臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度重上更(五)字第56號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 俞建界律師被 告 丙○○選任辯護人 俞建界律師被 告 戊○○指定辯護人 廖學忠律師被 告 甲○○指定辯護人 廖學忠律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服中華民國91年7月17日臺灣花蓮地方法院89年度訴字第326號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第1545號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第5次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○及甲○○部分撤銷。
乙○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
丙○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
檢察官對戊○○之上訴駁回。
事 實
一、乙○○（曾更名為林慧湄，於民國95年8月25日更名回乙○○）係前花蓮縣玉里鎮鎮長（為下列3項工程之計畫決策者及決行核定總負責人），丙○○則係建設課技士（為下列3項工程之擬辦主辦人且負責監工業務），均係依法令從事公務之人員。甲○○係台北市羅極企業有限公司（下稱羅極公司）董事兼總經理，並為實際負責人，亦係已註銷營業登記之普國興業有限公司（下稱普國公司）之負責人。緣甲○○所屬之羅極公司曾製作以玉里鎮造鎮計畫、原民文化為主題之電視節目而結識乙○○，為節目內容之製作與乙○○有較密切之聯繫與溝通，得知乙○○亟欲提昇鎮公所為民服務形象，乃建議乙○○興辦相關工程，使鎮公所各項服務成果、行政績效得以充分展示。乙○○甚為欣賞甲○○之設計理念，乃於85年2月間，辦理玉里鎮公所內設置①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌，③會客室行政績效統計表等項工程採購時，將上述3項工程交給建設課辦理，建設課長戊○○隨即依分層負責規定交由該課技士丙○○承辦，惟因乙○○已屬意由甲○○承作，乃介紹丙○○與甲○○認識，要其辦理該3項工程估價時，多向甲○○請益。丙○○知悉乙○○有意將此3項工程交予甲○○承包，為配合貫徹乙○○之意志，竟與乙○○、甲○○共同基於直接圖利羅極公司之犯意聯絡，明知當時有效之「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例」第6條有應為實質比價之規定，竟違背該規定，在未經訪價、查價之情形下，逕依甲○○所提供之單價及設計圖說充為工程設計預算書（①鎮長室行政都市計劃區域圖及績效統計表之預算金額為新台幣(下同)100萬6千元，②課室承辦事項平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌之預算金額為68萬9千元，③會客室行政績效統計表之預算金額為62萬3千元），復以該3項工程屬緊急情形，逕以預算金額為底價，未經個別訪價、查價及實質比價之程序，即同意由甲○○提供羅極公司、千輝廣告工程有限公司（下稱千輝公司）及業於84年3月1日已註銷營業登記之普國公司等3家廠商之估價單參加議價，形式上再由甲○○實際負責之羅極公司之估價最低且低於預算金額得標，並於85年2月28日同時將上述3項工程簽請不知情之財政課長蕭文峰、秘書呂邵鐵轉呈乙○○於85年3月1日批示准由羅極公司以總價213萬6千7百50元（①94萬5千元，②64萬零5百元，③55萬1千2百
50 元，合計213萬6千7百50元）之不合理價格簽約承作。簽約後，甲○○再將上開3項工程，私下以50餘萬元之價格（不含壓克力板成本）轉包給千輝公司負責人余輝霖施作。以上3項工程即使加計設計費，以最有利渠等之情形認定，包括稅賦及合理利潤，3項工程總價之合理價額僅為85萬6千5百96元，乙○○、丙○○竟同意以213萬6千7百50元與甲○○實際負責之羅極公司簽約，使羅極公司因而獲得128萬零1百54元之不法利益，致玉里鎮公所受有損害。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站報告檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：
㈠共同被告丙○○於調查站已自白違背法令，配合被告乙○○
