臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 98年度重上更(五)字第7號上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 王光清
謝源忠溫進福共 同選任辯護人 林詮勝律師上訴人因被告貪污等案件，不服本院91年度上更(二)字第108號中華民國92年7月31日第二審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署85年度偵字第2410、3151號），提起上訴，經最高法院第5次發回更審，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴期間為十日，自判決送達後起算。又原審法院認為上訴不合法律上之程序或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第349條前段及第384條前段分別定有明文。再上訴期間為法定不變期間，檢察官收受判決書送達之日期，影響訴訟當事人之權益，並關係案件之是否確定。因之，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受送達，否則無異將案件之確定與否，及訴訟當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書收受與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，亦為權利正當行使之逾越。從而如判決書之送達當日，已得在辦公處所會晤承辦檢察官，並已交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態（如放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即「簽收」表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後為「簽收」，揆之上開理由，應認承辦檢察官客觀上於該日已可收受該應受送達之判決書，進而認該交付判決書之當日，即為合法送達之日期。
二、本案被告等三人被訴圖利罪嫌，經本院更二審於民國92年7月31日以91年度上更(二)字第108號，所為其等三人無罪之判決，依本院送達證書及送達檢察官文件登記簿之記載，雖係於92年9月1日由本院法警長黃冠文送達予檢察官翟光軍簽收，惟送達檢察官文件登記簿上所載上開判決送達日期92年9月1日之月份「9」，有塗抹痕跡；經本院更三審送請法務部調查局以影像特殊效果處理法透光檢視鑑定結果，認為原填載之月份為「8」，係以修正液塗抹而後改寫，有上開鑑定書在卷可稽（本院更三審卷一第205、208頁）。被告等三人因而據此力陳檢察官之上訴已經逾期。檢察官則謂：書記官交付判決正本給法警長黃冠文，是在92年8月6日，而92年8月7日（四）、8日（五）、11日（一）、14日（四）、15日（五）、18日（一）、19日（二）這些日子，伊都是在花蓮高分檢上班，黃冠文都沒有送達判決正本給伊，也沒有放在伊的辦公桌上或其他可能收受的狀態，是在92年9月1日才送達給伊。黃冠文怎麼在伊上班的這些日子裡沒有送達，卻突然在92年9月1日才送達給伊，伊不知道原因，伊應該沒有上訴逾期的問題。
三、經查：
