臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第274號上 訴 人即自訴人 丁○○
昭陽建設股份有限公司代 表 人 乙○○前列2人共同自訴代理人 盛枝芬律師被 告 丙○○
甲○○前列2人共同選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺東地方法院98年度自字第1號中華民國98年9月4日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○詐欺部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期內應向國庫支付新台幣壹佰萬元（支付方式及期間如本判決理由所示）。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○於民國84年間持發票人為昭陽建設股份有限公司（下稱昭陽公司）、面額新台幣（下同）860萬元之本票向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）聲請本票裁定後，具狀參加對自訴人昭陽公司之財產聲請強制執行（昭陽公司因案於臺東地院提存83,288,375元），昭陽公司則以該本票係出於偽造，乃提起民事確認本票債權不存在之訴，而停止該案強制執行（另對丙○○提出偽造有價證券之刑事自訴案部分，經判決無罪確定）。86年10月間，丙○○向臺東地院聲請繼續執行，並主動向臺東地院執行處承辦法官表示，因財力發生困難，願於380萬元範圍內與昭陽公司和解，臺東地院執行處庭長邱政強乃應其所請，聯繫包括債務人、案外人陳保香及貫申建設股份有限公司、李榮義、李榮輝、張文欽等其他債權人，於87年4月27日到場協調和解事宜，丙○○依原分配表雖僅能受償63萬5千元，惟經邱庭長居間協調，債務人昭陽公司始同意雙方以385萬元和解，丙○○其餘債權則拋棄，其他在場之債權人部分亦另行協調得分配之金額，且對丙○○之分配款不爭執，而達成和解，惟在執行筆錄簽名時，昭陽公司要求於筆錄中明確記載丙○○其餘債權拋棄等字句，以防丙○○日後再向其催討債務，丙○○當場即以不悅而憤怒之語氣斥責昭陽公司之代表人，並回以「伊甘是哪款人?」（台語）等語，昭陽公司雖堅持如未記載即無法和解，然邱庭長為促使雙方順利和解，乃向昭陽公司緩頰，表示其當場再對丙○○及其代理人李百峯律師確認其餘債權拋棄之真意後，請昭陽公司不要堅持記載，而先刪除筆錄上「其餘請求則拋棄」之字樣，惟其後經法官向丙○○及其代理人李百峯律師確認真意為拋棄其餘債權後，已再由書記官於「其餘請求則拋棄」文字旁，打上△記號，表示回復上開文字之意，丙○○並依該和解筆錄領取385萬元之分配款，故丙○○於簽立該筆錄時，對上開債權已同意以385萬元和解，並拋棄其餘債權。
二、詎料，丙○○明知其上開本票裁定所取得之債權，除和解金額外，其餘債權已於87年4月27日因拋棄而消滅，實際上對昭陽公司已無債權存在（和解時已明確表示拋棄對債務人之其餘請求權），竟基於意圖為自己不法所有之犯意，為圖取得上開強制執行程序所餘之分配款，而以使法院做成不正確判決並制作錯誤分配表，達其詐取自訴人本得領回之分配餘款，並損害自訴人權益之目的，因而以施用詐術之方式，趁臺東地方法院執行處法官、書記官更迭，致後手之承辦人員無法確知其債權當時已因和解而拋棄之情形下，利用上開筆錄有刪除及更正併存之記載，先以不實之事實，主張其尚有剩餘債權，向臺東地院聲請核發債權憑證，而取得臺東地院於88年9月9日發給其上備註有:「本件債權人丙○○於八十四年度執字第二八八號案中受償新台幣參佰捌拾伍萬元，但該案卷(二)第七十四頁執行調查筆錄反面先記載『其餘請求則拋棄』，繼又將上開字跡刪除，雖上開刪除字跡之右側復加上『△△△△△』之符號，但刪改處未見書記官蓋章，則是否拋棄不明，此乃是否發生實體上權利消滅之問題，非執行法院所得審就，併予敘明。」