之指示，將系爭3項工程交予被告甲○○承作等語（87年度偵字第1545號卷㈠下稱偵卷㈠第42-47頁）。被告丙○○及其辯護人雖否認其證據能力，然查上揭自白經本院前審調取花蓮縣調查站詢問錄影帶勘驗屬實（見本院更㈡卷第127-128頁），而被告丙○○於調查站應詢時，神態自若，與承辦調查員有說有笑，並於應詢之末尚坦言稱：「做我們這行的，就是邊緣人，我們做這麼多年，隨時都有心理準備，只要不要拿人家的錢，不要做的太離譜，能辦幾年就辦幾年，關出來以後再說，因為只要你不要拿錢，關的刑度不會太高。」詢問終了後，調查員尚對被告丙○○稱：「對不對？不對的話我們馬上改（筆錄），整篇不對重做也可以。」經被告丙○○當場逐字、逐行詳細閱覽上開詢問筆錄內容，再由調查員配合被告丙○○之意思逐處更正後，始完成上述調查筆錄之製作等情，亦經本院前審勘驗在卷（見本院更㈡卷第116及127頁）。被告丙○○於本院前審勘驗上開錄影帶後，對本院上開勘驗內容並無爭執，且亦坦承：「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆。」（見本院更㈡卷第129頁），足見被告丙○○上揭陳述確係出於其自由意志，其上開自白自得作為認定其有罪之證據。
㈡雖被告丙○○及其辯護人指稱上開自白有誘導、疲勞訊問之
嫌云云，並以本院前審更㈡卷內所製作之「調查局詢問丙○○錄影帶觀察報告」（下稱觀察報告），就本件調查員詢問過程之全部情狀記載為：⑴本件調查員詢問過程中，大部分為調查員詢問，被告沉默不語，就算被告回答，調查員亦稱被告在胡扯，然後指向特定回答之內容＜鎮長乙○○找甲○○來提供三家廠商之估價單＞，問被告是否如此，通常被告沉默不語，偶而笑而不答，或是開口承認調查員所述之部分事實。⑵詢問自下午2點左右至夜間7點（被告於17時零5分同意接受夜間訊問），整整5小時，被告皆未曾離開過受詢問之房間。調查員之詢問並未連續為之，常常問完一個問題之後，停頓5至15分鐘未提任何問題。整個詢問過程就是如此停停走走的進行。⑶調查員對被告稱：「這件案子不是乙○○做的就是你做的，你要怎麼回答我？」被告沉默（16時
20 分20秒）。⑷詢問過程中，被告除本案以外之問題外，與調查員有說有笑，並指稱其有心理準備會被判刑，而且沒有收錢，所以被判刑度不會太重等語為證。然查，一般在第一線之司法警察，於進行正式詢問前，多會先行與被告溝通、說明案情、已掌握之證據，勸諭其自首或自白或轉為污點證人，以獲取寬典，使被告了解其現在之地位及立場，類此詢問前之案情對話，用語大都直接、坦率，但只要不造成受訊問人之意思自由受到脅制或扭曲，不應率指為非法訊問。本件自16時23分50秒進行正式詢問，詢問內容與調查筆錄相符，已如前述，可見被告丙○○在詢問前經過調查人員之曉諭後，願意吐實，且所陳述之內容非常詳細，已超出調查人員同日掌握之事證（被告甲○○在同日14時40分已完成偵訊，然否認犯行），若非親身經驗，何能至此。且綜合被告丙○○應訊時之態度，及其於本院前審自承「因為詢問我的調查員李大衛過去辦案的時候，我曾幫過他，所以我們彼此認識，所以在應訊的時候，心理上會比較輕鬆」等語，其於調查站應訊時，其自由意思顯然未受到任何脅制或扭曲，是本件正式詢問之前，調查人員與丙○○之對話中雖有若干停頓、或調查人員稱被告胡扯等情形，難謂有何誘導訊問之情。再經核算調查人員對於訊問時間之掌握尚稱合理，亦非深夜訊問，更不應遽認為疲勞訊問。
㈢被告丙○○上開審判外之陳述與其嗣後於本院前審（更㈠審
）以證人身分接受詰問時，其於審判中之陳述與上揭陳述並不完全相符，本院依據被告丙○○於調查站應訊時係處於意志完全自由之狀態，且自知其陳述會導致自己犯罪（詳如前述勘驗內容），其陳述顯然並無因為推卸自身責任而致失真之危險，本院依據以上外部情況，認為被告丙○○先前於調查站中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○指定被告甲○○施作之直接證據，為本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為認定被告乙○○、甲○○有罪之證據。辯護意旨以被告丙○○上開調查站之審判外陳述無證據能力為辯，顯不足取。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。