臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上更(二)字第75號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曾泰源律師上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國92年12月9日92年度訴字第108號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第694號）提起上訴，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續對於身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑四年。
事 實
一、甲○○之父卓聖涼自民國91年11月起，僱用中度智障A女（代號000000000，姓名年籍詳卷）之夫B男（代號000000000A，姓名年籍詳卷）整理柚子果園及蓋羊舍，甲○○偶爾與B男及A女一起工作。91年12月10日左右某日下午2點多，B男在花蓮縣豐濱鄉豐濱村住處外面電焊其車子的排氣管時，甲○○在B男旁邊走來走去，有時走到B男房子裡面，直至同日下午5點多A女煮好晚餐，仍未離去，B男乃請甲○○一起用餐。B男、A女夫妻在客廳用餐時，甲○○雖沒一起吃，惟坐在A女之旁邊喝其所帶來之維士比。詎甲○○竟基於概括猥褻身心障礙A女之不確定故意，利用B男去廚房的時候，未經A女之同意，違反A女之意願，用手伸進A女褲子裡面，摸A女之下體，並親吻A女之臉頰；旋又利用B男去拿東西時，接續再次摸A女之下體。晚飯後約同日晚上6點多，B男叫A女帶小孩到浴室去洗澡，其時B男還在客廳喝湯，突然聽到浴室「ㄅㄧㄤˋ」的一聲，趕過去卻無意中看到甲○○從浴室後窗的墊腳處正要下來，而當場看到甲○○偷看A女洗澡，惟B男並沒有叫住甲○○。隔天中午左右，甲○○又到B男家裡，返還前兩天跟B男所借的電焊護目鏡，當時B男還是在修理其車子的排氣管，甲○○又在B男家裡走來走去，因甲○○前一天偷看A女洗澡之關係，B男即提高警覺，注意甲○○之動靜。約到了下午2、3點，B男叫A女拿鑰匙給甲○○，A女要去B男弟弟那邊拿鑰匙時，甲○○又承續猥褻A女之概括犯意，走在A女後面，當A女走到B男弟弟家廚房時，甲○○復未經A女之同意，違反A女意願，先從後面雙手環抱住A女，A女轉身推開甲○○，甲○○就把A女推到廚房美耐板處，靠著美耐板親A女的嘴，並把手伸進A女的衣服裡面摸A女的胸部，又把手伸進A女鬆緊帶褲子裡面摸A女的下體；A女跟甲○○說「我先生要來了」，甲○○還是不放，繼續摸，而為猥褻之行為。就在那個時候，B男電焊好車子排氣管，要到隔壁其弟弟住的地方拜媽祖千歲，走到其弟弟房子後面廚房時，正好看到甲○○背對著伊，在其弟弟家廚房裡面，手抓A女的胸部，並摸A女的下體，B男當場愣住傻眼。A女當時也看到B男，B男即用左手食指比住嘴巴，意思要A女不要出聲，再用左手畫一個繞圈的姿勢，表示伊要繞到前面去；惟當B男繞到前面叫A女出來時，甲○○還是抓著A女，不肯讓A女出去；後來B男再大叫A女一次：「阿梅，妳在幹什麼，還不出來，外面在忙。」甲○○才鬆手放A女出去，同時離開廚房回家。事後，B男覺得很難堪，不想張揚，乃請甲○○父親卓聖涼處理此事，但是隔了一個禮拜，卓聖涼仍不予置理，B男氣忿難平，乃報警處理。
二、案經A女及B男訴由花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人B男、A女於警詢中所為之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均否認其證據能力；經核其二人於警詢中所為之陳述，與在本院審理時之陳述並不完全相同，亦無具有較可信之特別情況，應認無證據能力。另本判決所援引之其他證據資料，被告及辯護人均表示無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，依法均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：91年12月10日當天下午，伊到花蓮市梅珍香買550元之薯條，並未到A女家中對A女性侵害云云。
