政部97年6月27日函免予施工勘驗云云，實非可採。
7.被告另以：使用執照審查項目第5項「建築物竣工勘驗是否合格」部分，依法無據，且依建築法第71條規定，審查重點在於竣工現場是否與原核准建造執照圖說相符，而本件原核准建造執照圖說所附2樓平面圖是有隔間且兩戶有兩座樓梯，一為活動式，並無與現場勘驗不符云云。然建築法第70條已明文規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」被告鄭武鵬、黃福棋為建管課承辦技士或課長，竟無視上開法令規定飾詞狡辯，顯非可採。另本件現場勘驗建物確與竣工圖不符，竣工圖上並無隔間、南北向外牆未開窗、現場80-37號土地上房屋並無另一座樓梯等情，已如前述，被告辯解並無不符云云，亦非可採。
8.從而，被告黃福棋、鄭武鵬上開辯解，均無可採，彼等罪證明確，應依法論科。
三、新舊法比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。且行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能分別適用有利之條文（最高法院97年台上字第199號判決參照）。經查：
1.被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，經比較結果以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第28條之規定。
2.被告行為後，刑法於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，其第10條第2項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，依刑法第2條第1項規定比較結果，關於公務員定義，以適用新法對被告較為有利。
3.綜上，本件經比較新舊刑法之結果，被告應適用新修正刑法之規定。
四、論罪科刑：
1.核被告鄭武鵬、黃福棋於92年間分別擔任城鄉發展局建築管理課代理技士、課長，負責有關花蓮縣境內使用執照審查核發等業務，係依法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之人。故其2人所為係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪，渠2人有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。
2.爰審酌被告黃福棋、鄭武鵬均未曾受任何罪刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，惟被告黃福棋、鄭武鵬既均擔任花蓮縣政府城鄉發展局之公務人員，竟未依法行政，以符合人民對政府機關執法公正之期待，遇有徐雪玉以民意代表身分請託，即便宜行事，企圖使與竣工圖說不符之違章建築合法化，作成內容不實之審查表並據以核發使用執照，無異助長民意代表動輒利用特權之不良風氣，戕害民主法治分權治理之精神，復參酌黃福棋身為課長，立於指揮監督建管課業務執行之地位，彼等各自犯罪動機、目的、手段、參與情節之輕重、違法性程度及事發後矢口否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
3.又被告鄭武鵬、黃福棋犯罪時間均在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，均應減其宣告刑。
4.末按，被告鄭武鵬、黃福棋均無犯罪紀錄，本案循正當程序亦可補辦違章建築之使用執照，犯罪所生危害不大，若被告2人各能於判決確定後支付如主文所示金額予公庫以利公共事務之推動，則本院認其經此偵審程序之進行及罪刑之宣告後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年並附加如主文所示條件，以勵自新。