經查證人余輝霖於調查站證稱：被告甲○○向其拿取3張千輝公司之估價單，於原審做證時則稱：忘了有無給他估價單等語，致其調查局之陳述與審理中不符，而被告甲○○亦自稱曾找余輝霖澄清此事，故余輝霖於原審做證時，諒已感受被告甲○○之人情壓力，本院審酌證人余輝霖在調查站調查筆錄製作之原因及過程，並無違法取供之情事，因認其在調查站之陳述具有較可信之特別情況而有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本院以下引用被告乙○○於偵查中之陳述，僅陳明興建該3項工程之原因，核與被告甲○○所述相符；而被告丙○○對其在偵查中之陳述，於本院審理時亦表示無意見等語，被告甲○○之辯護人雖否認彼等在偵查陳述之證據能力，然僅空言否認，並未釋明「顯有不可信之情況」之理由，所辯自無理由，彼二人於偵查中之陳述，認有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下引用被告戊○○於調查站，被告甲○○於調查站、偵查中之陳述及行政院公共工程委員會之鑑定報告，被告及其辯護人對其證據能力均表示沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述及鑑定內容作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定，均有證據能力。
貳、原判決撤銷部分（即被告乙○○、丙○○及甲○○有罪部分）：
一、認定被告乙○○、丙○○及甲○○犯罪之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承招商製作系爭3項工程、被告丙○○承認主辦系爭3項工程之採購，被告甲○○承認承作系爭3項工程，惟均否認有共同圖利之犯行，被告乙○○辯稱：並未指示丙○○將工程交給甲○○之羅極公司承作，工程之發包我有簽准，然開標前，如何製預算書、有無訪價、查價、如何比價或議價等作業細節是丙○○承辦業務，未參與亦不知情；伊任內從未參與開標程序，本工程有幾家廠商參與投標、有無製作比價紀錄伊並不知情，相信鄉公所是依照法定程序發包、開標。開標結束後伊有核章，至於是誰得標，未特別注意。被告丙○○辯稱：乙○○沒有指定由甲○○承作，伊並不知道羅極公司是自己找3張投標單來投標云云。被告甲○○則辯稱：系爭工程具有一定之藝術價值，工程費包括伊之智慧財產權、專業能力及藝術價值，實難僅依施作單位千輝公司工程費用即認定羅極公司承作工程款過高，本件並非以50多萬元轉包給千輝公司，該款僅係代工之工資而已云云。惟查：
㈠被告乙○○於本件工程發包前，已屬意由被告甲○○承作，並指示被告丙○○配合辦理之事證如下：
⒈依據本院卷附花蓮縣玉里鎮公所分層負責明細表之明確記載
：參、公共工程業務，舉凡有關一、各項公共工程計畫之擬定及提報；二、工程預算書及設計圖說之核定；三、招標規範及契約書稿之審核；四、施工計畫書及品管計畫書之審核；五、開工報告核定及監工人員核派；六、工程查核及抽驗事項之審核；七、完工報告核定及驗收人員核派；八、驗收紀錄及工程決算書之審核；九、工程支出憑證之審核；十、工程款支付；‧‧‧十四、各類工程設施、設備財產列報及點交事項，由第三層承辦人負擬辦之責，第一層鎮長對其中編號一、二、十等項負核定之責。查本件系爭3項工程之採購屬玉里鎮公所公共工程業務範疇，承辦人即被告丙○○負有擬辦之責（其就上開具體個案並為主辦人），鎮長乙○○負有最後核定之責，為其等主管之事務，殆無疑義。
⒉再被告乙○○是因被告甲○○之建議，始興辦該3項工程之
發包等情，業經被告甲○○於調查站供稱：「羅極公司曾製作一系列電視節目，其中有二集以玉里鎮為主，為電視節目之製作與溝通，而與乙○○有密切聯繫，乙○○對本公司業務有相當認識，為提昇玉里鎮形象及與民溝通，乃建議乙○○規畫施作該3項工程，乙○○也有意提昇，乃有該3項工程的規畫施作」等語（偵卷㈠第18頁）。被告乙○○於偵查中亦供稱：是甲○○建議伊將鎮公所之各項成果顯現出來等語（偵卷㈡第42頁反面）。
⒊被告乙○○指示被告丙○○交由被告甲○○估價、承作等情
，亦經被告丙○○於調查站供稱：「係鎮長乙○○介紹而認識甲○○，乙○○說甲○○曾做過類似工程，工程品質不錯，要我找甲○○提供資料，我便找甲○○要求他提供設計圖樣，且依其提供之設計圖樣設計該3項工程，並編定為預算書單價內容，並未進行訪價、查價，這3家公司登記的營業項目為何，有無承包該3項工程的營業項目，有無施工能力，我全部不知道。該3項工程並沒有經過議價程序，實際上係依乙○○指示，交給甲○○估價，甲○○提供羅極公司、普國公司、千輝公司等3家廠商估價單，我便依3家廠商估價單，以最低價的羅極公司為得標廠商，再簽請乙○○核准後簽約。該3項工程是乙○○指示依前述估價手續辦理後，才由甲○○承作」等語（偵㈠卷第43-45頁）。於偵查中亦供稱：「本件工程是為配合鎮長周年慶而交辦，甲○○來拜訪乙○○時我才認識他，鎮長說甲○○有這方面的專業知識，作品做的不錯，有拿照片給我看，我就請教甲○○需要那些圖樣內容」等語（偵㈠卷第138-140頁）。另證人戊○○於調查站亦供稱：「該3項工程依縣府規定應依議價方式辦理，議價程序應先訂底價，由2家廠商以上寄估價單，經比價並製作開標紀錄，以決定由何家得標，本件並未製作底價及開標紀錄」等語（偵㈠卷第36頁）。足見被告乙○○在被告甲○○之建議下，始決定興辦此3項工程，而依規定將該3項工程交由建設課辦理，惟因已屬意被告甲○○承作，故於介紹承辦人被告丙○○與被告甲○○認識時，極力稱讚被告甲○○具有專業知識，品質良好，授意被告丙○○找被告甲○○估價，被告丙○○知悉被告乙○○有意交予被告甲○○承包，在未經訪價、查價之情況，即以被告甲○○提供之設計圖、單價表充當預算書之內容及單價表，並容許其自行提供3家廠商之估價單以供形式比價，於開標時未實質比價（或議價）及製作任何開標紀錄，即由最低價之羅極公司得標之事實，堪以認定。被告丙○○嗣雖改口稱：乙○○沒有作指示，該3項工程是伊設計，伊有訪價、查價，廠商有分別來估價，不是由甲○○提出3家估價單云云，均為卸責之詞，不足採信。
