臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第107號上 訴 人 台灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張秉正律師上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 己○○上三人共同選任辯護人 林國泰律師被 告 乙○○
庚○○上二人共同選任辯護人 張秉正律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第176號中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第3304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○共同犯恐嚇取財罪及其定執行刑部分暨己○○、甲○○部分均撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；並與下述所犯圖利罪經駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，褫奪公權肆年。
己○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，均處有期徒刑壹年貳月，皆減為有期徒刑柒月。
丙○○之上訴、戊○○就貪污圖利有罪部分之上訴暨檢察官對於丙○○、戊○○、乙○○及庚○○之上訴均駁回。
事 實
一、丙○○係花蓮農田水利會（下稱花蓮水利會）工務組組長，主管花蓮水利會營繕工程招標案之開標、決標、設計、測試等工程事項，係依水利法及農田水利會組織通則，從事於公共事務而具有法定權限之公務員，竟於民國94年11月間花蓮水利會依政府採購法招標之下列工程中，與不具公務員身分之戊○○基於圖利長富營造股份有限公司（下稱長富營造）及冠元營造股份有限公司（下稱冠元營造）及以協議方式使廠商暐達土木包工業實際負責人林景彬不為投標之概括犯意聯絡：
㈠於94年11月16日辦理「縣界圳七支線等改善工程」招標案時
，為圖利長富營造，先於當日14時之開標時間前，由丙○○以不詳方式探知各投標廠商所投標之底價後，得知林景彬亦參與該次投標，造成此標案無法確定由長富營造得標，為排除林景彬之投標，乃由戊○○於開標當日14時12分許，以電話聯繫林景彬，告知目前該工程尚未開標，並協議林景彬同意丙○○等人抽取其投標資料而不為投標。經林景彬要求丙○○等人承諾同年月18日14時開標之「玉東圳二支線等改善工程」應由其得標而得丙○○等人承諾後，林景彬旋同意丙○○、戊○○將其所投標之相關資料全部抽取，而未出現在投標廠商名單中，以此方式不為投標。嗣當日開標結果，長富營造果以新臺幣（下同）310萬元最低標價順利得標，致圖利長富營造31萬元（即310萬之10%）之利益。
㈡同年月17日辦理「新城圳幹支分線等改善工程」招標案時，
為圖利冠元營造，先於當日9時之開標時間前，由丙○○以不詳方式探知各投標廠商所投標之底價後，得知林景彬已以郵寄方式參與投標，為確定該招標案確實能由冠元營造得標，且為再次確認林景彬同意上揭取得同年月18日之「玉東圳二支線等改善工程」由其得標之條件，同時並要求林景彬同意不參與當日開標之上開「新城圳幹支分線等改善工程」之競標。丙○○與戊○○乃於當日8時44分許，共同以電話聯繫林景彬再次確認，惟因林景彬該次投標係以郵遞方式為之，故由林景彬同意後以抽取投標資料中之標單，造成資料不全而廢標方式不為投標。嗣當日開標結果，暐達土木包工業果因投標資料欠缺標單而資料不全造成廢標，而冠元營造即順利以352萬元之最低標價得標，致圖利冠元營造35萬2千元（即352萬之10%）之利益。
二、辛○○係力將營造有限公司（下稱力將營造）負責人。緣力將營造於95年2月16日以2,070萬元得標交通部公路總局第四區養護工程處招標之「臺8線144.65公里至145.95公里路基缺口龍王颱風復修工程」，為黃誌偉（已死亡，另由檢察官不起訴處分）、戊○○、己○○、甲○○等人得知。詎戊○○等4人竟基於恐嚇取財之犯意聯絡，於當日下午4時許，由黃誌偉邀約辛○○至宜蘭縣○○鎮○○路「富豪」酒店商談。辛○○因工程曾遭恐嚇勒索，不敢違背渠等之指示，遂依約前往，抵達後旋遭在場之黃誌偉、戊○○、己○○、甲○○等人強索工程回扣金新臺幣200萬元，渠等並向辛○○恫稱：「若不交出工程或不拿出200萬元，將對公司不利！」等語恐嚇辛○○，致辛○○心生畏懼，經討價還價後同意以160萬元交付戊○○等人。嗣辛○○旋指示力將營造會計李佳穗開妥辛○○為發票人、發票日為95年3月31日、付款人為臺灣中小企業銀行之160萬元支票（票號：AR0000000）1紙，於95年2月18日上午，由己○○至力將營造向李佳穗收取該支票後兌現得逞。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。本案證人辛○○部分，於原審及本院審理時，就其被害經過事實，已因時間久遠，致記憶糢糊等情，為其證述在卷，是衡諸證人辛○○於警詢時距案發時點較為接近，記憶較為清晰，且均出於自由陳述，並屬證明本案犯罪事實存否所必要，應認屬刑事訴訟法規定傳聞法則之例外情形，而認有證據能力。