（一）證人即本院法警長黃冠文於本院更三審證稱：「（辯護人問：本件係何時送達？）一般係書記官交付判決後，我們翌日即行送達。」「（本案前審書記官係何時交付判決？）係92年8月6日。」「（8月6日收受，何時送達檢察官？）正確送達日期我忘了，但是通常我們都是當天收受，翌日送達，除非檢察官不在，我們會再送達。」「（根據送達檢察官文件登記簿，送達日期為92年9月1日，交付判決日期係8月6日，為何相距那麼久？）通常我們係書記官交付翌日就送達檢察官，本件為何會填寫92年9月1日，應該係配合檢察官。」「（送達檢察官裁判書類登記簿經法務部調查局鑑定，立可白塗抹前係8月1日，原因為何？）紀錄科會在判決送達證書左邊加註應於何時送達，如有記載上開日期，我們就會詳實記載應送達日期，本件沒有記載應送達日期，我們只有寫8月，日期沒有記載，後來係配合檢察官9月1日收受，我們才將8改為9，1日係如實記載，沒有塗改。」「（判決書送達檢察官有無檢察官不在，直接將判決書放在其桌上情形?）沒有此情形。」「（崔紀鎮檢察官問：法警室送達檢察官文件登記簿為何那麼多筆？）我們係配合檢察官，有時檢察官詳閱判決書後，認為不應提起上訴的案件，也有提前收受情形，有些案件，有時檢察官也會請我們配合更改送達日期。」「（有無主動在登記簿更改交付送達日期情形？）沒有。」「（你的交付送達日期，是否就是以你塗改日期為準？）是的，我們不會主動要改，我們係配合檢察官，且當其面更改。」「（法官問：判決書係何時交付檢察官？）書記官交付後三日內，我們一定會先將判決交付檢察官，檢察官後來才在登記簿上簽收蓋章。」「（崔檢察官問：檢察官因故拒絕收受時，你如何處理？）檢察官也不是拒絕，僅說將判決書及送達登記簿留下，他要調卷來看而已。」等語（本院更三審卷第219-223頁）。已經明確供陳一般係書記官交付判決後，伊翌日即行送達。本案更二審書記官於92年8月6日交付判決後，送達檢察官之正確送達日期伊忘了，但是通常伊都是當天收受，翌日送達，除非檢察官不在，伊會再送達。書記官交付判決日期係8月6日，伊所以會填寫92年9月1日送達，相距那麼久，應該係配合檢察官。
本件伊只有寫8月，日期沒有記載，後來係配合檢察官9月1日收受，伊才將8改為9。雖然檢察官問以：「你的交付送達日期，是否就是以你塗改日期為準？」時，證人黃冠文答以：是的；惟黃冠文同時說明：伊不會主動要改，伊係配合檢察官，且當其面更改。並於法官問以：「判決書係何時交付檢察官？」時，接著回答：書記官交付後三日內，伊一定會先將判決交付檢察官，檢察官後來才在登記簿上簽收蓋章。再度表明書記官交付後三日內，伊一定會先將判決交付檢察官。是尚不能以證人黃冠文答稱伊的交付送達日期，就是以伊塗改日期為準，遽認其回答之意思係指伊交付送達之日期即為塗改之日期92年9月1日。
（二）證人黃冠文於本院98年11月10日準備程序復證稱：「（法官問：本院91年度上更㈡字第108號判決是你送達檢察官翟光軍？）是的。」「（你是什麼時候收到書記官或是錄事交給你的判決？）是92年8月6日紀錄科的工友把判決書送到法警室由我簽收。」「（你還記得是什麼時候送給翟檢察官？）依照平常的作業，我都是在收到紀錄科送來的判決書之後第二天就會送達。」「（當時是你在送達判決書給檢察官？）送達給檢察官的判決書都是我在送，除非我出差。」「（本件91年度上更㈡字第108號判決為什麼延到92年9月1日才送達給翟檢察官？）我送達判決給檢察官收受的登記簿上，檢察官是蓋92年9月1日收受，但這件判決實際上是在紀錄科交給我們第二天就送。」「（你在登記簿上為什麼記載92年9月1日送達？）