⒋被告甲○○於被告乙○○批准比價辦理前即請千輝公司報價
，並提供羅極公司、普國公司、千輝公司等3家廠商之估價單給被告丙○○等情，業經證人即千輝公司負責人余輝霖於調查站證稱：「該3項工程是甲○○找我報價，我是3項工程統一報價，總金額50餘萬元，當時甲○○另外向我拿了3張空白報價單，偵㈠卷第26-28頁所附之3張千輝公司的報價單不是我填寫，應是甲○○自行填寫」等語（偵㈠卷第23頁）。被告甲○○於偵查中亦供承：「羅極公司及普國公司的估價單是我前後提供的」（偵㈡卷第52頁反面），於本院前審陳稱：「羅極公司及普國公司的估價單是我填寫，千輝公司有向我報價，是在我提出估價單之前」等語（本院更㈠卷第
128、130頁）。又系爭3項工程之預算案，分別由被告丙○○於85年2月10、11日簽請被告乙○○依「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽查條例」第6條規定核准比價辦理，被告乙○○均於85年2月15日批准等情，有該3項工程之簽文附卷可稽（87年度聲監字第25號卷第11、30、53頁）。查其於85年2月15日始批准比價，然普國公司卻於85年2月4日、14日提出①③工程之承訂單；千輝公司亦於85年2月15日提出③工程之估價單，有該承訂單、估價單上之日期記載可憑（87年度聲字第196號卷第21、39、40頁）。可見被告甲○○於該3項工程准核比價前，早已知悉可以承作，始預請千輝公司報價，以便與玉里鎮公所簽約後立即轉包予千輝公司施作，並預先提供普國公司、千輝公司之估價單以供被告丙○○比價用，益證被告丙○○於調查站證稱：乙○○早已指示由甲○○承作該3項工程，伊依甲○○提供之3家廠商估價單形式比價，而以最低價之羅極公司得標等語，信而有徵；從而被告乙○○辯稱：未指定由甲○○承作，一切依法發包、開標云云，旨在卸責，不足採信。
㈡被告之行為已違背「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物
稽察條例」（下稱稽察條例，該條例因政府採購法施行，已於88年6月2日廢止）第6條前段之規定。
⒈花蓮縣政府曾於85年2月24日以85府民業字第16067號函，向
臺灣省政府表示玉里鎮公所含本案3項工程等26項工程之財政短缺，請求補助辦理，臺灣省政府則於85年3月13日以85府財3字第148667號函旨表示，玉里鎮公所辦理行政區域圖都計圖表等26項工程所須經費准予支援2000萬，款由「縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶」項下撥付，再以85年8月21日85財3字第077701號函將工程費完全核撥，有上開函在卷可稽（本院上訴審卷㈠第188、203、205頁），是本件工程之經費是由臺灣省政府補助，自不適用公訴人起訴主張之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定置、變賣財物注意事項」之規定，而應適用61年5月26日總統令修正公佈之稽察條例之規定，合先說明。
⒉依稽察條例第6條前段規定：「各機關學校營繕工程及購置
、定製、變賣財物在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額10%以上者，得比價辦理之，‧‧‧」，所謂「一定金額」，依審計部於80年1月30日以台審部字第8002016號行政命令規定為「新台幣5千萬元」。換言之，工程金額在500萬元以下者，依稽察條例第6條末段規定，得由機關長官授權經辦單位取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而本案3項工程總價合計金額僅200餘萬元，無論合併或分割成3件辦理，均得依比價或議價方式為之，公訴人以被告將本案分成3項工程分別以比價方式辦理作為認定被告涉有圖利罪之依據，尚有誤會。
⒊本件工程固得以比價或議價方式為之，但取具估價單，仍應