二、另本案認定事實所引用本件卷內之證據（文書證據、物證等），公訴人、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用存卷之所有證據，亦均認為有證據能力，均合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○均矢口否認有何共同圖利及違反政府採購法之犯行；被告丙○○上訴辯稱：自刑法95年7月1日修正施行後，關於水利會職員應已非刑法上公務員，而無貪污治罪條例之適用，且伊均依法行事，並無任何圖利犯行；被告戊○○上訴辯稱：伊非公務員，未參與圖利云云；檢察官則對被告乙○○、庚○○經原審判決無罪、被告丙○○經原審判決不另為無罪諭知及被告戊○○經原審判決關於「玉東圳二支線等改善工程」不另為無罪諭知部分，提起上訴；上訴人即被告戊○○、己○○及甲○○則對渠等所涉共同恐嚇取財犯行，於本院行準備程序及審理時坦承不諱，並陳稱：當時伊等僅係跟班，已與被害人達成和解，賠償全部損害，請求從輕量刑，給予自新機會等語。
二、被告丙○○、戊○○違反貪污治罪條例等部分：㈠被告丙○○、戊○○與證人林景彬等人間於94年11月16日下
午至同年月17日間有如下之電話通聯紀錄（參警卷第36至42頁）：
⒈94年11月16日14時12分45秒
B（戊000000000000）：彬哥，現在聽得到嗎？A（林景彬0000000000）：ㄟ。B：我的意思這樣啦，我跟你講，你跟嫂子講啦！A：我的電話24小時在監聽喔！B：我知道沒關係啦，我看大家要怎樣配合都可以講要什麼。A：現在誰在弄？B：我們啊！A：誰在跟你們？B：是我們啦，你知道誰在弄的啦！A：你去找裡面那一個孫ㄟ啦！B：怎麼樣你說。A：這事情我不管。B：現在就是有你的東西在裡面啦！A：你找他啦，我不管。B：他叫我找你啊！A：找我就沒用，你找他說怎麼處理就怎麼處理。B：好啦，好啦，你不希望我跟嫂子講一下。A：他在講電話，你看裡面孫ㄟ說怎麼處理就怎樣處理。B：好。
⒉94年11月16日14時18分13秒
B（戊○○）：彬哥。A（林景彬）：ㄟ。B：我志明啦，我跟他講了，他說看你要不要給他處理。A：是誰？B：他們裡面這一個。A：嗯。B：你看呢？A：看你們啊，我怎麼知道？B：他是說看能不能處理，我是說你看什麼需要可以說啊！A：說叫我跟你們配合我也不要，有些時候都沒有照約定走，我是一個正正當當的包商，是在標工作的，又不是在那個。B：對啦，他的意思是說可以的話你就給他處理，不行的話就不要，看你啦，就剩下你而已。A：不要那個好了。B：不要喔！A：我最主要是要標工程而已。B：沒辦法溝通。
A：這工程又沒有多少錢，小工程又不是大工程。B：你的意思是怎樣，沒關係啦，他在我旁邊，看你要不要跟他說。A：誰？B：我們自己的。A：不用牽拖那麼多人啦！B：沒有啦，你現在要不要給我們用就好了啦！A：最主要我要工作而已啦！B：要工作簡單啦，你要工作簡單啦，當然要支持1件工作給你，看你啦，喂。A：ㄟ。B：彬哥，你若要工作我們就下去跟你講就好了。A：最主要我要工作其他沒有什麼。B：這樣好不好，那你給我們用，工作我們下去找你談。A：沒關係啦，開一開，下一次再處理也沒差啦。B：你這要放給他們，這樣我們也不要，我們不要那麼複雜。A：重點我不跟你囉唆，我就是要工作。B：要工作好講啦，我下去跟你講啦！A：你什麼時候要下來。B：你什麼時候方便？
A：先講一講再那個啊！B：沒有啦，現在2點這個要給人開掉啦！A：唉呦！他們那個在1個星期一樣可以處理啦！B ：
作業就是這樣你也知道啊，你說要工作就簡單嗎，已經告訴你這麼多次了，電話中講就講不方便講太明。A：電話中講不方便，你們看誰要下來講，那個什麼時候開都沒有差別。
B：好啦！A：我又不是外行人啦！B：我知道啦，要工作我下去跟你談，這裡給我處理。A：講一講再說啦！B：不要啦，人家整群在這裡等，已經要作業了。A：沒差啦，我就跟你們說沒有差啦，你就叫裡面的打1通電話給我，就可以處理了嘛，這麼簡單。B：我下去跟你講，你要接電話喔！⒊94年11月16日14時22分33秒
B（戊○○）：彬哥，你等一下。C（丙○○）：喂，志明講的有算嗎？A（林景彬）：對，他說什麼？C：志明他說你同意給他開（指開標）。A：沒有啦，他說要下來跟我講啦。C：我現在就要開囉！A：我是要工作而已。C：要開了，你現在有同意他開標嗎？A：沒啦，叫他下來講。C：不同意啦喔，那我這個就照強的開喔，這一條喔！A：我的意思是叫他下來講一講。C：稍等一下，你再跟他講一下。A：好。B：
我要跟你講喔，彬哥。A：我要單純。B：你聽我講完，我給你一個方向，就是說下午這個照強的話，我就不要下去跟你講了，我也不用了，我會公司講，你若要給他開下午就下去跟你說工作，看你要哪一條工作，跟我講就好了，我就弄給你。A：不然我們就照約定走。B：你對我啦！A：你晚上下來講好，工作一定順利。B：我是說現在這個，你肯讓我開嗎？A：等一下，你聽清楚，我是說你晚上下來講清楚，我要的是工作，講好，不管是今天還是明天。B：現在有你的，你就讓我們處理開標，我馬上下去跟你說，你聽有我的意思嗎？你等一下我叫老大跟你說。〈背景聲B：你再跟他確認一下。〉A：ㄟ。C：喂，阿彬喔，那我現在就把你抽掉。
A：你叫他晚上下來說，不然明天我一樣不肯喔。C：對，對，他等一下會下去，今天下午我就把你抽掉，還有捲毛的。
A：好，沒有關係。C：好，你等一下。〈背景聲C：再跟他確認。〉A：他傍晚一定要下來，不然明天我就不肯了，你講1句話就好了。B：你在下港等我，我馬上下去。A：好啦！⒋94年11月16日14時31分18秒
A（林景彬）：喂。B（丙○○）：阿彬喔！A：ㄟ。B：你是要18號下午的那個是嗎？A：是啊！B：你叫他也不要下去了，他下去之後時間太晚，再上來還要準備工作來不及啦，反正答應你這一條就要弄給你就好了，你18號下午2點的嘛！A：對。B：那17號晚上要寫嗎，你上來寫的時候來弄嘛，你現在打電話叫他不用再去了，現在講那個也是沒有用嘛，你懂不懂，瞭解嗎？A：有一些事情，我也是跟他們講清楚。B：你是說什麼事情，關於就那1個是不是？A：其他一些事情。B：你們明天講不行嗎？A：明天？B：你心裡的事我知道嘛，明天講也可以啦，叫他不要下去了啦，你現在打電話叫他回來啦！A：那邊不是用好了嗎？B：還有1個沒有找到啊！A：ㄏㄡ，不然我就叫他晚一點過來。B：好，可以你現在叫他回來，你的目標我知道嘛，所以我們心裡有交流電嘛，你明、後天來講都沒有關係嘛，你有他的電話嘛，打給他叫他馬上回來。A：好、好。