因為送達檢察官文件登記簿上面交付送達這一欄「月」的部分，我在送達給檢察官之前就先填「8」上去，因為不知道檢察官什麼時候會在辦公室，所以日期部分就先不填。其實8月7日那天我就連同別的書狀送給檢察官，當天就別的書狀都有收受，但是唯獨這件判決，印象中檢察官說他要調卷來看，要我先擱著，先放在他的辦公桌上，我就先把檢察官有蓋章的登記簿與送達證書帶回去，本件判決的登記簿及送達證書就留在檢察官那裡。往後我還是有送達書狀給檢察官，但是檢察官就本件判決還沒有蓋章收受，所以我就一直沒有拿回來，直到92年9月1日那天檢察官才在登記簿及送達證書蓋章，我才拿回來。」「（這樣的話，你所蓋的92年9月1日送達的這個日期，就不是你實際上送給檢察官的日期？）不是。」「（登記簿上的日期與送達證書的日期，你當時為什麼不登載實際上送達的日期？）我是8 月7日就送達給檢察官，但是他不蓋，我們就沒有辦法拿回來，因為他到9月1日才蓋，所以我們也只能夠記載9月1日。
」「（你是否故意登載不實？）不是故意登載不實。是因為檢察官沒收，我們也沒有辦法去登記日期，他什麼時候蓋，我們也只好照檢察官的意思登記。我如果寫8月7日送達的話，那跟檢察官蓋章的日期就不一樣，所以檢察官就要求我配合，我也只能這樣記載，我也沒有辦法。」「（可是檢察官說他在92年8月7日、8日、11日、14日、15日、18日、19日這些日期他都有到班，但是你都沒有送達判決正本給他？）我要怎麼講，照我平常的慣例我第二天就送了，我壓著判決正本做什麼，而且我們法院就送達也有在管考，我不可能放那麼久。」「（翟檢察官問：〈請庭上提示送達檢察官裁判書類登記簿原本〉交付送達日期是不是書記官把判決書正本交給你們法警室的日期？）我們收受書記官送來的判決正本時，是要在紀錄科院內文件送達證明簿上面簽收，至於送達檢察官裁判書類登記簿上交付送達的日期，我一向沒有去注意它是指什麼日期，但是我一向在登記簿上面的記載，這個交付送達的日期是檢察官在登記簿與送達證書上面蓋的日期。」「（登記簿上另有一欄檢察官收受文件月、日、蓋章這一欄，請你作說明？）這簿冊不是我設計的，這一欄是要給檢察官蓋收受日期的章，我在依照檢察官蓋章的日期，再填載在交付送達日期這一欄，另外送件月日這欄也是根據檢察官蓋那一天，我就蓋那一天，我平常都是這樣記載的。」「（〈請提示院內文件送達證明簿〉92年8月6日你有簽收92年度上訴字第118號判決，是不是92年度上更㈡字第108號判決？）因為院內文件送達證明簿是紀錄科記載的，他們送交下來，我就簽名，是哪一件我不知道，有文件下來就簽收，書記官送達判決給我們法警室的時候，我們是要在證明簿上面簽收。」「（〈請提示92年重上更㈢字第90號第219、220頁〉當時你在這個案子作證時，陳法官問你說8月6日收受何時送達檢察官，你為什麼回答正確日期我忘了，為何今日作證送達檢察官日期，你能夠確定是92年8 月7日？）依照我今日提出的檢察官送達文件登記簿的記載，我曾經在其中一本記載，92年8日7日我曾經送達92年度抗字第48號聲請再審裁定及92年度毒抗字第28號聲請戒治裁定給翟檢察官蓋章收受；另在其中一本記載92年8月7日我曾經送達92年度交上易字第9號過失致死判決及92年度上易字第99號違反保護令判決給翟檢察官。我所以在更三審作證說正確送達日期我忘了，是因為我手上沒有資料，而且當時時間也隔了久，所以沒有辦法回答，這次接到作證通知，我到檔案室找出登記簿出來後看到有這樣的記載，所以我才確定實際上我在92年8月7日在送達這些裁判同時，也送達這件判決。（證人庭呈登記簿4本附卷）」「（上訴與不得上訴的判決或裁定是否分開登記在不同的登記簿？）