經過「個別」詢價，絕不可委託1家廠商代替索取3張估價單以資搪塞。否則，受託廠商必將其他2張估價單單價故意提高，以達其以高價得標之目的。因此，形式上即使取具3張估價單，但未經詢價、訪價及比價之程序，根本不具競爭之實質，而不能認為已經經過實質之比價。又預算金額非屬應秘密之事項，且承辦人員於規劃辦理某項專門業務之預算時，常需請該項專門業務之廠商提供資料參考，甚至幫忙規劃，因此，該幫忙廠商得知預算金額，本屬平常，但承辦人員於比價前仍應確實訪價，並依據訪價之結果而訂定合理底價，以確保比價之得標價額趨於合理。且查訪價格，需時無多，即使被告丙○○所辯玉里地區並無適當廠商可以承作乙節屬實，在鄰近都會地區尋求適當廠商，甚至以電話進行查訪，均非難事，被告丙○○以玉里地區並無適當廠商可以承作，及時間迫近不及辦理，均屬違反常情之託詞，不足採信。被告乙○○及丙○○於辦理上開3項工程時，均明知稽察條例第6條之規定，卻違反規定，未經實質比價（未經查價、訪價及命不同廠商提出估價單，根本無從進行實質之比價），逕由被告甲○○自行取具3張估價單，以供形式比價，與未經比價無異，在價格上任由被告甲○○予取予求，渠等3人具有圖利羅極公司之犯意聯絡，至為明顯。被告乙○○、丙○○及甲○○否認有共同圖利羅極公司之犯意，顯不足取。
㈢圖利金額之計算⒈羅極公司將系爭3項工程，以50餘萬元轉包給千輝公司施作
，千輝公司施作之大部分材料及工錢均由千輝公司提供、給付，僅壓克力部分是廠商直接向羅極公司請款之事實，業據證人余輝霖於原審證述明確（見原審卷第44至47頁）。⒉又本件若加計設計收費，以最有利被告之情形認定，包括稅
賦及合理利潤，羅極公司因承作上開3項工程而獲得128萬零154元不法利益之事實，有行政院公共工程委員會93年1月28日工程鑑字第0930003188號鑑定函在卷可憑（見本院上訴卷㈡第127頁以下）。其鑑定意見如下：
甲、①玉里鎮公所行政、都市計畫區域圖及績效統計表（鎮長室）製作工程，總價金額在30,224元－365,069元區間內；②玉里鎮公所課室承辦事項、平面圖員工及辦公室標示牌製作工程，總價金額在213,521元－256,225元區間內；③玉里鎮公所行政績效統計表（會客室）製作工程總價金額在196,085元－235,302元區間內，方屬合理（見鑑定意見書第8頁）。
乙、本案設計圖所使用材料、構架、製作方式等並無特殊，以施工當年（85年3月）以前之工程領域，類似之工程設計施工似乎已非僅此案件，若僅是替換某些材料或施作方式，對物品構架、美觀性及使用性並無特殊獨創性，仍屬一般之設計而已，經勘察本案成品應非屬原創性之設計（見鑑定意見書第7頁）。
丙、本案3項工程均為以總價承包方式發包給單一廠商之承作案件，依一般正常工程施工程序，承包商於施工前應先繪製擬施作工程項目之施工圖及材料樣品送業主主辦單位審查，審查合格經簽認後始可依簽認圖面按圖施工，並依該簽認圖面予完工驗收，其中送審圖說或材料若與原承包合約圖面不符或差異甚大，在不降低品質或可提高品質及不增加原承包單價之原則下，業主應可認同其施工圖面，故該廠商承作案件純粹只是施工圖面及材料變更，對於承包商而言並無設計費用發生。本案之設計費，應指未發包前之圖面設計而供本案發包使用者，依建築師公會訂定之建築設計收費標準為按照該設計總工程費之4.5%－9%，若依廣告同業之設計收費計算，一般約為工程總價之5%－8%（見鑑定意見書第7頁）。
⒊是系爭3項工程，即使以最有利被告之情形來認定，合計金
額為85萬6千5百96元，被告乙○○代表玉里鎮公所竟以合計金額213萬6千7百50元之價額與被告甲○○實際負責之羅極公司訂約，使被告甲○○所屬之羅極公司較市場交易多得128萬零154元之利潤，致玉里鎮公所受有損害甚明。被告甲○○雖辯稱：伊為知名之設計師，依牌示展示之設計規劃，具有藝術價值，為無價云云，與上開鑑定內容不符，不足採信。
㈣被告甲○○為本件圖利罪之共犯⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以公務員為犯罪
主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，亦可成立共同正犯，但以聚合2人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」為限，不包括2個或2個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人負責人共同圖利該法人而成立圖利罪之共同正犯（此經最高法院本次發回特別詳予指明）。
⒉經查羅極公司設立於74年3月16日，為有限公司，董事為彭