之東院任民執玄二八八第38214號債權憑證後，基於詐取強制執行分配款之同一目的，持上開債權憑證，接續於88年間、97年12月24日、98年1 月8日及同年月23日，先後利用債權憑證，虛偽主張其為昭陽公司之債權人，接續對昭陽公司及貫申建設股份有限公司等訴請損害賠償及返還不當得利300餘萬元，及持上開債權憑證聲請就臺東地院84年度執字第1320號強制執行案件聲明參與分配，以債權讓與之方式，利用不知情之甲○○名義聲請參與分配，及對昭陽公司、郭友香及丁○○提起分配表異議之訴，欲使法院陷於錯誤而做成不正確判決，並依之制作錯誤分配表，達其詐取自訴人本得領回分配餘款之目的，惟分別經承審法官查明丙○○早已拋棄債權後，駁回丙○○及利用甲○○名義之起訴案件及經撤回聲請參與分配，而詐欺未遂。
三、案經自訴人丁○○、昭陽公司提起自訴。理 由
壹、撤銷改判部分（被告丙○○被訴詐欺部分）：
一、程序方面─
（一）按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文。又刑事訴訟法第311條所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要（最高法院30年上字第452號判例參照）。本件依自訴人丁○○及昭陽公司自訴內容所示，其分別為承受上開強制執行扣押餘款之債權人及訴訟案件之當事人，自有因如事實欄所述之訴訟案件確定或參與分配案件，致無從享受強制執行款項之分配利益，而受損害之可能，故自訴人確係屬上開訴訟及強制執行事件之直接被害人，自得提起本件自訴，先予敘明。
（二）證據能力：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
２、本院審酌本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，自訴人及其代理人、被告及選任辯護人於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱:伊於87年4月27日並未答應拋棄其餘請求權，且因對昭陽公司仍有債權，方得經臺東地院發給債權憑證，而提起訴訟及聲請參與分配，且之後因欠甲○○錢，故將債權轉讓與甲○○，並無詐欺之意等語。
（二）按詐術不以直接向被害人（被騙者）施之為限，即使以間接方式實行，如欺騙公署或機關，介入公權力，達其不法之獲利意圖，間接藉使被害人交付財物，亦不失為詐欺。如訴訟詐欺即係指行為人，或以虛偽之陳述，或提出偽造之證據，或串通證人提出偽造之證據，而以提起民事訴訟為手段，使法院做成錯誤之判決，達其不法詐財之目的。本件被告丙○○之行為是否構成詐欺罪之爭點僅在於：被告丙○○是否於87年4月27日已因和解而拋棄對自訴人之其餘債權。
（三）被告丙○○對其於87年4月27日在臺東地院執行處與昭陽公司和解後，已領取385萬元，其後並向臺東地院聲請發給債權憑證，原雖經駁回，惟其後臺東地院於88年9月9日發給其上備註有:「本件債權人丙○○於八十四年度執字第二八八號案中受償新台幣參佰捌拾伍萬元，但該案卷(二)第七十四頁執行調查筆錄反面先記載『其餘請求則拋棄』，繼又將上開字跡刪除，雖上開刪除字跡之右側復加上『△△△△△』之符號，但刪改處未見書記官蓋章，則是否拋棄不明，此乃是否發生實體上權利消滅之問題，非執行法院所得審就，併予敘明。」之東院任民執玄二八八第38214號債權憑證，並持上開有備註之債權憑證，接續於88年間、97年12月24日、98年1月8日及同年月23日，先後以起訴主張其為昭陽公司之債權人，對昭陽公司及貫申建設股份有限公司等訴請損害賠償及返還不當得利300餘萬元，及以債權讓與甲○○之方式，以甲○○名義聲請就臺東地院84年度執字第1320號強制執行案件參與分配，及對昭陽公司、郭友香及丁○○提起分配表異議之訴，並分別經敗訴及撤回參與分配聲請等事實，均不爭執，且有上開債權憑證、起訴狀、判決書、參與分配聲請狀、執行案款發還通知書、領款收據及調查筆錄影本等附卷可參，堪信為實在。
（四）惟被告丙○○於87年4月27日於執行法院已與自訴人昭陽公司以385萬元和解，拋棄其餘債權，故對昭陽公司已無債權，此有下列證據可證，故嗣後向臺東地院主張尚有債權，即係屬不實之陳述：