是的。」「（〈提示更三審第222頁〉你上次作證時，說你近5年沒有將判決書放置在檢察官桌上的情形，你今日為何說有放在他桌子上？）當時我這樣回答，是指檢察官如果不在的話，我不會把判決書放在他辦公桌上的意思；如果檢察官在辦公室，他叫我把判決書先擱著，我也只好擱著。」「（檢察官叫你擱著，你就擱著，是不是合乎你送達的方法，檢察官叫你擱著的意思是拒絕收受，你為什麼不留置送達或送達檢察長收受？）實際上我們不會這樣做，而且檢察官有在，別的書狀有收，我就不會去想那麼多，去做留置送達或送達給檢察長收受。有時候檢察官因為案子比較複雜，他需要調卷，所以叫我先擱著，我也只好先擱著。」「（92年當時依照上面的規定，你送給檢察官，檢察官就要收受，為什麼檢察官叫你擱著你就可以擱著？）就是因為檢察官要調卷，叫我擱著，等看完卷後檢察官收了判決以後，再叫我拿回去。」「（本件情形你有無跟上級長官反應過？）有沒有反應我忘記了，但是我小小法警，檢察官叫我怎麼做，我有什麼辦法。」「（你有什麼證據說92年8月7日你送這件判決給我，我人有在辦公室而我拒收？）當時檢察官並沒有拒收，因為當時我也有送達其他判決給你，你都收了，並沒有拒收的情形，但是這件你是叫我先擱著，你要調卷看，所以我就先擱著。」「（我蓋的判決收受日期是92年9月1日，如果是92年8月7日你就送達給我的話，你是不是應該送達日期是92年8月7日？）就是因為檢察官蓋的是92年9月1日，所以為了一致性，所以我也只能記載92年9月1日，沒有辦法記載92年8月7日。」「（檢察官有何法律上的依據或是你有何法律上的依據，需要配合檢察官把實際送達日期改為檢察官蓋章收受的日期？）照檢察官這樣問的話，是沒有法律上的依據，說老實話，也是檢察官要求我這樣做，但是我沒有檢察官要求我這樣做的證據。」等語。再度進一步說明伊送達本院91年度上更㈡字第108號判決給檢察官收受的登記簿上，翟檢察官雖是蓋92年9月1日收受，但這件判決實際上是在紀錄科交給伊之第二天就送。伊在登記簿上載
92 年9月1日送達，是因為送達檢察官文件登記簿上面交付送達這一欄「月」的部分，伊在送達給檢察官之前就先填「8」上去，因為不知道檢察官什麼時候會在辦公室，所以日期部分就先不填。其實8月7日那天伊就連同別的書狀送給檢察官，檢察官當天就別的書狀都有收受，但是唯獨本件判決，檢察官說他要調卷來看，要伊先擱著，先放在他的辦公桌上，伊就先把檢察官有蓋章的登記簿與送達證書帶回去，本件判決的登記簿及送達證書就留在檢察官那裡。往後伊還是有送達書狀給檢察官，但是檢察官就本件判決還沒有蓋章收受，所以伊就一直沒有拿回來，直到
92 年9月1日那天檢察官才在登記簿及送達證書蓋章，伊才拿回來。伊是8月7日就送達給檢察官，但是他不蓋，伊就沒有辦法拿回來，也沒有辦法登記日期，他什麼時候蓋，伊也只好照檢察官的意思登記。伊如果寫8月7日送達的話，那跟檢察官蓋章的日期就不一樣，所以檢察官就要求伊配合，伊也只能這樣記載，伊也沒有辦法。因為他到9月1日才蓋，所以伊也只能夠記載9月1日。並提出檢察官送達文件登記簿4本，指出伊在92年8日7日當天曾經送達92年度抗字第48號聲請再審裁定、92年度毒抗字第28號聲請戒治裁定、92年度交上易字第9號過失致死判決及92年度上易字第99號違反保護令判決給翟檢察官，以確定伊實際上是在92年8月7日將本院91年度上更㈡字第108號判決送達給翟檢察官。