⒌94年11月16日14時33分08秒
B（戊○○）：彬哥。A（林景彬）：你那邊還有重要的事情沒處理好，你先回去，裡面還有1個還沒找到，那1個先處理，處理好你再過來。B：好。A：你晚上再過來。B：晚上要處理明天的呢，你看呢？A：看你啦！B：我先回去處理看怎樣再跟你說。A：好。
⒍94年11月16日16時32分15秒
B（戊○○）：彬哥，你要哪1個先跟我說，我先按下。A（林景彬0000000000，其妻蔡紅玉電話）：那個看要怎樣處理大家再來說。B：對啊，你也需要跟裡面的說嘛！A：裡面老的知道要哪1條。B：玉東的。A：對。B：他有跟我說，那你要他說金額多少？那我們要三方面說啊！A：就要看要拿幾斤出來？B：對！對！那幾斤出來不用跟裡面的說嗎？A：不用啦！B：那就照行情走，瞭解，那幾號的？A：17明天的。
B：明天要出來的嘛ㄏㄡ！A：對。B：我等一下5點半進去跟他說一下。A：好。B：看如何，晚上我再給你消息。A：好。B：彬哥，不好意思，你再跟嫂子說一下嘛，現在我的場子沒有舉手的，都是用紙的。
⒎94年11月16日18時35分38秒
B（戊○○）：老大，我志明，我剛才有進去，玉東那1件一定會給你。A（林景彬）：ㄟ。B：那數字方面我們兩個講一下，我再跟裡面的說一下就好了。A：ㄏㄡ。B：你今天有寄這個，都把他放這就對了，你看呢？A：你說明天那一個？B：你要的東西是明天要丟出來嘛！A：對。B：今天丟進來的東西，我們就把你處理起來，你看呢，我答應要給你的玉東就不會答應別人。A：問題是我要拿多少出來呢？B：你到時候算一下，他們一般行情多少你也應該知道啊！A：這1條空間那麼不好，不能照行情。B：對啊！我知道，沒關係，工作好壞你算清楚，你有喜歡，我再跟他們說，說是這麼說，還是要成比較重要。A：你們今天的都有去上面是嗎？B：有，都上去上面。A：昨天的跟晚上都要上去是嗎？B：對啊！都又上去了。A：都上去了，那明天再說。B：現在假如沒有人喊聲，我就用給你，有人要競爭，我們有競爭方式，反正就是你的數字考慮一下，我跟老闆講一下，這樣就好了，我支持你，我們就照約定走。A：好。B：就這樣，我們今天這個還是照聯絡。
⒏94年11月17日8時44分01秒
A（林景彬）：ㄟ。B（戊○○）：你的晚上喔，我現在跟阿健哥哥講一下數字多少再跟你講。A：喔。B：我們倆在說，你先算一下，有一點ㄏㄡ，你的東西是從桶子裡來的。A ：
ㄟ。B：桶子裡來的，現在要蓋章啊。A：叫他抽1件東西起來。B：你等一下我在老大這裡，你跟他講一下。C（丙○○）：喂。A：大ㄟ。C：彬哥。A：我沒去啦。C：欣蘭（譯音）那裡有嗎？A：沒有，拿1張東西起來就好了。C：拿1張東西起來就好。
㈡由上開94年11月16日至17日，被告戊○○、丙○○與證人林
景彬間密集接續之通話內容可知，證人林景彬已與被告丙○○、戊○○等人明確達成94年11月18日下午2時開標之「玉東圳二支線等改善工程」要交由證人林景彬得標，且證人林景彬已參與並以郵寄方式投標，於94年11月16日14時、94年11月17日9時分別開標之「縣界圳七支線等改善工程」、「新城圳幹支分線等改善工程」在開標前，由證人林景彬同意分別以全部抽取資料、抽取標單，致造成未參與投標及資料不全而廢標方式，而由被告丙○○等人囑意之長富營造、冠元營造得標，除有前揭通訊監察譯文在卷可稽外，復有上開2工程之全部投標開標資料影本在卷可參，且經原審及本院向花蓮水利會調取原本查核無訛。而上開「縣界圳七支線等改善工程」，確實並無證人林景彬之暐達土木包工業之投標資料，若證人林景彬並無參與該次投標，則被告戊○○顯不可能在該工程開標之94年11月16日下午2時前不斷以電話密集聯繫證人林景彬，並在電話中說「現在就是有你的東西在裡面啦」、「沒有啦，現在2點這個要給人開掉啦」，及被告丙○○亦向證人林景彬在電話中表示：「志明他說你同意給他開」等語；又「新城圳幹支分線等改善工程」開標結果，證人林景彬之暐達土木包工業，確實因投標資料中欠缺標單而造成廢標，益徵上開94年11月17日8時44分許之通聯紀錄中證人林景彬向被告戊○○、丙○○表示「叫他抽1件東西起來」、「沒有，拿1張東西起來就好了」等語，即係同意被告丙○○、戊○○等人抽取標單造成廢標無訛。且被告丙○○亦於94年11月16日14時31分之電話中向證人林景彬詢問「你是要18號下午的那個是嗎」、證人林景彬亦於94年11月16日16時32分許之電話中向被告戊○○表示「裡面老的知道要哪1條」，被告戊○○則答以「玉東的」等語，經核不僅與「玉東圳二支線等改善工程」招標案為94年11月18日14時開標時間、名稱均相吻合，亦與證人林景彬所一再強調，伊只是要工作等語相符，則上開3人間對話，確係為「縣界圳七支線等改善工程」、「新城圳幹支分線等改善工程」中有證人林景彬之暐達土木包工業參與投標，因非被告丙○○等人原囑意之得標對象，經聯繫後與證人林景彬達成「玉東圳二支線等改善工程」願給其得標，並經證人林景彬同意而分別抽取投標資料，不參加投標及抽取其中標單造成廢標無訛。
㈢再者，被告戊○○並非花蓮水利會人員，原無可能對水利會