5.至本件緩刑宣告既係以被告履行上開支付款項為條件，如被告無正當理由而不依本判決履行上開事項，除支付金額予公庫部分得為民事強制執行名義外，檢察官亦得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃福棋、鄭武鵬明知徐雪玉、陳新發為向建管課補行申請使用執照，有前開有罪部分登載不實之情形外，另明知依建築法規定建造執照申請應載明「基地面積、建築面積與建築積面積百分比（即建蔽率）」。亦明知依「花蓮縣建築管理自治條例」規定，在測定建築線後，在指定建築線之文件上應註明建蔽率、容積率。且在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施其建蔽率應符合「農業發展條例」、「花蓮縣都市計畫保區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市計畫農業區農產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第二十七條、第二十九條」等規定，不得超過百分之六十，並不得供為居室、工廠及其他非農業產銷必要設施使用。又明知上開建物在二樓有隔間，每室均為套房亦均設有電錶，留有冷氣機設置孔可供居住使用，不符申請集貨場用途，竟在建造執照審查項目二都市計畫第6項「是否合乎土地使用分區管制規則規定」、第7項「建蔽率(容積率)是否符合規定」等二項審查結果故意登載為「O」，認合乎規定，足生損害於公文書之正確性。以此方式故意違背職務，准許核發上開建物之建築執照及使用執照，圖利徐雪玉等人，應拆除而未拆除之上開建物造價2,572,750元，並與陳泰昌、楊信正、李俊華等人因認被告鄭武鵬、黃福棋2人此部分另涉刑法第213條偽造文書、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，且與被告陳泰昌、楊信正、李俊華等人間為圖利罪之共犯。
二、訊據被告黃福棋、鄭武鵬2人均否認上開犯行，黃福棋辯稱：本案事發時之92年間並無農業產銷必要設施建蔽率之規定，且建築管理審查是否合乎土地使用分區管制規則規定，係以有無取得興建農業生產設施容許使用核准函加以認定。鄭武鵬辯稱：本案因主管機關城鄉發展局城鄉計畫課未註記建蔽率，僅依據該課所核發農業用地容許作農業設施使用同意表中註明之土地使用、樓層高度、面積、層數及建造材料或結構辦理，至於都市計畫法修正集貨場農業設施建蔽率一事，主管都市計畫單位城鄉發展局城鄉計畫課並未在簽稿簽註相關意見，故至執照程序終結後均不知建蔽率規定，又本案為農業生產設施，可以不考慮開窗、隔間及樓梯之問題，且此非為建築主構造，可以修改，無影響爾後發照之情事等語。
三、經查：
1.按92年10月20日修正之「花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點」第2 項規定，已有就未辦建築執照或雜項執照者之補辦有所規範，違章補正建築執照乃法所許可。依前台灣省政府建設廳80年4月27日80建4字第16773號函說明，逾期未補辦經通知拆除，在執行拆除前違建人申請補照，為顧及人民權益，減少公私損失，主管建築機關似應同意受理。違章建築執行拆除中，如違建人補辦手續已領得建造執照，擬停止拆除工作，並予以銷案（參本院前審卷三第115、116頁）。是被告黃福棋告知徐雪玉補辦建築執照及使用執照作業程序，並無違法，先此敘明。
2.有關本件集貨場申請案建蔽率部分，並無不合，已如前述，而本件陳柏均、陳柏希○○○鄉○○段80-36、80-37地號土地位於農業區，得申請興建農業產銷必要設施，且無一定之興建形式，建築主管機關不得主觀認定其使用目的等情，均如前述，故被告黃福棋此部分核准建築執照，並無不法。
3.另依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，是本案建物室內隔間、開窗、樓梯部分與現場勘查情形或設計圖樣不符，非不得通知修改後再報請查驗，或由申請人補送有隔間之竣工圖即可補正（原核准之建造執照副本圖之「貳層平面圖」為有隔間設計，參調查卷一第332頁）。縱因使用執照之審查必須現場勘查建物與圖說相符後，始能據申請內容核給執照，被告鄭武鵬親至現場發現建物與申請圖說明顯不符，及申請人提供之封窗相片乃係假造，卻仍於職務上製作之使用執照審查表為不實內容之登載，已如前述。但本案建物開窗乃至樓梯設置非屬建築主構造，申請人非不得修改圖說，重行送件而取得相關之建築執照。而因本案建物原即可補辦建築執照手續，而在補辦手續期間，為顧及建物所有人權益，減少公私損失，且在建物不具備危害公共安全之急迫性，並不會即刻拆除，此有台灣省政府建設廳80年4月27日80建四字第16773號函釋可按。故鄭武鵬於使用執照審查表為不實內容之登載，並經黃福棋批准而核給使用執照，並不會發生圖利徐雪玉、陳新發應拆而未拆之上開建物造價2,572,750元之結果。