（三）證人黃冠文於本院99年1月5日審理時又證稱：「（翟檢察官問：〈請提示92重上更（三）90號第208頁予證人閱覽〉編號39交付送達日期原來是寫8月11日，案號92年上訴60號王道綸違反槍砲彈藥刀械管制條例案的判決，你寫送件日期也是8月11日，為什麼後來你把交付送達日期改成7月30日，送件日期也改作7月30日，原因為何？）有可能的一種情形是紀錄科交下來判決正本給我，在送達證書的空白處蓋上「本件應於○月○日前送達」的章，然後書記官會在月日之前填上月日的阿拉伯數字，通常是預留10天的時間，所以我接到要送的判決之後，就會在送達檢察官文件登記簿上先登載該日期，本件有可能是因為檢察官要我先送給他，所以才改成7月30日。」「（你在98年11月10日開準備程序時，說送達登記簿上的交付送達日期，及送件日期上的日期，就是實際送達給檢察官的日期，為什麼這件檢察官不是蓋92年8月11日？）剛才那件是檢察官實際收受判決的日期，所以我就依照實際的日期登載。但是本案因是紀錄科交付給法警室，由我送給檢察官的時候，檢察官可能因為這件為重大案件，必須要調卷，所以叫我把判決連同送達登記簿一起擱著，他並沒有馬上蓋出來給我，我也沒有辦法催檢察官，後來他蓋出來的日期已經往後延了好幾天，我也沒辦法，所以才會有塗改。」「（〈提示更三卷第208頁〉編號41，案號是92年上訴126號，曾奇明偽造文書案，交付送達日期是92年9月12日，送件日期也是92年9月12日，為何你在判決書送給檢察官的時候卻把日期改為9月8日，檢察官的收受日期也是92年9月8日？）檢察官提早收的情形，我剛剛也已經陳述過了，事實上，檢察官提早收受是符合實際送達的情形，我們也不用擔心。」「（剛剛問你的編號39、41交付送達日期及收件日期就是你亂寫的？）是預寫的，不是亂寫的，檢察官提早收，當然要寫他提早收的日期。」「（〈請提示臺灣高等法院98年11月23日院通文廉字第0980007621號函〉交付送達日期照函示規定，是指書記官交付文書給法警室的日期，送件日期是指法警室送達檢察官的日期，法警收回送證日期係指法警自檢察官處收回送達證書之日期，請問你可以在交付送達日期欄預填日期？）照規定是不能預填的，但像本件檢察官壓文那麼久，是不是變成我們積壓公文。」「（92年可以上訴第三審的案件，你送給檢察官判決書經過你塗改的件數，你知道嗎？）不清楚，但我說難聽一點，可以說這一股特別多，我所謂這一股是指翟檢察官這一股。」「（你說翟檢察官這一股特別多，是什麼情形，請你說明？）就是在送達檢察官文件登記簿配合檢察官所蓋出來的日期。」「（本案交付送達日期，日期欄當初為何是空白的，你為什麼不寫？）因為書記官是在8月初送給我，8月還有那麼久，所以我先寫8月，日期部分，因為不知道檢察官什麼時候收，所以就沒有辦法先填。」「（如果照你這種說法，你什麼時候要送給檢察官你也不知道，我們檢察官什麼時候要收你的判決，你也不知道，請問你要如何送達判決書給檢察官？）這不是知不知道的問題，我們收到判決第二天一定會送。」「（本案是紀錄科工友在8月6日送給你，你在準備庭說你在8月7日送給檢察官，當初你為什麼不填交付送達日期是8月7日，送件日期也是8月7日？）8月7日我一定會送，但檢察官當天在不在我事先並不知道，所以也沒有辦法先填。」「（你92年8月7日送給我4件，兩件是裁定，兩件是不得上訴禮股的判決，為什麼你說我8月7日我不在？）其他4件檢察官都有照常收，但是本件就是檢察官要我擱著，所以才會有我剛剛所講的情形。」「你說我這件請你擱著，你有無證據證明是我要你擱著？）當時辦公室只有我們兩個人，我也沒有辦法證明。」