內部投開標作業參與其中，然從上揭通訊監察譯文可知，被告戊○○不僅能與證人林景彬討論取得水利會特定工程，尚且與被告丙○○共同使用電話確定證人林景彬真意，介入上開工程之開標作業甚深。被告丙○○既係花蓮水利會職員，竟與被告戊○○，對前來投標水利會工程廠商，竟要求抽取投標資料而不參與投標，甚且交換其他工程，足見渠等確係為共同圖利特定廠商得標甚明，且從被告丙○○在開標前夕，向證人林景彬再次確認同意不參與競標，亦可知渠等已掌握該2工程開標結果，始會不斷勸說證人林景彬退出投標，而應可認渠等確係為圖利得標之長富營造、冠元營造而為，否則又何須如此大費周章且一再確認。至本案上開2工程開標結果究由何人得標，均係以評比標價由最低標價者得標，是被告丙○○、戊○○衡情自應係以掌握各廠商之投標金額，始可能如此為之。綜上，雖本件因相關廠商負責人多因恐遭刑事訴追而均於原審拒絕證言及囿於卷內現有證據，致無從查得圖利之方法（圖利方式檢察官認係先由各廠商以開小標方式為之，原審及本院認無積極證據可資證明，詳後述）及確認確實之圖利金額，惟被告丙○○、戊○○確有圖利犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。
㈣本件既可認定被告丙○○、戊○○確有圖利長富營造、冠元
營造之犯行，經參酌財政部國稅局94年度營利事業各業同業利潤所得額標準，營造業（大業別：E類）、土木工程業（小業別）中「濬水工程」（標準代號：3801-11）所得額標準淨利率為10，而認本案被告丙○○、戊○○圖利長富營造及冠元營造之金額分別為得標金額之10%（分別為31萬元、35萬2千元）應屬可採。至證人林景彬於原審審理時到庭證述內容，不僅極力撇清與被告戊○○、丙○○等人關係，甚且否認參與「縣界圳七支幹等改善工程」，更表示上揭譯文內容不過係隨便說說云云，顯與上開可採之監察譯文不符，應認係臨訟情虛及迴護被告丙○○、戊○○之詞，不足採信。本案關於被告丙○○、戊○○直接圖利犯行及違反政府採購法以協議方式使廠商不為投標之犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、被告戊○○、己○○、甲○○共同恐嚇取財部分：㈠上揭恐嚇取財之事實，不僅經被告戊○○、己○○、甲○○
3人於本院審理時坦承不諱，已如前述，並據證人即被害人辛○○於警詢及原審審理時證稱：伊均不認識本案被告，標到工程後即有人聯絡上伊，後來在富豪酒店洽談時，被告戊○○、己○○、甲○○都在，對方當時是想要拿200萬，並恐嚇稱若不交出工程或拿出200萬元，就要對伊公司不利，後來才談到160萬元。決定給錢是因怕有麻煩，且伊曾經被人拿槍從羅東押到花蓮來，之前經驗讓伊真的嚇到了，此次對方透過羅東有些朋友告訴伊，標到就拿些錢給人家，後來是被告己○○到伊公司拿160萬元支票等語（參警卷第222至224頁、原審卷㈢第158至159頁）明確，經核亦與證人即力將營造之會計李佳穗於原審審理時之證述相符（見原審卷㈢第168至170頁），是渠等自白與事實相符，自堪信實。
㈡另被告己○○確曾前往力將營造領取前開支票並且兌現，此
亦有臺灣中小企業銀行羅東分行97年12月9日（97）羅東字第455號函附前開票號AR0000000號支票正反面影本附卷足憑。從而，渠等確有共同恐嚇取財之犯行，亦堪認定。
四、新舊法比較：㈠刑法部分：被告丙○○等人行為後，刑法已於95年7月1日修
正施行，修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。而為「從舊從輕」之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)。經查：
⒈有關共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正
前正犯定義為共同「實施」犯罪。惟刑法修正之立法理由謂修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行(31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。即修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後之規定並未較有利於被告等人，應適用彼行為時之規定。
⒉牽連犯、連續犯部分：刑法第55條後段牽連犯、第56條連續
犯之規定，於95年7月1日修正施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，均以修正前刑法第55條後段、第56條規定較有利於被告。
⒊有關刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款修正為：宣告
多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。揆諸修正前刑法第51條第5款但書：不得逾20年之規定，新刑法顯較不利於被告。是經綜合比較新、舊法之結果，以修正前刑法規定有利於被告，則揆諸前揭說明，上開各項自應一體適用修正前刑法之規定。
㈡貪污治罪條例關於公務員定義部分：被告行為後，有關刑法
第10條第2項關於公務員之定義，亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項原規定：稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，乃採最廣義之解釋，修正後第10條第2項則將公務員依性質析分為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者、其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者等共3類型，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例於95年5月30日修正公布，自95年7月1日起施行，其中第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷，其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」已修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」然因該條例並未對公務員定義，依刑法第11條之規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義，是公務員定義之規定與95年7月1日起施行之刑法第10條第2項規定相同。