宗玲、陳月嬌，並以彭宗玲為董事長，股東共5人，並無甲○○，資本額為100萬元。之後股東、董事名單迭經變更，僅彭宗玲未曾退股。84年10月17日，資本額增為150萬元，甲○○正式入股，承受退出股東楊炯儀之出資額15萬元。甲○○並於87年9月29日經選任為董事，迄89年1月29日該公司解散為止，出資額亦維持15萬元未變動，資本額亦均維持在150萬元，有卷附之羅極公司影印卷可考。而普國公司則由甲○○於67年8月聲請設立登記，資本額50萬元，甲○○出資額高達49萬5千元，且另一出資僅5000元之股東，由李金城與賴生原交替出任。至76年10月24日，出資額增為200萬，甲○○出資額為1,798,000元，其父李元輝、女兒李函潔各出資10萬元，李金城與張金德各出資1000元，84年2月8日聲請解散，亦有卷附之普國公司影印卷可考。顯見普國公司設立之初即以甲○○與其直系親屬之出資佔高額比例。又系爭3項工程係於85年2月左右開始辦理招商，當時普國公司已解散，而甲○○為羅極公司之股東，其當時之持股比例僅佔資本額10分之1。由此可知，不論是利潤之分配、經營權之決定，被告甲○○對普國公司之影響力猶大於其對羅極公司之影響力。且羅極公司既非1人公司而尚有其他股東，且公司對外營業所得利益，並非專屬公司負責人個人所有，被告甲○○之持股比例亦不過10分之1，難謂羅極公司之利益即等同於被告甲○○之利益，是羅極公司才是本件圖利之對象。被告甲○○雖不具公務員身分，但得到具有公務員身分並有權承辦系爭工程之被告乙○○2人之同意，製作使羅極公司得標之估價單，顯有朝同一目標共同圖利羅極公司之犯意聯絡與行為分擔，應屬聚合犯無疑，故被告甲○○應有貪污治罪條例第3條之適用，與公務員乙○○2人共同涉犯該條例第6條第1項第4款之圖利罪。
二、綜上所述，堪認被告乙○○、丙○○及甲○○均有犯意聯絡與行為分擔，是其等貪污圖利犯行，罪證明確，應予依法論科。
三、新舊法比較㈠貪污治罪條例部分⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。又81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；第8條後段規定：「犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於85年10月23日修正公布，修正後第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；第8條第2項前段規定：「犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。嗣於90年11月7日又修正第6條第1項第4款為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；第8條第2項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為5年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以81年7月17日修正公布之貪污治罪條例所定新台幣100萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍係於法院之裁量；依裁判時法，則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕。綜合比較結果，自以適用裁判時法對行為人最為有利（此經最高法院本次發回特別詳予指明）。查本件被告乙○○、丙○○及甲○○之行為，經前揭事證反覆推敲判斷，無論依修正前、後之第6條第1項第4款之構成要件，均構成犯罪，且被告丙○○於調查人員對其為偵訊之偵查階段，即曾自白犯罪，已如前述，有花蓮調查站之調查筆錄1份附卷可依（偵㈠卷第42-47頁），又被告丙○○並非圖利自己，而係與被告乙○○、甲○○共同圖利羅極公司，其本身並無犯罪所得，故無須繳交，然仍得享有裁判時法減輕其刑之寬典，依前揭說明，經比較新舊法之結果，仍應整體適用最有利於被告之裁判時法。
⒉被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定從第16條移列至第
17條，內容則未變更，無新舊法比較問題，爰適用裁判時法第17條之規定。
㈡刑法部分⒈被告行為後，刑法亦有修正，其中刑法第28條有關共同正犯
之規定，修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」(31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於被告3人，應適用被告3人行為時之規定。
⒉被告行為後，刑法第31條第1項有關身分犯之規定亦有修正
，除將「共同實施」修正為「共同實行」外（解釋上，其因法文修正而致共同正犯之範圍有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，與前述刑法第28條修正前後之比較相同，不再贅述），並增加「但得減輕其刑」之規定，經比較新舊法，自以修正後刑法第31條第1項之規定較有利於被告甲○○，爰適用修正後之現行法規定。
⒊被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪公權之規定亦有修