三、經查：
（一）本院審理時隔離詰問B男與A女結果，證人B男證稱：（受命法官問：被告甲○○對你太太猥褻的事情，你是什麼時候知道或看到？）本案發生的前一天下午兩點多，我在我家外面的車庫那裡電焊車子的排氣管時，被告跟一個養羊班的班長林東明一起到我家來找我，說要去看我的羊舍，我因為還在電焊沒有時間去，林東明就先走了，被告一直都沒有離開，在我電焊的旁邊走來走去，有時候走到我旁邊，有時候走到我房子裡面，當時我太太在家裡，到下午3點多的時候，我電焊好了，被告也還是在我家裡，我太太開始煮飯，到5點多的時候煮好叫我吃飯，被告也沒有離開，所以我叫他一起吃飯，他沒有吃，但是他有在我家喝他帶來的維士比。吃飽飯後約6點多，我就叫太太帶小孩去洗澡，那時我還在客廳喝湯，接著就聽到後面浴室「ㄅㄧㄤˋ」的一聲，我就去浴室看怎麼回事，就看到他從浴室後窗的墊腳處正要下來，被我當場看到他偷看我太太洗澡，我並沒有叫住他，後來我去浴室後面看，看到被告當時踏的木頭，才知道被告沒有踩穩從木頭墊腳處滑下來，所以才會「ㄅㄧㄤˋ」。隔天中午左右被告又來，是來還前兩天跟我借的電焊護目鏡，當時我還是在修理我車子的排氣管，因為前一天修理好又弄壞了，他又在我家裡面走來走去，差不多到了下午兩、三點，我電焊好了正要到隔壁弟弟住的地方拜拜，是拜媽祖千歲，我走到我弟弟房子後面廁所旁邊的角落，旁邊是我弟弟家的廚房，當時我站在我弟弟家廚房的後門，看到被告背對著我，在我弟弟家廚房裡面一手抓我太太的胸部，一手摸我太太的下體，我看了整個人都傻了，我太太當時有看到我，我就用我左手食指直比在我的嘴巴，意思要她不要出聲，我再用左手畫一個繞圈的姿勢，意思是我要繞到前面去，我叫我太太出來，被告還抓著她不肯讓她出來，我又再叫我太太一次，說「阿梅，妳在幹什麼，還不出來，外面在忙」，被告才鬆手放我太太出來，這個時候被告就離開廚房回去了。後來我覺得這個事情也很難堪，不想張揚，所以就請他父親出來談，但是隔了一個禮拜，他們都不肯出面。（那天你看到被告摸你太太胸部及下體是無意中看到？）是。（你也曾經說你是因為發現被告怪怪的才去看，不是無意中看到？）第一天我是無意中看到的，我說的無意中看到，是指第一天被告偷看我老婆洗澡的這一次，之後我就有警覺了，所以第二天他來時，我就有在注意他了，因而我才發現他摸我太太的胸部及下體。（檢察官問：被告到底有沒有摸你太太的胸部與下體的事實？）有，這確實有，不能說謊。（辯護人問：你說你看到被告摸你太太的時候，他們的確實位置在那裡？）就是在我弟弟廚房裡面，靠近浴室廁所門的角落。（你看到被告在摸你太太的時候，你太太是什麼反應？）被告一手從我太太頸部後面向前環繞過來抓她的胸部，另外一手摸我太太的下體。（被告的手是怎麼伸入你太太的褲子裡面？）我太太穿的是鬆緊褲，被告的手伸到裡面去。（受命法官問：你剛剛說的前一天被告是在你家浴室看你太太洗澡，第二天被告才是在你弟弟家廚房裡面摸你太太？）是的。（你看到被告在你弟弟廚房摸你太太，被告是一手在摸，還是兩手在摸？）被告一手勾住我太太的脖子，有接觸到她的胸部，有看到他的手指在動，另一支手在摸她的下體。（妳太太是說被告只是用一支手在摸而已，到底怎麼樣？）我所看到的是這個樣子，但還是當事人比較清楚等語。
（二）證人A女於本院審理時證稱：（審判長問：你所受的教育程度如何？）我國中肄業，我是阿美族。（受命法官問：被告是否有對妳做什麼不禮貌的事情？）他強姦我，時間記不得，在家裡是偷看我洗澡，強姦我是我跟他在山上工作的時候，我今天來的兒子也有看到，當時還很小，什麼都不懂，現在是小學4年級。（被告除了偷看你洗澡之外，還對妳做些不禮貌的事？）還有摸我的奶、摸我的下體，還親我的嘴巴，有被我的先生看到，我先生本來用手指比住嘴巴，叫我不要講話，又比手勢，意思是他要到前面去，到前面去之後，我先生叫我出去，被告抓著我不讓我出去，後來我先生很兇叫我出去，被告才放手。（被告在什麼地方摸你胸部、下體，還親你的嘴？）就是在隔壁，我先生弟弟住的房子廚房裡面。（廚房是不是跟浴室連在一起？）是，是用美耐板隔開，剛好就是在美耐板旁邊靠近浴室的門。（當時妳是要去妳先生弟弟廚房是做什麼？）