是被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第1901號判決參照）。經比較新舊法，貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用裁判時刑法第10條第2項之規定。而其中刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而該條項之修正之立法理由則謂：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事物而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校，公營事業承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」。是被告丙○○既係花蓮水利會工務組組長，且本案上揭「縣界圳七支線等改善工程」、「新城圳幹支分線等改善工程」招標案，均係依據政府採購法規定辦理開標、審標、決標，有各該工程之開標紀錄表、標單分別在卷可憑（參原審卷㈠第116至133頁）。而政府採購法係政府為建立採購制度，確保採購品質而定，公權力介入甚深，則上開工程之招標既係依政府採購法為之，自仍屬有關公權力之公共事務。從而，依前揭說明，本案被告丙○○仍為修正後刑法上所稱之公務員，前開工程之投、開、決標仍應認係公共事務。是被告丙○○上訴辯稱：伊非95年7月1日修正施行之刑法所定之公務員，而無貪污治罪條例之適用云云，殊不足採。
五、按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院88年度台上字第5741號判決參照）。本件被告戊○○雖不具公務員身分，然與具有公務員身分之被告丙○○，為共同圖利上開長富營造及冠元營造，而出面與證人林景彬協議，顯與被告丙○○非屬處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，是依貪污治罪條例第3條之規定，被告戊○○仍應依刑法第31條第1項之規定成為貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯。是核被告丙○○、戊○○使長富營造、冠元營造獲取不法利益，及協議使廠商暐達土木包工業實際負責人林景彬不為投標，所為均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪及政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪；被告戊○○、己○○、甲○○恐嚇辛○○取得160萬元，所為均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告戊○○與公務員丙○○間，就直接圖利罪及意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；被告戊○○、己○○、甲○○與已過世之黃誌偉就恐嚇取財罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、戊○○先後共同2次直接圖利、違反政府採購法之犯行，均時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定分別以一罪論，並均加重其刑。又被告丙○○、戊○○所犯連續圖利、連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定從較重之連續圖利罪處斷。原審因乃適用上開法律規定並審酌被告丙○○身為公務員不知廉能戮力從公，前已有圖利案件經本院判決有罪，仍在更審中，猶不知警惕，竟一再圖利廠商，不按相關政府採購規定，以公正、公平、公開方式招開標工程，甚且推由被告戊○○對外直接接觸投標廠商，使廠商不為投標圖利他人，被告戊○○雖非公務員，惟深知所為違法犯紀，卻仍配合行事，沆瀣一氣，並斟酌渠等犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害、情節均屬非輕，且於犯罪後猶一再矢口否認犯行等一切情狀，就所涉共同連續圖利部分，分別量處被告丙○○、戊○○有期徒刑7年6月、6年2月，並均褫奪公權4年，認事用法，尚無違誤；且被告戊○○對於事證明確之犯罪一再飾詞否認，犯後態度不佳，原審未依刑法第31條第1項但書之規定予以減輕其刑，量刑亦無不當，自應予以維持，被告丙○○、戊○○就此有罪部分提起上訴，猶執陳詞辯稱無辜，求予撤銷改判，並無理由，應予駁回；另原審對被告戊○○、己○○、甲○○所涉共同恐嚇取財部分予以論罪科刑，固非無見，惟查渠等已於本院行準備程序及審理時，幡然認罪，坦承錯誤，事後並與被害人辛○○達成和解，賠付現金160萬元，有和解書1紙附卷可查（見本院卷第143至144頁），並得辛○○之諒解，不願對屬跟班之渠3人再行追究，犯後態度已有顯著改善，原審未及審酌及此，容有未洽，自應予撤銷改判，是就渠3人所涉恐嚇取財部分，於斟酌上情後，分別量處如主文第2項前段（戊○○部分）、第3項（己○○、甲○○部分）所示之刑，並就被告戊○○經撤銷改判部分與其前述圖利罪經駁回上訴部分，合併定其應執行之刑，以示懲儆。又被告戊○○、己○○、甲○○所犯恐嚇取財罪，係發生於00年0月00日以前，合於減刑之條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。