１、臺東地院84年度民執玄字第288號87年4月27日執行調查筆錄、執行案款發還通知書、發還民事強制執行案款領款收據影本（見原審卷第104-109頁）。其上記載被告丙○○於87年4月27日同意與債務人即昭陽公司就扣押債款之分配方式為，請求分配債權為385萬元（含執行費用），其餘請求則拋棄，並於當日領取385萬元。足以證明被告丙○○於87年4月27日已與昭陽公司達成和解，除和解款項外，其餘債權已經拋棄。
２、證人陳敏捷之證詞（原審卷第231-234頁）。臺東地院民事執行處前書記官陳敏捷於原審結稱：該院84年執字第288號案件於87年4月27日之執行調查筆錄係由伊製作，其上所記載之『其餘請求則拋棄』上面所劃2條直線及旁邊所劃上9個三角形，均其所為，因伊到民事執行處之前，（指自訴人昭陽公司）有提存一筆金額在法院，放了很久，邱庭長召集所有債權人協調分配該筆金額，分配完不足部分，當時大家都同意拋棄，被告丙○○代理人李百峯律師當時也有表示同意。後來在筆錄寫完之後，當時大家都還在場，丙○○有當場表示他不同意不足的部分拋棄，故伊在「其餘請求則拋棄」的部分劃二條線，後來因為李百峯律師有勸丙○○，還是同意拋棄，其方在筆錄「其餘請求則拋棄」劃線之後，又在旁邊再打9個三角形表示有同意拋棄，當時李百峯律師與被告交談後即表示要維持原來的拋棄字樣，惟因執行處案件甚多，未注意而疏漏蓋修正章等語（見原審卷第105-107頁）。此核與臺東地院84年度民執玄字第288號清償票款案件87年4月27日執行調查筆錄之記載及臺東地院87年8月7日東院任文字第28321號函內容均相符，故證人陳敏捷之證詞當可採信。足以證明被告丙○○當時已與自訴人昭陽公司達成和解，且明確就和解外之債權表示拋棄之意。
３、臺東地院87年8月7日東院任文字第28321號函（見原審卷第13、14頁）。此係由參與上開和解之該院邱政強庭長決行，發文予被告丙○○之函文，明確記載如事實欄所載被告丙○○主動要求和解之過程，並載明「四、至有關台端具狀聲請核發債權憑證乙節，則悠關台端當初和解之誠信問題。當天和解達成協議時，債務人昭陽建設股份有限公司即要求法官應於筆錄中載明債權人其餘債權拋棄等字句，以防台端日後再向其催討債務。惟台端當時甚為不悅，當場責備對方不相信其人格，並回對方『伊是那種人嗎?』承辦法官為促成雙方能達成和解，勿節外生枝，乃當場向在座之所有債權人、債務人表明台端之意思，略稱台端於此次和解後，與債務人之債務紛爭就此結束。日後不再向債務人催討任何款項，惟為顧及雙方尊嚴，有關其餘債權拋棄云云，就不明載於執行筆錄內。倘日後有任何一方尚欲就此協調結果起爭議時，法官如有需要，亦會到法庭說明當時兩造之真意等語。而承辦法官最後亦向台端之代理人李百峯律師確認台端之真意確屬無訛後，方由在場之全體人員簽名，結束當日之和解過程。……」。核與證人陳敏捷上開證述相符，足以證明被告當時確實已與自訴人昭陽公司達成和解而拋棄其餘債權。
４、況以當時之情形，被告若未表示拋棄其餘請求權，昭陽公司於當時已對該本票之真實性提出民、刑事訴訟之情形下，豈可能同意願先讓被告領取385萬元後，且被告仍對其有其餘債權？又該執行程序苟將貫申公司之債權額剔除，丙○○依分配程序僅得受償約252萬元，不可能分到385萬元。如將貫申公司之債權額計入分配，則丙○○依分配程序僅得受償約63萬5千，然竟分得385萬元，足認確係因丙○○主動要求受償385萬元並拋棄其餘債權，昭陽公司與其餘債權人基於丙○○願拋棄其餘債權始同意讓步（參臺東地院88年度訴字第72號民事判決），故被告辯稱其當時並無拋棄其餘請求權之意云云，顯與事實不符而不可採。被告丙○○顯然明知其對昭陽公司已無債權。
（五）依上開所述，被告丙○○明知其 已拋棄其餘債權，對昭陽公司已無債權存在，竟利用執行處人員更迭，且調查筆錄因有刪除及回復等字樣，而向臺東地院執行處虛偽詐稱其尚有債權，向執行法院取得88年9月9日核發東院任邱執玄二八八字第38214號債權憑證乙紙（見原審卷第12頁），再利用該債權憑證施以如事實欄所載方式之詐取分配款，其所為確有詐欺之故意及不法所有之意圖。且客觀上，被告所提之債權憑證雖非偽造，但其所主張之債權並非事實，確有使法院有產生錯誤認知之可能，其所為顯屬詐術無疑。