「（〈請提示本案上更（二）108號第279頁送達證書〉送達證書的送達日期，你填寫92年9月1日上午9點0分，是否你所填寫？）是。」「（照規定你是不是要填寫實際送達日期，就是92年8月7日？）我填這個日期檢察官會肯嗎，因為送達登記簿你蓋9月1日，我如何在送達回證上填載8月7日。」「（鍾檢察官問：為什麼這件你會確定8月7日有送達？）因為當天檢察官有收受其他的4件判決，我們的作業是在第二天就送了，我8月6日收受書記官交付的判決，所以我可以確定8月7日有送達。」「（你是否憑記憶或因為臨訟才這樣說？）我是根據我所調出來的送達登記簿，8月7日那天是有送達給檢察官，再加上我們都是在第二天送，用這樣來確認。」「（裁定與得上訴及不得上訴的收受判決送達登記簿，是不同的簿子登載，為何本件你如此肯定本件得上訴的案子跟其他不得上訴的案子一起送？）照我送達的方式，是同一天把得上訴、不得上訴的判決以及裁定一起送達給檢察官，而分別登載不同的簿子上。」「（既然是同一天送達，其他不得上訴的判決與裁定都有寫上8月7日，本案這件就沒有寫日期？）送達日期都是檢察官確實收受後，我才會填上去，所以大部分都是一致的，本件是因為檢察官沒有當場收受，所以我才沒有寫上去。」「（你當時塗改這些日期，不見得是檢察官沒有當場收受才塗改？）剛才我也有說過。」「（你有沒有書記官交付判決給你的時候，有無遲延送達？）我們都是在第二天或第三天就送達了。」「（法官問：綜合你上述的回答，你在送達檢察官文件登記簿上的記載，有的是因為書記官交付的送達證書上面有蓋應送達的日期，所以你預先在登記簿上填寫送達日期，後來檢察官提早收受，所以你將預先登載的日期再做修改；有的是你送達給檢察官的時候，檢察官因為是重大案件，需要時間閱卷，所以要你暫時擱著，等到後來檢察官在登記簿上蓋章收受的時候，你才按照檢察官所蓋的日期來填寫送達回證，所以登記簿上面有塗改的大概就是這兩種情形？）應該是。」「（本案的情形，就是你在92年8月7日送達判決給檢察官時，檢察官叫你當場擱著沒有收受，後來才在92年9月1日收受判決，所以你才把月8改成9，日期就是9月1日的那天？）是。」等語。
（四）綜合證人黃冠文之上開證詞，已經清楚地表示伊於92年8月6日收受本院91年度上更㈡字第108號判決後，已依其平常送達判決書之作業慣例，於翌日即92年8月7日，同時將上開本案判決，與本院92年度抗字第48號聲請再審裁定、
92 年度毒抗字第28號聲請戒治裁定、92年度交上易字第9號過失致死判決及92年度上易字第99號違反保護令判決，送達給翟檢察官。惟因翟檢察官僅收受其他4件裁定及判決，就本案上開判決，則以要調卷來看為由，要伊先擱著，放在他的辦公桌上，伊只好先把檢察官有蓋章的登記簿與送達證書帶回去，而將本案上開判決的登記簿及送達證書留在翟檢察官那裡。往後伊還是有送達書狀給翟檢察官，但是翟檢察官就本件判決還沒有蓋章收受，所以伊就一直沒有拿回來，直到92年9月1日那天，翟檢察官才在登記簿及送達證書蓋章，伊才拿回來。翟檢察官雖是蓋92年9月1日收受，但這件判決實際上是在紀錄科交給伊之第二天92 年8月7日就送。伊在登記簿上載92年9月1日送達，是因為送達檢察官文件登記簿上面交付送達這一欄「月」的部分，伊在送達給檢察官之前就先填「8」上去，因為不知道檢察官什麼時候會在辦公室，所以日期部分就先不填。因為翟檢察官到9月1日才蓋，所以伊也只能配合檢察官的意思登記，把月「8」改成「9」，日就是「1」，而記載為9月1日收受等情。