正，修正後規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者，即宣告褫奪公權，對被告3人有利，爰適用修正後之現行法規定。
⒋被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌
量減輕其刑」，修正後刑法第59條文字修正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，該修正僅為法院酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，自不在比較新舊法之列，依95年第21次刑事庭會議，應適用被告裁判時法（新法）之規定。
四、論罪科刑被告乙○○於主辦該3項工程時，已向被告即承辦人丙○○示意由有犯意聯絡之被告甲○○承作，被告丙○○則曲意配合執行之，任由同意被告甲○○提供3家廠商估價單以為形式比價，而違反稽察條例第6條實質比價之規定，直接圖利羅極公司128餘萬元，就構成要件而言，渠等3人所為，均係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告乙○○、丙○○及甲○○對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○雖非公務人員，惟與身為公務員之被告乙○○、丙○○共犯前述圖利罪，依貪污治罪條例第3條之規定，仍以該罪處斷，並依新刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。被告丙○○於偵查中自白，因無犯罪所得，故無須繳交，然仍應依現行貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。又玉里鎮地處邊陲，有關廣告、美術設計及製作之廠商選擇不多，被告乙○○因被告甲○○之前對玉里鎮所作電視報導，而欣賞其才華，故思於上開圖表之製作導入美之元素，營造較佳視覺效果，以提昇服務品質，被告乙○○於本件採購固違背規定，然希冀在民眾面前展示較高品質之圖表設備，而在預算之範圍內，始交信賴之被告甲○○承作，難謂全係出於圖利之意思（即仍含有公益之成分），依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，如量處最輕本刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。原審失察，遽為被告乙○○、丙○○及甲○○無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴，就其3人部分為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為地方首長，不知遵守法令，循私圖利特定廠商；被告丙○○不知恪遵法令，堅守公務員職責，曲意配合首長之意志；被告甲○○就本件工程，實與被告乙○○一同居於主導地位，及其等素行、犯罪動機、目的、手段，與犯罪所生危害，並衡量所涉情節輕重之程度暨犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依現行貪污治罪條例第17條之規定，就被告3人均併宣告褫奪公權2年，以示懲儆。末查本件圖利所得財物悉歸廠商羅極公司取得，並無積極證據足以證明被告等人亦分取利益，故無庸諭知沒收，併此敘明。
五、至公訴意旨所指被告乙○○於當時省政府補助款核撥之前，不顧主計人員詹秀蔥於85年2月29日所簽註「本案尚未經省府核准補助，亦未完成法定程序，依規定不得先行辦理發包訂約手續」等意見，仍違法指示將工程發包乙節，經核係屬行政規定之違反，與本案關於「被告乙○○、丙○○未經實質比價程序圖利廠商」之判斷無涉，附此說明。
六、又公訴意旨另以：系爭工程對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施作；另依合約規定，該工程應製作8座銅鍍金板主管級個人桌上名牌，惟被告甲○○僅以銅鍍金板製作鎮長被告乙○○之桌上名牌1座，其餘7座均以單價較低之不鏽鋼板抵充，被告等均明知前述工程有偷工減料情事，認被告等於此亦涉有圖利之罪嫌云云。經查關於應烤漆而以貼紙為之部分，玉里鎮公所技士鄧明奎驗收依其經驗亦無法辨別出來（偵㈠卷第39頁反面），縣府政風人員尚須以切割尚能知之（偵㈠卷第143頁），自難據此苛責被告丙○○。另關於主管名牌除鎮長係銅鍍金板外，其餘皆係不銹鋼，有違契約之約定，仍予驗收部分，此部分於設計圖上係不銹鋼，故鄧明奎依圖驗收，被認係合理而經檢察官不起訴處分在案。被告丙○○係實際承辦人，其辯稱：於調查站偵訊時才發現預算書有錯誤，銅鍍金板應改為不銹鋼板，並言廠商係以不銹鋼板之價格來估價，而且依照預算書後的圖面來設計（偵㈠卷第141頁反面、第142頁、第92頁）；又辯稱：主管名牌原係設計鍍金，經費不足，所以圖面設計還是不銹鋼，但項目上漏改，所以單價分析表上誤載而未改過來。