參、應駁回檢察官上訴部分（即原審判決被告乙○○、庚○○無罪；被告丙○○、戊○○不另為無罪諭知部分）：
一、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官公訴意旨另以：㈠被告丙○○、乙○○（係花蓮水利會設計股股長）、庚○○
（係花蓮水利會工事股股長）於花蓮水利會招標「吉安圳二幹一支線等改善工程」中，共同基於圖利力新土木包工業之犯意聯絡與行為分擔，於94年11月14日前某日，在不詳地點，先行邀集有意投標廠商福倫土木包工業、冠元營造、雙嶸營造有限公司（下稱雙嶸營造）、華廷營造有限公司（下稱華廷營造）、力新土木包工業、義勝營造有限公司（下稱義勝營造）、暐達土木包工業及廣勝土木包工業等負責人，於不詳處所，以開小標方式，約定由力新土木包工業得標，其他廠商則不為投標或不為價格之競爭。其後⑴於94年11月15日開標前之同年月14日晚間某時，由被告丙○○指示被告乙○○提供標單予華廷營造負責人謝富貴，由謝富貴依約在投標單上填寫高於力新土木包工業之標價，並蓋用公司印章，用以翌日投標，以此方式不為與力新土木包工業價格之競爭。⑵於同日22時35分許，由被告庚○○使用被告乙○○之行動電話聯絡廣勝土木包工業負責人林啟明，約定於翌日開標前，依原先約定，抽掉林啟明已參與投標之標單，使廣勝土木包工業不為投標，而以此方式使力新土木包工業順利於94年11月15日，以遠低於其他陪標廠商之395萬元標價得標，致圖利得標之力新土木包工業約146萬元之利益。其後力新土木包工業除須依原先合意繳交工程回扣予陪標廠商外，尚需繳交工程回扣5萬元予被告丙○○指定之特定陪標廠商，由被告丙○○等人以此方式進行違反政府採購法之犯罪行為，因認被告丙○○、乙○○、庚○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及違反政府採購法第87條第4項之罪嫌等語。
㈡被告丙○○、乙○○及庚○○於花蓮水利會招標「林田圳幹
線鳳信段等改善工程」中，因友上營造有限公司（下稱友上營造）表示希望標得此案，遂共同基於圖利友上營造之犯意聯絡，於94年11月15日晚間，聯繫有意參與投標之廠商福倫土木包工業、雙嶸營造、華廷營造、松柏土木包工業、仁才土木包工業、義勝營造、暐達土木包工業等負責人，共同約定同意由友上營造取得上開標案，友上營造則須於得標後拿出70餘萬元獲利予其他前開陪標不予價格競爭之其他廠商朋分，前開廠商則均於翌日投標時，不為價格之競爭。於取得協議後，並由被告乙○○於同日即94年11月15日21時許，以電話通知友上營造實際負責人廖明雄，告知本標案投標金額約在340萬元左右即可得標，同時告以須提供回饋之金額。
後友上營造果順利於翌日以低於其他陪標廠商之355萬元標價得標。被告丙○○等人以此違反政府採購法犯罪行為之方式，圖利得標之友上營造約130萬元之利益，因認被告丙○○、乙○○、庚○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及違反政府採購法第87條第4項之罪嫌等語。
㈢被告丙○○、乙○○及庚○○於花蓮水利會招標「玉東圳二
支線等改善工程」中，因暐達土木包工業實際負責人林景彬有意標得上開工程，遂共同基於圖利暐達土木包工業及違反政府採購法之犯意聯絡，先於94年11月18日開標前之同年月16日14時12分許，由有違反政府採購法犯意之被告戊○○與林景彬電話聯絡，約由被告戊○○於當日下午至花蓮縣南區某處找林景彬商談投標事宜，後同日14時31分許，被告丙○○復以電話與林景彬聯繫，表明林景彬所要投標之上述工程，一定會給林景彬得標，並要求林景彬聯絡被告戊○○不用下南區，並表示同月17日晚上會召集陪標廠商開小標，後再由被告戊○○於當日16時32分許，打電話給林景彬之妻蔡紅玉，要求提出回饋陪標廠商金額。同日18時34分許，再由有違反政府採購法犯意之被告己○○電話邀蔡紅玉當晚前去不詳地點開小標。同日18時35分被告戊○○再與林景彬電話聯繫，表示上開工程已邀集有意投標廠商開會，該工程一定會給林景彬得標，要林景彬提出回饋金。同年月17日17時39分許，被告戊○○再打電話與林景彬聯絡，表示陪標廠商要求2成半之工程回扣。同日21時33分，被告戊○○再以電話告知林景彬有關前述工程由林景彬得標之事宜都處理完畢，並要求林景彬提出回饋金額。後同年月18日開標時，果然陪標廠商正沇土木包工業、承太營造有限公司（下稱承太營造）、雄豐營造、義盛土木包工業、義勝營造、起建土木包工業等陪標廠商所標之標價均遠高於暐達土木包工業之標價，不與之競標，後因韋昌土木包工業及華廷營造未參與開小標，強勢以低價競標，始由華廷營造以新臺幣198萬7千元超低價得標。後有違反政府採購法犯意聯絡之被告甲○○事後於同年11月21日打電話給林景彬，告知玉東圳工程他們早都已經喬好給林景彬，此次開標沒有順利得標，在商談下次圍標事宜，因認被告丙○○、乙○○、庚○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，及與被告戊○○、己○○、甲○○共同涉犯政府採購法第87條第4項之罪嫌等語（檢察官對被告己○○、甲○○被訴違反政府採購法部分未上訴因而確定）。
㈣被告丙○○、乙○○及庚○○於花蓮水利會招標「豐田圳四