當時是我先生要我拿鑰匙給甲○○，甲○○人在我家，我要去我先生弟弟那邊拿鑰匙，甲○○走在我後面，走到弟弟家廚房時，就從我後面拉我，本來是從後面雙手環抱住我，我轉身推開他，他就把我推到美耐板那裡，靠著美耐板親我的嘴、並把手伸進我的衣服裡面摸我的胸部，又把手伸進我所穿鬆緊帶的褲子裡面摸我的下體，我就跟他說「我先生要來了。」他還是不放，繼續摸。（妳說被告偷看你洗澡，是否在前一天？）是。（被告有沒有在妳家喝酒，是那一天？）是他偷看我洗澡的那一天，是他自己帶了維士比到我家，要跟我先生喝酒，我先生叫我帶小孩去洗澡，結果一下子被告就去偷看我洗澡。（妳們在吃飯的時候，被告是否有摸妳的下面？）有。（當時妳先生怎麼沒看到？）當時我們在客廳吃飯，被告就坐在我旁邊，被告利用我先生去廚房的時候，就用手伸進去我褲子裡面摸我下體，還親我臉頰，我先生回來後，他就放掉。第一次我先生去廚房時，他摸我，第二次又利用我先生去拿東西時又摸我下體一次。（檢察官問：被告親妳，摸妳胸部、下體，妳有沒有同意？）我沒有同意。（辯護人問：妳是否能說明被告在廚房是如何摸妳？）他是用同一支手摸我的胸部及下體，是先摸胸部再摸下體。（被告摸妳的時候，妳的位置在那裡？）是在美耐板的旁邊，離後門沒有多遠。（妳本身是否領有殘障手冊？）有。（受命法官問：被告在妳先生弟弟的廚房裡面摸妳的時候，手有沒有勒住妳的頸部？）太久了，我不記得了。（到底被告是一手摸胸部、一手摸下體，還是同一支手摸妳的胸部及下體？)應該是同一支手等語。
（三）觀乎證人B男及A女之上開證詞，已就被告確有於91年12月10日左右某日下午2點多，到B男住處走動，直至同日下午5點多A女煮好晚餐，仍未離去，並於B男、A女夫妻在客廳用餐時，坐在A女之旁邊喝其所帶來之維士比，且利用B男去廚房的時候，用手伸進A女褲子裡面，摸A女之下體，並親吻A女之臉頰，旋又利用B男去拿東西時，接續再次摸A女之下體；復於晚飯後偷看A女洗澡。隔天中午左右，被告又到B男家裡，嗣趁A女要去B男弟弟那邊拿鑰匙時，走在A女後面，當A女走到B男弟弟家廚房時，先從後面雙手環抱住A女，A女轉身推開被告，被告就把A女推到廚房美耐板處，靠著美耐板親A女的嘴，並把手伸進A女的衣服裡面摸A女的胸部，又把手伸進A 女鬆緊帶褲子裡面摸A女的下體，適為B男撞見等情，供陳甚詳。參以被告之父卓聖涼於警詢中所稱：自91年11月起，僱用Ｂ男整理柚子果園及蓋羊舍，被告偶爾與B男及A女一起工作，兩家之間並無財務糾紛或仇恨；B男在91年12月中旬曾打電話告訴我A女遭我兒子性侵之事，他大概打了3通電話，在第1通電話時，我曾去過他家1次，交付2000元是給付工資等語（警卷第17、19頁）；足見B男前揭所述伊覺得很難堪，不想張揚，乃請被告之父卓聖涼處理此事，但是隔了一個禮拜，卓聖涼仍不予置理之之證詞，確有其事。B男若未撞見被告猥褻A女，以其受僱於卓聖涼，補貼家計，且兩家並無財務糾紛或仇恨之情況，何須打3通電話告訴卓聖涼關於A女遭其兒子性侵之事？何況被告於警詢中亦自承：91年12月10日當天下午，我應該去A女家串門子看B男搭蓋羊舍進度，我是有進入她家裡沒錯等情（警卷第23頁）；益證B男、A女之指述被告猥褻A女一節，並非子虛烏有，應可採信。
（四）證人B男雖於本院證稱前一天吃晚飯，被告跟其夫妻坐在一起喝維士比時，沒有摸A女之下體等語；惟證人A女已明確供述被告係利用B男去廚房的時候，用手伸進伊褲子裡面，摸伊之下體，並親吻伊之臉頰，旋又利用B男去拿東西時，接續再次摸伊之下體等情；而被告當不可能於B男面前猥褻A女，反適足說明B男之證述並非虛妄，自不能因B男上開被告跟其夫妻坐在一起喝維士比時，沒有摸A女之下體之陳述，即認被告沒有此部分猥褻之行為。再B男所稱被告一手勾住伊太太的脖子，有接觸到她的胸部，有看到他的手指在動，另一支手在摸她的下體，雖與A女所述被告應該是同一支手摸伊的胸部及下體，不甚相符；惟此為細微末節，且被告背對著B男，B男未必全然看清被告之動作，實無礙於B男所述被告確有猥褻A女之真實及可信性。