4.關於被告黃福棋有無與被告陳泰昌間有犯意聯絡部分：⑴92年11月21日21時42分09秒通訊譯文雖載有（參見調查卷一第207頁）：
黃福棋：我跟你講，我發覺文也是不能同意，可是原則上，陳課長那邊已經溝通好了啦!暫時你依程序趕快補這樣就對了。
徐雪玉：我現在還要補什麼?黃福棋：你那個農業設施好了就是要補建築執照部分啊!徐雪玉：建築執照我要怎麼補？黃福棋：建築執照他發給妳的同意公文有沒有，根據那個農業設施來申請建照。
徐雪玉：去你那邊申請嗎？黃福棋：對啊！徐雪玉：你不是又發一張不同意那個‧‧‧黃福棋：不是，那個‧‧‧，妳現在要叫我們緩拆嘛！
緩拆是不會同意的，因為程序‧‧‧。徐雪玉：喔喔喔！好好，那我現在就是拿陳課長給我的那一張。
黃福棋：對對。
徐雪玉：拿那一張去你那邊申請，也要你回來嘛！黃福棋：對啊！此則通訊譯文，業據本院勘驗監聽錄音光碟確認通話及內容無訛（本院前審卷二第99至100頁）。
⑵92年11月21日23時26分37秒通訊譯文載有（參見調查卷一
第208頁）黃福棋：我是寫說緩拆方面比較不可能，後面我是請依補照程序補照。
徐雪玉：好，可是你是之後的事嘛!黃福棋：對。
徐雪玉：好。
黃福棋：陳課長那邊已經跟他說好了。
徐雪玉：喔。
黃福棋：原則是你們去補照，補完照這個案子就把你撤銷掉這樣子。
徐雪玉：那就是你現在發出來的話，我就是等陳課長那邊給我那個文。
黃福棋：對。
徐雪玉：陳課長也會發文給我嘛！黃福棋：對呀！‧‧‧‧‧ 。
⑶92年11月22日10時58分通訊譯文載有（調查卷一第210頁
）‧‧‧‧‧徐雪玉：課長！我已經收到城鄉陳課長他們那邊發的文了。
黃福棋：嘿。
⑷按花蓮縣政府城鄉計畫課核准興建農業設施函是在92年11
月21日簽稿發文（見調查卷第357頁），而上開通聯譯文是在92年11月21日、22日間對話，就上開對話內容綜合觀之，黃福棋是告知徐雪玉可持城鄉計畫課同意興建農業產銷設施許可函辦理建造執照，重點是在補照程序，且徐雪玉嗣後亦稱已經收到城鄉「陳課長」發的文等語，足見黃福棋、徐雪玉所言之陳課長應為被告陳泰昌無訛，被告陳泰昌、黃福棋、同案被告徐雪玉於原審雖辯稱上開對話中之陳課長非陳泰昌而係指拆除隊陳宏隆隊長云云，核與證人陳宏隆於原審所述其在拆除隊時，徐雪玉、黃福棋均稱其為隊長等語不符，應無可採。
⑸惟被告黃福棋雖稱：陳課長那邊已經溝通好了、跟他說好
了等語，但究竟黃福棋如何向陳泰昌溝通、說好，內容不詳，參酌後述被告陳泰昌、楊信正核發同意興建農業產銷設施、被告李俊華承辦核發建造執照部分之辦理程序均無不法（詳後述），尚難認為被告黃福棋、鄭武鵬與陳泰昌、楊信正、李俊華間有何共同核發同意許可興建登載農業產銷設施而圖利徐雪玉等人之犯行。
5.綜上，被告鄭武鵬、黃福棋2人就建造執照及雜項執照審查表之記載應不構成公務員登載不實之犯行，就核發同意興建農業產銷設施許可、建造執照及使用執照部分，應不構成圖利罪，因檢察官認此部分與其2人前開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠徐雪玉、陳新發2人共同基於行使業務登載不實文書之概括
犯意聯絡，由吳金木將上開2層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2份，一併持向知情之城鄉計畫課承辦技士楊信正及課長陳泰昌申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可。陳泰昌、楊信正2人明知上開申請文件內容有以上情形之不實，復明知不相連之農地不可合併計算興建農業設施使用之面積、在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施其建蔽率應符合「農業發展條例」、「農業用地容許農業設施使用審查辦法」、「花蓮縣都市計畫保區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市畫農業區農產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第二十七條、第二十九條」等規定，不得超過百分之六十，並不得供為居室、工廠及其他非農業產銷必要設施使用。竟妄顧上開法令之限制，而違背職務准許徐雪玉等人○○○鄉○○段80之37號農地與不相連之農地志學段555地號合併計算使用面積；以志學段80之36號農地與不相連之農地志學段562地號合併計算使用面積，於92年11月21日以府城計字第09201362120號、00000000000號函，記載「經核尚符，同意辦理」等不實記載，准予核發同意書，足生損害公文書之正確性。以此方式，圖利徐雪玉等人，應拆除而未拆除之上開建物造價2,572,750元。