（六）被告於本院準備程序中亦供稱曾請教參與和解之李百峯律師，經告以不可以參與分配等語（見本院卷第34頁背面），更足以證明被告明知其已因和解拋棄其餘債權，因而無權參與分配，其並無誤認之可能，竟仍以不實之陳述，欲利用法院陷於錯誤而為裁判方式取得參與分配剩餘執行款項之犯行。被告犯罪事證明確，應予依法論科。
（七）被告其餘辯解均與上開事實之判斷無涉，並無逐一詳予論述之必要。又本件事證已經明確，自訴人及被告聲請邱政強法官到庭作證，核無必要，併此敘明。
四、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審失察，曲解最高法院29年度上字第2118號判例之原意，並以該錯誤之法律見解為據，就此部分為被告丙○○無罪之諭知，顯然違法，自訴人上訴意旨據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
（二）核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，酌減其刑。
被告利用不知情之甲○○提起訴訟及參與分配行為，係屬間接正犯。又被告雖先以不實之債權主張為詐術，向法院聲請發給債權憑證，使法院陷於錯誤，發給債權憑證，其後雖相隔數年多次藉該債權憑證提起訴訟及參與分配，惟其先後多次行為均係以詐取分配款為目的之接續行為，故僅應論以一罪。
（三）量刑：爰審酌被告無前科紀錄之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，再參以被告明知自己已無債權，竟仍利用法院訴訟及非訟程序實行詐欺犯罪，企圖破壞法院公信力，嚴重浪擲司法資源，及對被害人造成多年疲於訴訟之嚴重損害等一切情狀，就其所犯之罪量處如主文第二項所示之刑。又受2年以下有期徒刑之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告緩刑；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款定有明文。
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合緩刑宣告之要件，且顯係因一時貪念，致失慮而罹本件刑責，本院本於寓教於刑之理念，如能透過本件刑之宣告及使被告以實際行動表達深切悔悟行為之違法性，比起使六旬高齡之被告入獄服刑，對被告個人及國家社會應更具有實質之助益。故認被告如於緩刑期間之1年內，不論採分期或一次支付方式，向國庫支付100萬元，幫助社會福利業務之推動，以彌補其犯罪對社會所造成之損害，即可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，認只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而以暫不執行其刑罰為適當，爰並為緩刑4年之宣告。又被告如不於期限內依本判決向國庫支付100萬元，前揭緩刑之宣告自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷。上揭應支付之金額，並得為民事強制執行名義，附此說明。
貳、上訴駁回部分：
一、自訴意旨另略以：被告甲○○對被告丙○○並無債權關係，由被告丙○○假藉將上開債權讓與被告甲○○，其2人即基於不法所有之犯意聯絡，由甲○○於98年1月8日持上開債權憑證及債權讓與書，聲請就臺東地院84年度執字第1320號強制執行案件參與分配，因認被告丙○○及甲○○共犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪及被告甲○○亦共犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺罪（被告丙○○部分構成詐欺未遂罪，理由如上）；被告甲○○與丙○○復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年1月23日，由被告甲