支五分海棠颱風災害復建工程」中，因冠元營造負責人辛大暉有意標得上開工程，遂共同基於圖利冠元營造及違反政府採購法之犯意聯絡，先於94年12月29日開標前某日，在不詳地點，以開小標方式召集陪標廠商同意由冠元營造標得上開工程，其他廠商不為競標。後於94年12月29日開標前，因發現參與投標廠商華廷營造投標金額低於冠元營造，會致使冠元營造無法順利得標，遂由被告丙○○於開標當日下午2時6分許，緊急打電話予辛大暉及辛大暉之妻黃秀英，於電話接通前，被告丙○○在電話中與在旁之不詳人士談話告知：「下午不講就過關了」，於電話接通後要求辛大暉趕快在15分鐘內派人拿辛大暉之印章前來花蓮水利會，不然開標時間到，就來不及更改投標金額；並轉告黃秀英趕快找人拿印章至花蓮水利會，同時要求華廷營造負責人謝富貴蓋印更改投標金額，以此方式圖利冠元營造，使上開工程一定由辛大暉得標。後同日下午開標結果，陪標廠商暐達土木包工業廢標、福倫土木包工業及正沇土木包工業配合決議，所書寫之標金遠超過冠元營造20萬以上，而不為價格之競爭，中和土木包工業及更改投標金額之華廷營造則分別以2萬元、1萬元之些微差距，由冠元營造順利得標，被告等共同以此違反政府採購法之方式，圖利冠元營造13萬元，因認被告丙○○、乙○○、庚○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及違反政府採購法第87條第4項之罪嫌等語。
㈤另被告丙○○、乙○○、庚○○、戊○○基於共同違反政府
採購法第87條第4項之犯意，於上開有罪部分關於⑴「縣界圳七支線等改善工程」中，於94年11月16日開標前，在不詳地點，先行邀集有意投標廠商福倫土木包工業、雙嶸營造、華廷營造、義勝營造、松柏土木包工業、昇騰營造有限公司（下稱昇騰營造）、雄豐營造有限公司（下稱雄豐營造）及長富營造等負責人，於不詳處所以開小標方式，約定由長富營造得標，其他廠商則不為價格之競爭；⑵「新城圳幹支分線等改善工程」中，另與被告藍青苗（業經原審判決無罪確定）共同基於違反政府採購法第87條第4項之犯意，先於94年11月17日開標前，在不詳地點，先行邀集有意投標廠商雙嶸營造、華廷營造、義勝營造、松柏土木包工業、益海營造有限公司（下稱益海營造）、安佑營造有限公司（下稱安佑營造）、暐達土木包工業及冠元營造等負責人，於不詳處所，以開小標方式，約定由冠元營造得標，其他廠商不為價格之競爭，其中被告藍青苗亦基於與前開被告丙○○、戊○○基於圖利之犯意聯絡，在花蓮水利會接聽林景彬電話處理抽取林景彬標單，因認被告丙○○、乙○○、庚○○、藍青苗共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利，及另與被告戊○○共同違反政府採購法第87條第4項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。經查：
㈠有關上開公訴意旨所指之「吉安圳二幹一支線等改善工程」
部分：檢察官所憑之證據，無非以94年11月14日被告乙○○與丙○○間、庚○○與林啟明間之通訊監察譯文為其主要論據。惟核上揭通訊監察譯文略以：
⑴94年11月14日21時5分4秒
B（丙○○）：喂。A（乙○○）：喂。B：怎樣？A：還在講啊！幹！他們講到很那個哩！什麼所有的，全部都一條都10啦！B：嘿。A：一條都10啦！B：你怎麼講？A：他還在跟他拜託啊，他講一條都10，他都不打算要作，每一條都要跟他講10就對了啦！B：ㄏㄡ！看要怎樣，你自己主意就好。A：
我沒辦法主意。B：謝富貴（華廷營造負責人）那裡是都蓋好了（指投標單印章都蓋好了）。A：我沒辦法主意啦！他說...要不然我回去再跟你講啦！B：好啦！⑵94年11月14日21時20分49秒
〈背景聲A（乙○○）：他這一支電話我根本就不知道，他還有一支王八機。〉B（丙○○）：喂。A：喂。B：嘿。A：
他說可以的話就是5啦！B：好啦，5就給他了啦！A：啊你其他的呢？我要去豐田啦！B：我跟你講，華廷的他都蓋出來，弄好了啦！A：你電話不要講這個啦！B：這支沒有關係。
A：好啦！沒有就好了啦！B：好。⑶94年11月14日22時33分10秒B（乙○○）：喂。A（林啟明）：你好。B：啟明ㄏㄡ？A：
是。B：你在家，還是在外面？A：在醫院。B：在醫院喔！
A：嘿啊！B：作什麼？A：小孩子住院。B：喔！你小孩在住院喔！A：嘿嘿嘿。B：喔！我是說那個明天那個你不知道有沒有方便？A：你是誰？阿建喔？B：我蔡仔啦（農田水利會庚○○）。A：蔡仔喔。B：嘿啦。A：好啊！你看怎麼用啊！B：不會那個啦，我們會幫你那個啦！A：嘿...（笑聲）。B：ㄏㄡ。A：你們的孫小「孫公公」這樣答應那麼久了都沒有下文。B：現在生態你又不是不知道，我們哪有主導權。A：去年夏天時就找我跟我講好了，講到現在都嘛沒下文。B：哼哼哼！A：好啦，你講就看你怎麼辦啦！就怎樣辦啦！B：這樣喔？A：好嗎？B：好啊，你住在幾房，你的小孩住幾號房？A：新大樓的3812。 B：3812ㄏㄡ？A：哼哼。B：我們明天再都到那邊去。A：好啊！沒關係啊！B：那個直接跟你拿起來就好了。A：好啦！我到時候要蓋章，我有指名呢！B：有是嗎？A：我有寫農田水利會啊！B：你有寄嗎？A：ㄏㄡ。B：你是用寄的喔！A：沒有啦！我是想說上面要蓋章啊！B：好啦！這樣喔！明天再聯絡啦！A：沒關係啦！B：好嗎？A：好啦！就被告乙○○、丙○○間之「一條都10啦」、「他說可以的話就是5」、「謝富貴那裡都蓋好了」、「你電話不要講這個」；被告乙○○與證人林啟明間之「喔！我是說那個明天那個你不知道有沒有方便」、「我們明天再都到那邊去」、「那個直接跟你拿起來就好了」等等對話，固均極為隱晦而易啟人疑竇。然證人即參與本件工程投標之辛大暉（冠元營造負責人）於原審審理時到庭證稱：吉安圳二幹一支線等改善工程，係伊自己計算後請小姐寄標單，不知有圍標情事，被告丙○○等人亦未曾說要幫伊得標或要伊放棄投標等語（參原審卷㈢第125至126頁）、證人黃瑞昌（雙嶸營造負責人）則證稱：伊曾標花蓮水利會工程，但未與其他廠商協議由何人得標，或有人聯絡要讓何人得標，也未曾有人約伊前往開小標等語（參原審卷㈡第100至102頁）。而證人林啟明、謝富貴、李貴福、林永賓等人於原審審理時雖均到庭，惟均依法拒絕作證。是依上揭證據，尚難認監察譯文確與本件「吉安圳二幹一支線等改善工程」有關，且有檢察官所指開小標、證人謝富貴有不為價格競爭、證人林啟明同意抽單而不為投標，致圖利該得標之力新土木包工業之情事，更難認被告丙○○等人有要求力新土木包工業，因得標須交回扣予未得標廠商之情事。是本罪疑唯輕法則，原審就此部分為被告丙○○、乙○○、庚○○等人有利之認定，尚無違誤。