㈡徐雪玉、陳新發於取得上開城鄉計畫課所核發之農業產銷必
要設施興建核淮函2份後，竟又與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由吳金木另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往2樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使而向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士李俊華至現場實地勘查後，亦得知上開建築物為雙併2層樓之建築物，且2樓部分均已完成隔間，其中南北方之外牆面開設窗戶，並共用1座樓梯上2樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往2樓之樓梯，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，顯然係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，同時明知在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率必須符合都市計畫法台灣省施行細則第29條、第32條之規定，不得超過10%，且不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，竟基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意，於審查本案建造執照申請時，在其職務上所掌之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第5點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第7點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以用筆打「○」之方式用以表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實事項之登載，嗣再由與其有犯意聯絡之建管課長黃福棋複核通過審查，共同於花蓮縣政府92年12月23日府城計字第9201496960號函稿上虛偽登載「經審文件尚符」之不實事項，並發函准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之建造執照，足以生損害於建管機關審查建照核發之正確性，以此方式圖利徐雪玉等人免於遭拆除上開建築物。
㈢因認被告陳泰昌、楊信正、李俊華涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利及刑法第213條公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有92年台上字第128號、76年台上字第4986號、30年上字第1831號判例可資參照。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。而行為人是否意在圖利，須依具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當，因使人得利，即據以推定自始即有圖利他人之犯意（最高法院著有73年度台上字第5900號、75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決可參）。再按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言，最高法院著有69年台上字第595號判例可參。