○○對昭陽公司、郭友香及丁○○提起分配表異議之訴，為使法院做成不正確的判決並制作錯誤的分配，以達其詐欺自訴人本得領回分配餘款之目的，並損害自訴人之權益，因認被告甲○○與丙○○所為共犯刑法第刑法第216條、210條行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實罪及刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂等（被告丙○○部分構成詐欺未遂罪，理由如上）罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑法第214條乃以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件，若公務員未將不實之事項登載於公文書上或不足以生損害於公眾或他人者，則不構成該罪。且刑法第210條之偽造文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，則不成立該罪（最高法院31年上字第2124號判例意旨參照）。
三、訊據被告丙○○及甲○○均堅決否認涉有上開犯行，2人均辯稱被告丙○○確曾向被告甲○○借款，其間確有債權關係，並無偽造文書或使公務員登載不實之犯行，被告甲○○並辯稱伊並不知被告丙○○曾於執行處為和解並拋棄其餘債權之行為，故無詐欺及行為偽造私文書之犯行等語。
四、自訴人及其自訴代理人認被告丙○○及甲○○涉有上開偽造文書及詐欺等犯行，主要係以臺東地方法院84年度票字第109號民事裁定、昭陽建設股份有限公司82年1月24日本票影本、臺灣高等法院花蓮分院98年1月20日花分院志刑慎字第0980002259號函、臺灣臺東地方法院任民執玄288字第38214號債權憑證、87年8月7日東院任文字第28321號函、88年度訴字第72號民事判決暨確定證明書、丙○○97年12月24日聲請參與分配狀、98年1月8日執行筆錄、98年1月6日臺東博愛路郵局第2號存證信函、甲○○98年1月8日聲明參與分配狀、債權讓與書、98年1月12日執行筆錄、民事執行處98年1月12日東院義84執誠字第1320號函、84年執字第1320-2號分配表、93年重訴字第19號民事判決、昭陽公司98年1月10日臺東大同路郵局第02619號存證信函、甲○○98年1月23日分配表異議之訴起訴狀等為主要論據。惟查：
（一）被告丙○○於88年間將其所有之土地及房屋設定抵押權以擔保被告甲○○600萬元之債權，另被告甲○○亦曾於97年間向臺東地院聲請核發支付命令，請求被告丙○○及第三人陳宗生連帶給付被告甲○○600萬元，嗣經核發支付命令確定證明書，有88年11月25日土地、建築改良物限額抵押設定契約書、97年度司促字第2763號支付命令及支付命令確定證明書為證，被告丙○○並於本院結稱其讓予被告甲○○之債權無法獲得參與分配後，並另以臺南土地設定抵押予甲○○等語，參以上開資料所示，並無證據認定被告2人間之債權係屬不實，自訴人以被告丙○○上開債權既不存在，被告甲○○為何願承受認其間之債權不實云云，顯係臆測之詞，尚難信為實在。
（二）再參以證人丙○○於本院結稱，伊讓與債權時，並未告知被告甲○○該債權有爭議，且提出債權憑證予被告甲○○，故未受質疑，至其收到自訴人存證信函後，仍告知有法院發之債權憑證，故有權利，當時以債權憑證抵200多萬元債務，但未談細節，其後分配表異議之訴被駁回後，被告甲○○有繼續向其追討債務，故提供在臺灣房地產予設定等語。且被告甲○○並非當時參與分配程序之人，則於被告丙○○提出債權憑證，並告以有權利後，其深信不疑，並不違常理，故被告甲○○辯稱不知被告丙○○曾與自訴人和解等情，應係實在。本件證人丙○○雖係利害關係人，為其所為上開證詞涉及是否承擔該項責任，如若確曾告知被告甲○○，當可據實陳述減輕其責任，其未如此證述，顯足認定該供述屬實，則被告甲○○與丙○○間，尚難就上開詐欺行為認有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○所辯應堪採信。