㈡關於上開公訴意旨所指之「林田圳幹線鳳信段等改善工程」
部分：檢察官所憑之證據，無非以94年11月15日被告乙○○與證人廖明雄間、被告乙○○與丙○○間之通訊監察譯文為其主要論據。惟本院核上揭被告乙○○、證人廖明雄間監察譯文主要有：「講說那個叫你幫我處理」、「我是有能力，我一定幫你處理，我是怕我沒有那個能力幫你處理，如果有能力怎麼會不好」、「我跟你講，那個差不多340，你差不多2成，6、70可以啦」等語（參警卷第108至109頁），並無一語提及而得特定與本件工程相關之事項，自不能僅因係在本件工程開標前夕所為對話，即得證與「林田圳幹線鳳信段等改善工程」有何關連。況證人即參與該投標之廠商負責人黃瑞昌（雙嶸營造負責人）證稱：伊曾標花蓮水利會工程，但未與其他廠商協議由何人得標，或有人聯絡要讓何人得標，也未曾有人約伊前往開小標等語（參原審卷㈡第100至102頁）；其餘證人即負責人李貴福、謝富貴、黃長煌等人於原審審理時雖均到庭，惟均依法拒絕作證。是依上揭證據，亦難認監察譯文確與本件「林田圳幹線鳳信段等改善工程」有關，且有檢察官所指開小標而不為與友上營造為價格競爭，及圖利友上營造之情事，就此部分檢察官舉證尚有不足，原審乃為被告丙○○、乙○○、庚○○有利之認定，尚無違誤。
㈢關於上開公訴意旨所指之「玉東圳二支分線等改善工程」部分：
⑴被告丙○○、戊○○固已與同意圖利證人林景彬由其得標，
惟該工程最後係由華廷營造得標，且參與本件投標之廠商中即證人劉俊富經原審傳喚到庭後已依法拒絕證述，而卷內亦無其他證據可資佐證此項工程之投標中，究有何其他廠商因此不為投標或不為價格之競爭；且本件工程投標結果，檢察官亦認係由正當投標之華廷營造得標，證人林景彬未能得標，則依現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，須以「因而獲得利益」之結果為要件，則證人林景彬雖如前有罪部分所述，已與被告丙○○、戊○○協議本件工程由證人林景彬得標，惟證人林景彬嗣既未得標，即難謂林景彬因此獲得利益，顯與貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利要件不符。
⑵本件既無證據可證有檢察官所指開小標情事，而林景彬又未
因此得標而得利益，此外亦不能僅因上揭監察譯文，即遽認被告丙○○、乙○○、庚○○、戊○○有何違反政府採購法之犯行，原審就此部分為被告丙○○、乙○○、庚○○、戊○○有利之認定，自無違誤。
㈣關於上開公訴意旨所指之「豐田圳四支五分海棠颱風災害後
退工程」部分：檢察官所憑之證據，無非以94年12月29日被告丙○○與證人辛大暉之通訊監察譯文（參原審卷㈠第334頁）及華廷營造、冠元營造經更改之標單為其主要論據。惟經核上揭被告丙○○、證人辛大暉間監察譯文主要有：「喂，把印章帶過來，要領錢了，你還在幹什麼，主計室一直在催了．．．。」等語，並未提及任何與本次工程開標有關之事項，且證人辛大暉於原審審理時到庭結稱：伊多次參加花蓮水利會投標，本件工程標單是何人所寫，伊已不記得，但金額塗改是常見的事，並非為得標所為，至被告丙○○打電話予伊，叫伊拿印章過去，係因為投標後若未得標，須以印章退押標金，何況請款、訂約、繕寫工程日誌等均須使用印章，本件當時是何情形，伊已不記得等語明確（參原審卷㈢第127至128頁、第133頁）。而上揭譯文中被告丙○○確實有提及「主計室在催」等語，則不能完全排除如證人辛大暉所述係被告丙○○要伊帶印章前往領取押標金等情。是綜上開所呈現之證據，本罪疑唯輕之法則，實難認本件工程，被告丙○○、乙○○、庚○○有何圖利得標廠商冠元營造及違反政府採購法之犯行，原審就此部分為渠等有利之認定，並無違誤。
三、綜上所述，被告丙○○、戊○○除前揭有罪部分外，其餘被訴圖利罪及違反政府採購法犯行，均屬不能證明，惟檢察官既認與前揭有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知；被告乙○○、庚○○則均查無涉有本案檢察官所指圖利、違反政府採購法、恐嚇取財之犯行，自均應為渠等無罪之諭知。原審於此部分認事用法，尚無違誤，檢察官針對被告乙○○、庚○○經原審判決無罪、被告丙○○經原審判決不另為無罪諭知及被告戊○○經原審判決關於「玉東圳二支線等改善工程」不另為無罪諭知部分，提起上訴，求對被告等改為有罪之論科，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第346條第1項，修正前刑法第28條、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事庭 審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
甲○○、己○○、戊○○恐嚇取財罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 徐文彬附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第2條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。