三、被告陳泰昌、楊信正、李俊華3人均否認前開犯行，各辯解如下：
㈠陳泰昌辯稱：當時本案申請農業設施之建蔽率是在10%以下
，因為各有一大一小的土地，依照花蓮縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點所附申請書的樣本就有載明，依農委會的解釋，不相連的土地只要不跨縣，還是可以合併計算基地面積，所以當時核准時並沒有違反建蔽率的規定；伊等發函核准本案申請農業設施之興建，核發過程並無違法，且在審核之過程中亦未有任何人關說要伊配合辦理通過本件農業產銷必要設施的核准。92年11月21日21時42分09秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經溝通好了啦！暫時你依程序趕快補這樣就對了。」，同日23時26分37秒同案被告黃棋福於通訊監察譯文中提及之「陳課長那邊已經跟他說好了。」，所指之陳課長均係指違建拆除隊陳宏隆隊長，並非指伊本人，且據溝通之人即同案被告黃福棋於93年10月8日海調處證述「那個陳課長是違建處理隊陳宏隆隊長」，按案重初供，足證黃福棋溝通之對象非陳泰昌，原審以此作為認定被告陳泰昌有通謀之可能，顯對通訊譯文之嚴重誤解。另依卷附董晟州、陳保成申請農業產銷設施一案各計有6筆、3筆土地合併申請，可知計畫課多年以來均以此慣例對於多筆土地申請農業設施均為准許，並非就系爭案件特予同意圖利他人，故雖行政院農委會以90農中字第901020096號函認「不宜再有多筆耕地合併計算之議」，但因計畫課以往均以合併數筆土地計算通過數案，故在此認知下通過本案，並無圖利之故意等語。
㈡楊信正辯稱：當時伊是依照自己認知之法律來簽辦，因都市
計劃法臺灣省施行細則第29條，並無有關農業生產設施之規定，所以伊審查核發農業設施並未違法。至於不相連土地是否可以合併計算基地面積，因為有關申請興建農業生產設施之建蔽率並無特別限制規定，所以伊沒有特別注意各該2筆土地是否有相連。伊之後有簽給農業局審查，農業局就簽回浮貼之部分，也表示伊請其審查的部分符合規定，伊才會核發本件農業產銷必要設施之興建許可，故無不法；另原審96年3月5日準備程序筆錄中（見原審卷一第192頁）第1行至第5行所載現場勘查時發現該農業設施有二樓，內部有隔間等語是鄭武鵬之供述，非其所述，筆錄記載有誤等語。
㈢李俊華辯稱：申請農業必要設施之核准，是由城鄉計畫課核
發，伊係依照核准函及所附相關文件，到現場辦理現勘，僅針對基地的位置及有無先行動工等事項進行審查，並不負責審查實際的建築與圖說是否相符，而該建築物之建蔽率是依據核准函所核定的基地面積及興建面積來直接審查，不需實質審查，伊比對過核准函核定的面積與申請面積相符，才審查通過，並未違法等語。
四、關於公務員登載不實文書罪嫌部分：㈠被告陳泰昌部分
1.查本案農業產銷必要設施申請案係被告楊信正前往履勘，被告陳泰昌並未親至現場，且由於農業局、工務局、壽豐鄉公所均未派員參加勘驗，故楊信正未製作會勘紀錄，事後亦未向陳泰昌陳報現場為已完成之建物乙情，業經證人楊信正於原審證述：「因為當時會勘時，都沒有人參加，因此就沒有做會勘紀錄，而且我們相關規定也沒有要求一定要做現場會勘，所以課長不知道。」等語在卷（原審卷三第12至24頁）。
2.依被告陳泰昌不爭執其證據能力之證人黃一峰於海調處之供述：辦理現場勘驗係由承辦人自行前往即可，承辦人僅就建築物動工與否及先行動工程度進行認定，故不需製作勘查記錄等語（調查卷一第111頁）。故本案並無證據證明被告陳泰昌知悉本案違建存在。
3.依被告楊信正擬具之簽呈，其上記載陳柏希部分「土地面積0.1940公頃，申請使用面積0.010728公頃」；陳柏均部分「土地面積0.2354公頃，申請使用面積0.013737公頃。
」，顯然將陳柏希志學段80之37地號土地與陳永安所有之同段555地號土地面積合併計算，陳柏均志學段80之36地號土地與陳永安之同段562地號土地面積合併計算，依此計算建蔽率分別為5.5%、5.8%，均未逾10%，陳泰昌予以核准，並無不當。
4.又被告楊信正對於本案首次核發使用之許可函，其上因未記載地段、地號，曾遭被告陳泰昌糾正後退件，亦據楊信正於原審證述：「當時陳課長是要我把申請興建農業產銷設施使用的地段、地號及興建面積在主旨上詳細說明，我原本的函稿主旨上並沒有記載地段、地號及面積。」等語在卷，可見被告陳泰昌認本案建蔽率合於規定，且法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施面積之規定，方會要求楊信正補正地號之記載，以利日後管理，尚難因楊信正補正地號時不知應將陳永安之555、562地號土地一併計入登載，陳泰昌亦未發現漏載應列管之陳永安土地而予發文之事實，遽論公務員登載不實文書罪。