（三）況被告丙○○係於98年1月6日與被告甲○○簽立，由被告甲○○受讓昭陽公司債權之債權讓與書，被告甲○○於98年1月19日始收受昭陽公司寄發內容為被告丙○○對昭陽公司已無債權之存證信函，有臺東大同路郵局第2619號存證信函及存證信函回執在卷足憑，核以上開證人丙○○於本院之證詞，無法認定被告甲○○在收到存證信函後，即確定被告丙○○對昭陽公司已無債權存在。故無積極證據足以被告甲○○對證人丙○○所為知悉並有共犯行為甚明。
（四）而被告丙○○及甲○○2人對於債權讓與書均係有制作權人，參照上開判例要旨，被告2人所為與刑法第210條偽造私文書罪之構成要件有間，故嗣後被告甲○○據以行使，聲請參與分配及提起分配表異議之訴，被告2人亦不成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪甚明。
（五）依上開證人丙○○之證詞，既足以證明被告丙○○完全未告知被告甲○○上開事項，故雖證人丙○○以甲○○名義提出上開參與分配，惟被告甲○○既對其已無債權之事實毫不知情，難認有共同詐欺犯行甚明。
（六）本案既無積極之證據足以證明於98年1月6日被告甲○○與被告丙○○簽立債權讓與契約書時及收到昭陽公司寄發之存證信函之後，被告甲○○係明知被告丙○○對昭陽公司己無債權存在，則被告甲○○聲請參與分配之行為，應無為自己不法所有的意圖，亦無使公務員登載不實的犯意，應不成立刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及同法第214條使公務員登載不實文書罪。
（七）再臺東地院98年度司執字第636號卷，98年1月12日之執行筆錄上僅記載「債權人甲○○表示欲就84年執字第1320號之1分配表得發還債務人之案款部分聲請強制執行。」(見原審卷第206頁)及臺東地院民事執行處98年1月12日84年執字第1320之2號強制執行金額計算分配表上記載「4、至於債權人甲○○於98年1月8日具狀，聲請對債務人在84年執字第1320之1號分配表中，應受發還之案款強制執行乙節。惟查：債務人於將領回案款之權利讓與第三人後，業已無可受發還之案款。據此，債權人甲○○已無可受分配之案款，應昭灼然。」(見原審卷第34、35頁)，並未有何登載不實之事項，被告丙○○及甲○○2人應不成立刑法第214條使公務員登載不實罪。且被告甲○○聲請參與分配及提起分配表異議之訴前，自訴人昭陽公司早已於98年
11 月23日將其得向臺東地院領回之分配剩餘款之權利轉讓與自訴人丁○○及第三人郭友香等人，被告甲○○並未提出任何偽造之證據，且其所提出之債權憑證，已在備註欄上記載丙○○之其餘債權是否拋棄不明，被告甲○○聲明參與分配及提起分配表異議之訴的行為不能認為係詐術，亦不致使法院陷於錯誤，參照上開判例要旨，被告甲○○所為應未成立刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
（八）本件自訴人所提出之證據並無法證明被告丙○○及甲○○有何共同犯刑法第214條使公務員登載不實及同法第216條、第210條行使偽造私文書等犯行及被告甲○○有共同犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上揭犯行，是被告2人上開犯行尚屬不能證明，原審為均被告無罪之諭知，並無不當，上訴意旨仍執前詞，指稱被告2人係共犯，顯屬無據，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第3項、第25條、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 12 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
自訴人如就本判決偽造文書部分不服，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 12 日
書記官 李芸宜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。