主管的有凹面處理，承辦人的是平面等語（偵㈡卷第35頁）。觀諸卷附之名牌之設計圖（87年度聲監字第25號卷第39頁、偵㈠卷第52頁、第132頁），確係以不銹鋼為材質，主管之不銹鋼名牌及字體較大，且均係凹面腐蝕性填色處理，承辦人之名牌較小，名字部分係「卡典」（貼紙），可見被告丙○○一開始即欲作此處理，但於預算單價卻未修改（見87年度聲監字第25號卷第34頁），才會發生預算與圖面不符之情形，況且嗣後均以變更後之材料價值付款，亦經主計單位核實把關，應認被告丙○○此部分之辯解可信，衡情被告丙○○應屬行政疏失。被告甲○○依圖施作，亦無不當。至於被告乙○○既未參與驗收，自不應就此部分負責。以上部分因檢察官認係前述圖利犯行之一部分，均不另為無罪之諭知。
參、上訴駁回部分（即被告戊○○無罪部分）：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○與前揭被告乙○○、丙○○及甲○○間，就上開犯行（包括前述事實欄及理由欄貳、所述犯罪事實部分）有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均應依圖利罪之規定處罰云云。
二、訊據被告戊○○矢口否認有公訴意旨所指上揭犯行，辯稱：鎮長在主管會報交辦給建設課之後，伊依照分層負責分工規定，交由丙○○負責設計、發包、監工，伊只負責行政審查與簽辦；伊會審查預算書之單價，如果沒有超出經費金額，就會簽章，不知丙○○沒有實際進行查價及訪價，因該部分非其所負責；伊認識甲○○，最早是在工程開工的時候，甲○○曾於得標發包後開工前夕來到主管會報及會議中說明施工方式，斯時系爭工程均已決標，伊開始與甲○○接觸，係在開工說明會之階段，並非決標前之階段；鎮公所主計雖有簽註反對意見，但伊並未看到，簽呈是直接交給技士（指丙○○），之後是鎮長決行後回到丙○○那裡，並未回到伊處；伊與得標廠商並無交情，亦無不當往來，實無圖利之動機等語。
三、經查本件之違法性在於指定特定人施作而未實質比價，被告戊○○與乙○○有無共犯關係，應以其是否知悉乙○○已指定甲○○施作而仍配合執行為斷。查公訴人認被告戊○○與乙○○、丙○○及甲○○有共犯行為，係以⑴被告戊○○故意將本件工程分割為3件而發包；⑵被告丙○○於85年2月10日、11日簽訂招商承作時，戊○○於同年2月12日加簽「優先報省府補助」等情為據。惟查，將系爭工程分割為3件而發包乙節，並未違反稽察條例之規定，已如上述，不再贅言。而於簽文加簽「優先報省府補助」，乃為本件簽文時，省府之補助尚未核發，其提醒鎮長報省府補助，與圖利被告甲○○有何關係？再者，被告丙○○認識被告甲○○是被告乙○○直接介紹，並非透過被告戊○○，況被告戊○○與被告甲○○開始接觸係在系爭工程決標之後等情，已經被告乙○○、丙○○一再坦承在卷，而依卷內資料，亦僅有被告乙○○向被告丙○○表示被告甲○○曾做類似工程，品質不錯，可向其請益，未見被告乙○○亦向被告戊○○為同樣表示之事證，雖然被告戊○○亦因鎮長於會報中之介紹而認識被告甲○○，然迄無證據顯示被告戊○○早已知悉被告乙○○已屬意將系爭工程交由被告甲○○施作。又訪價、比價乃被告丙○○之職責，雖然被告丙○○於偵查中供稱被告戊○○知悉其未確實訪價，然系爭3項工程之預算書上所列之金額均尚在經費範圍內，被告戊○○身為直屬長官，縱然知悉被告丙○○未實際訪價而未予糾正，應僅屬行政疏失而已，此與知悉指定廠商而仍曲意配合執行之違法行為迥然不同，尚難認其有違法情事。又每件工程形式上均有3張估價單，若不知內情，從外觀上亦難審查有何缺失，故被告戊○○辯稱：伊不知乙○○已指定甲○○施作，未與乙○○共同圖利甲○○所屬之羅極公司等語，尚可採信。另查公訴意旨所指偷工減料之部分圖利犯行，經核僅屬督辦不週之行政疏失而已，其證據演繹及理由論述，均與被告乙○○等3人不另為無罪諭知部分相同，不再贅言。此外，復查無其他積極證據可資證明被告戊○○有檢察官起訴之圖利犯行，自應為其無罪之諭知。
四、原審判決被告戊○○無罪，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，核無足取，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第31條第1項但書、第37條第2項、第59條、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 徐文彬附錄本判決論罪之法律條文：
90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款：
下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。