㈡被告楊信正部分
1.按公務員不得基於己意或隨意判定申請建物之用途，且無相關判定基準可資辦理，即便在核准後，發現申請人有不符合原申請用途之使用，亦只得依據其他法令處分。本案未有何直接積極證據足資證明被告楊信正知悉申請人申請以後所思使用之用途，非做為集貨場之使用，尤其是被告楊信正也無權預先揣測申請人將違規使用，進而為加防患而駁回申請。
2.證人陳文富於原審證稱：竣工圖無法判斷出違規事項，實務上很難認定等語，是不得預為推定申請人之申請後必然之使用目的，作為事前駁回之依據。
3.再者，相關法令並無限制農業產銷必要設施之建蔽率不可以不相連土地併計，且本件申請建蔽率部分於法令並無不合，已如前述，則被告楊信正在簽會各主管單位，據農業局簽會表示：「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境後」，工務局（水利課）表示：「請貴局依規惠予管核確實依所請項目使用，並不得影響灌溉及排水功能。」，再經奉縣長核示「如擬，請依規定辦理」後，乃函復申請人「經核尚符，同意辦理」，並說明「實施使用時請確實依所請項目使用，並不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（調查卷一第341頁），另志學段80之36地號亦同此意見（參同卷第359頁），被告楊信正本於其對承辦案件之認識與瞭解，並經課長陳泰昌複核而核發前開許可函，難認其有登載不實之犯行。
4.至於原審96年3月5日準備程序筆錄中（見原審卷一第192頁）第1行至第5行記載現場勘查時發現該農業設施有二樓，內部有隔間等語，經被告楊信正、鄭武鵬於本院審理時當庭核對結果是鄭武鵬之供述無訛，且參照該段筆錄第5行記載「城鄉計畫課楊信正加註三點意見」等語與被告鄭武鵬之簽呈（調查卷一第313頁）對照觀之，該段筆錄應是鄭武鵬而非楊信正之供述，併此敘明。
㈢被告李俊華部分
1.查都市計畫法台灣省施行細則第29條第3 項關於農業產銷必要設施之建蔽率不得超過60%之規定，係95年7月21日所增訂，92年時之都市計畫法台灣省施行細則第32條就農業區規定其建蔽率不得超過10%，本件申請建蔽率部分並無不合，已如前述，而被告李俊華在會簽城鄉計畫課與農業局表示意見，城鄉計畫課表示「農業產銷必要設施種類及面積應依農業主管機關所定標準之規定辦理」，農業局農務課則表示「本案所請農業設施之興建，應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，是被告李俊華依同意函所核定之基地及興建面積直接審查，而在建造執照及雜項執照審查表都市計畫第7項「建蔽率（容積率）是否合乎規定」打圈表示符合規定審查通過（調查卷一第311頁），再由黃福棋複核通過核發執照，並無違失之處。
2.次查，本案農業集貨場是否合乎土地使用分區管制規則規定，業經農業局先前於城鄉計畫課會簽表示意見「有關志學段80之36地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『臺灣省都市計畫農業區區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用項目」。城鄉發展局並於92年11月21日府城計字第09201362110、00000000000號發函同意本案土地興建農業生產設施容許使用，則被告李俊華據此認定本案合乎土地使用分區管制規則規定，而在審查表第5項「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第6項「是否合乎土地使用分區管制規則規定」打圈表示符合規定審查通過，再由黃福棋複核通過核發執照，尚非無據。