（五）被告雖辯稱其於91年12月10日當天下午，曾到花蓮市梅珍香買550元之薯條，並有發票一紙為證，未到A女家中對A女性侵害云云。惟查被告於警詢中已供承：91年12月10日當天下午，有去A女家串門子，看B男搭蓋羊舍進度，有進入她家裡沒錯等情；又原審向梅珍香食品原料有限公司查詢結果，該公司雖提供91年12月10日下午4時48分製作，品名薯條，消費金額550元之發票存根聯影本一張附卷；惟證人梅珍香之店員黃文琪於原審係供稱：被告曾經到店裡消費過，但是我不能確定這張發票是否被告買東西後，我們給的憑證。被告之前常常到我們店裡買薯條，都是一包一包的，這次是賣一箱，所以我不能確定。因為我是只有對很熟的客人，才會賣550元，但是這位客人並不是我的熟客等語，所為證詞並不能作為有利於告之證明。被告所辯顯難採信。
（六）證人A女係中度智障，為身心障礙之人，有A女之中華民國身心障礙手冊一紙附於警卷足稽。雖然被告辯稱A女有沒有告訴伊她是中度智障的人，伊不知道她是中度智障的人，也看不出來A女是智障之人云云；惟被告與B男、A女夫妻同住豐濱村，B男且自91年11月起受僱於被告之父整理柚子果園及蓋羊舍，被告亦偶爾與B男及A女一起工作，縱使不確定知悉A女係中度智障屬身心障礙之人，對於A女之身心狀況亦當有某種程度之瞭解，其未經A女之同意，即對身心障礙之A女強制猥褻，顯係違反A女之意願，而有猥褻身心障礙A女之不確定故意，已然明確。本件事證確鑿，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、新舊法比較：
（一）被告行為後，刑法第222條第1項第3款業於95年7月1日修正公布，從「對於心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者」之規定，修正為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」。本案A女係中度智障，既屬修正前身心障礙之人，亦屬修正後心智缺陷之人，故修正後之規定，對被告並非較為有利，爰適用被告行為時之規定。
（二）又刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以連續犯。
五、論罪科刑：
（一）被告雖以雙手抱住A女而後強制猥褻，惟A女得以輕易以手推開及轉動身體，足認被告並未施以不法腕力，尚與以強暴之方法而為猥褻行為不同。核被告未經A女之同意，即以違反A女意願之方法，對身心障礙之A女強制猥褻，係犯修正前刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。又被告利用B男去廚房的時候，於密接之時間，2次伸進A女褲子裡面，摸A女之下體，親吻A女之臉頰，而為猥褻之行為，為接續犯。再被告連續2天先後2次猥褻A女，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告利用B男去廚房的時候，於密接之時間，接續2次猥褻A女部分，雖未經起訴，惟與起訴之部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得加以審究。
（二）原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、被害人受害程度、犯罪後迄未與被害人和解，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（三）又被告經送國軍花蓮總醫院鑑定結果，綜合精神狀態、成長紀錄及會談測驗內容顯示，屬正常智能，判斷力、方向感、身邊處理能力、抽象思考及記憶力皆佳，鑑定及案發當時，皆無精神耗弱或心神喪失情形，無長期接受身心復健治療之必要，有該院92年7月14日函所附之鑑定報告書一紙在卷可稽（原審卷第10之5頁）。爰不令入相當處所，施以治療。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第224條之1、第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林明智附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國修正前刑法第224-1條犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。