3.末查，本案建物係以「新建建物」申請建築執照，並非申請補照，且依卷內證據尚無從認定被告李俊華知悉本案建物已列入違章拆報，是被告李俊華受理申請後，應依建築法第34條第3項建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點及建造執照及雜項執照查核審查表辦理審查作業規定辦理。而從建築法第39條：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」，及同法第70條：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。…其主要使用執照、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」等規定，可知就建築實際使用目的與申請使用之目的是否相符，並非申請建築執照時所應審核者。是被告李俊華就本案先行施工之情，業依建築法第86條第1項科處罰鍰（調查卷一第311頁），但就該建築實際使用目的與申請使用之目的是否相符，其無權認定，故不能僅以當時已動工之建築形式推測申請人實際使用目的與申請使用目的不符，本案建物為2層之建物，內部有隔間及外部開窗之事實，乃屬申請人於取得建築執照後是否依核定工程圖樣及說明書施工，是否發給使用執照之判斷，被告李俊華就其業務職掌範圍並無明知不實事項仍虛偽登載之犯行。
五、關於圖利罪嫌部分㈠被告陳泰昌、楊信正部分
1.按依違章建築處理辦法第3條、第5條明定，違建係由公所負責查報，交由縣政府城鄉發展局建管課認定，再由違章建築拆除隊負責執行拆除。至於違章建築是否准予補照，及逾期未補照由違章建築拆除隊依規定填發拆除通知訂期執行，並發文通知違章建築所有人，倘經違章建築所有人完成補照後由建築管理課發文通知或知會違章建築拆除隊撤銷該件拆除案，業據證人潘復生、陳宏隆於本院證述（本院前審卷三第65至66頁、第68至72頁），及有桃園縣政府府工違字第970229886號函（本院前審卷二第168頁）可稽，可知違章建築補照及撤銷拆除與拆除隊之工作有關，與城鄉計畫課無涉。
2.依91年4月18日修正之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點，城鄉發展局計畫課對於都市計畫保護區、農業區土地使用應審查之事項，依該審查要點第3點「申請基地面臨之道路是否開闢完竣可通行車輛」、第4點不得設置之設施之地區、第5點平均坡度不得超過30%、第6點基地面積不得超過3000平方公尺、第7點檢具之文件、及第8點「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」之審查項目：「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制；二、申請基地應面臨六公尺以上之道路；
三、建築物高度下得超過三層樓（或一○點五公尺）但如乾燥機房、糧倉…等農業產銷必要設施經目的事業主管單位審查同意者，其建築物高度得增加至十四公尺止。」，及「90年7月20日公布之台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」與本案有關之集貨包裝處理場，其備註欄內亦未如其他設施記明面積之限制範圍，顯見計畫課雖然對於農業產銷設施之容許許可有審查、核可權責，但對於產銷設施之種類、面積、建蔽率及其內部之使用用途，均無法令規定可以憑辦。而農業產銷必要設施之種類及面積應由農業局依「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」，有關「農業產銷必要設施」項目規定「一、該等設施種類及面積依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點規定之面積限制」辦理，此所以本案計畫課會簽於農業局，並由農業局就申請書所附之計劃書加以審查而決定是否同意申請人所請之種類、面積之原因。
3.證人即陳文富（曾任花蓮縣政府城鄉發展局都市計畫課課長）於原審證稱：「農業產銷之許可須由農業主管單位審查…實質上我們並沒有審查其計畫書。」、「計劃書及平面圖均由農業主管機關審。」「（問: 城鄉計畫課要審何項目？）依照審查要點，例如審查道路之寬度等。」、「若農業局只准一筆，應該就不能核發兩筆的同意許可函。」、「建蔽率要符合都市計畫法台灣省施行細則的規定，其計算是照建築面積來計算，故是由建管課來審。」（原審卷二第149至168頁），證人連偉耀（任職於城鄉發展局都市計畫課）於原審亦證稱「因為農業局核定農業使用面積，所以我認為是由農業局在審。」（原審卷二第203至221頁），堪認農業局負有實質審認之義務，並非計畫課負責審認面積、建蔽率。證人陳立人（任職農業局農務課）於原審證稱「核准前，他們會會我們，我們來認定用途說明與申請興建設施是否符合」、「依照使用說明書符不符合農業產銷必要設施的規定，由我們來認定所提出的說明書是否符合農業產銷必要設施。」（原審卷二第187至203頁），足證農業局確實為實質審查農業設施種類，再依此種類決定面積核可與否。
4.綜上所述，可知農業局審認申請人請求之農業設施為何種類，非屬計畫課職權，自無對申請人實質上使用目的加以審查之義務。況且本案被告楊信正、陳泰昌所管控之建蔽率係依申請人所提供之2筆土地計算，計畫課簽會各科室之公文說明之建蔽率亦在10%之範圍內。雖最後公文疏未登錄合併計算之另筆土地，然同縣市不相連土地得合併申請興建農業設施既無禁止規定，被告楊信正實無刻意疏漏另筆土地之動機，被告陳泰昌未予糾正，僅屬行政疏失，亦難據此認定有圖利他人之犯意。
5.至於黃福棋所使用之0000000000號行動電話與被告徐雪玉所使用之0000000000號行動電話，於92年11月21日21時42分許、同日23時26分許之2段對話內容中同案被告黃福棋所提及「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了。」等語，僅為被告黃福棋片面之供述，並無從認定其與陳泰昌間有何違背法令而核准同意興建農業產銷設施之犯行，亦無積極事證可認被告陳泰昌與黃福棋間就前述被告黃福棋有罪部分有何犯意聯絡，應認被告陳泰昌之犯罪不能證明。
㈡李俊華部分
本案陳柏均核准興建農業設施之使用面積137.37平方公尺係位於志學段80-36地號土地面積149平方公尺，而於本案建照92年12月11日提出前，志學段80之36地號於92年12月2日登記合併志學段80之52地號土地，使該地號土地面積增為165平方公尺，較原核准之地號土地面積增加16平方公尺，及陳柏希核准興建農業設施之使用面積107.28平方公尺係位於志學段80之37地號土地面積145平方公尺，而於本案建照92年12月11日提出前，志學段80之37地號於92年12月2日分割增加志學段80之52地號土地，致志學段80之37地號土地面積減為129平方公尺，較原核准之地號土地面積短少16平方公尺，乃因該違章坐落之位置有偏差，因此自志學段80之37地號分割出志學段80之52地號，再併入80之37地號，用意為調整地界。雖農業局農務課技士陳立人所簽「本案所請農業設施之興建，應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，然因本建照案實際檢附之建築圖說皆非原向城鄉計畫課申請興建農業倉庫之送審書件圖說，且如前所述，承辦人若對興建農業產銷設施之許可文件有疑義，係以會簽城鄉計畫課方式查明確認即可，並無需調閱原申請興建農業設施之申請書等資料比對，故承辦人李俊華未發現本建照案有超出原同意申請土地區域範圍，且因城鄉計畫課業已同意興建農業產銷設施，故以核准之興建土地地號及面積相符而通過審查。而依證人黃一峰於海調處所證（李俊華不爭執此證據能力，已如前述）：現場勘驗僅就建築物動工與否及先行動工程度進行認定（調查卷一第110頁反面、111頁），被告李俊華所辯僅針對基地位置及有無先行動工等事項進行審查，並不負責審查實際的建築與圖說是否相符乙詞，應為可採。又被告李俊華就本案先行施工之情已依法科處罰鍰，已如前述，縱當時已施工之建物與將來申請使用目的不符，申請人於取得建築執照後亦應辦理變更設計或改建，以期完工後取得使用執照，被告李俊華無權審認該建物實際使用目的與申請使用目的，自無圖利徐雪玉、陳新發之犯罪可言。
六、綜上所述，本案欠缺積極證據佐認被告陳泰昌、楊信正、李俊華3人有公務員登載不實及明知違背法令圖利他人之犯罪故意，渠等犯罪應屬不能證明，應為無罪之諭知。
伍、原審認事用法固非無見，惟原判決就被告陳泰昌、楊信正、李俊華被訴部分及鄭武鵬、黃福棋被訴圖利部分均為有罪認定，尚屬有誤；被告鄭武鵬、黃福棋上訴否認共犯公務員登載不實罪，檢察官上訴指摘原審判處刑度過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第213條、第216條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 李閔華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。