而依證人所提出之4本檢察官送達文件登記簿，其中2本確有登記翟檢察官在92年8日7日當天，收受本院92年度抗字第48號聲請再審裁定、92年度毒抗字第28號聲請戒治裁定、92年度交上易字第9號過失致死判決及92年度上易字第99號違反保護令判決，此亦為翟檢察官所是認。再依檢察官送達文件登記簿之記載，翟檢察官於92年8月8日、14 日、19日，亦曾分別收受本院裁定、答辯狀、上訴狀，依證人黃冠文平常於紀錄科交給伊判決書後即於翌日送達之作業慣例，也無於92年8日6日收受本案上開判決後遲至92 年8月19日仍未送達檢察官之理由。又證人黃冠文雖然於本院更三審證稱伊於92年8月6日收受本案判決後，何時送達檢察官之正確送達日期伊忘了；但同時供稱伊通常都是當天收受，翌日送達，除非檢察官不在，伊會再送達。嗣於本院作證前到檔案室找出檢察官送達文件登記簿，始依據檢察官送達文件登記簿所載，伊曾經在其中一本記載92 年8日7日伊曾經送達92年度抗字第48號聲請再審裁定及92 年度毒抗字第28號聲請戒治裁定給翟檢察官蓋章收受；另在其中一本記載92年8月7日伊曾經送達92年度交上易字第9號過失致死判決及92年度上易字第99號違反保護令判決給翟檢察官，而確定實際上伊在92年8月7日送達前開4件裁判之同時，也已同時送達本案上開判決。前後之陳述一致；且92年8日7日當天，證人黃冠文確曾送達前開4件裁判給翟檢察官收受，已如上述，足見證人所為伊通常都是當天收受，翌日送達，伊於92年8月6日收受本案上開判決之翌日即92年8月7日，即同時將本案上開判決與前開4件裁判送達翟檢察官之陳述，實屬有據，當屬可採。是翟檢察官雖於92年9月1日始蓋章收受本案上開判決，惟實際上收受之日期應為92年8月7日，已可認定。翟檢察官未於收受判決後之10日內即92年
8 月17日以前向本院提出上訴狀，迄92年9月1日始對被告
3 人提起上訴，顯已逾期。
四、按不得聲明不服之裁判，於裁判時確定；得聲明不服之裁判，於上訴或抗告期間屆滿、捨棄上訴權或撤回上訴時確定；不合法之上訴或抗告，不足以阻止裁判之確定。又上訴係救濟尚未確定下級法院裁判之程序，苟裁判已經確定，縱已經確定之裁判具有事實上或法律上之錯誤，除另依再審或非常上訴之程序予以救濟外，該訴訟案件因判決確定而消滅之訴訟關係，不因當事人不合法之上訴而回復。是在第二審判決後，當事人未在法定期間內提起上訴，該訴訟案件即因上訴期間之屆滿而告確定，該「當事人未在法定期間內提起上訴」之事實一旦發生，判決即生形式上及實體上之確定力，法院即應受其拘束，法院因起訴而產生之訴訟關係即告消滅。
如當事人竟仍對之提起上訴，其上訴為不合法，第三審法院亦僅能對該不合法之上訴為駁回之裁判，而不得對該確定判決為實體上廢棄或撤銷之裁判，如誤為實體上廢棄或撤銷發回之判決，該判決對已經確定第二審裁判之效力不生影響，此乃法理上之當然解釋。司法院大法官會議釋字第135號解釋所謂：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。」即係就已經確定之裁判被上級法院誤為撤銷或廢棄之情形，闡明該誤將確定判決廢棄（或撤銷）發回之上級法院判決係屬不生效力之判決，該已經確定之下級法院判決，其效力不因上級法院誤為廢棄（或撤銷）發回而受影響，僅該「上級法院之廢棄發回（或撤銷發回）判決」及「誤為發回更審後之下級法院判決」因具有判決之形式，故得分別依法定程序救濟之意旨。另最高法院68年度台上字第2551號判例亦承上開解釋之精神，再度明確揭示前述「第三審法院就已經確定案件所誤為撤銷發回之判決不生效力」之意旨。查本院91年度上更(二)字第108號判決對於被告3人部分，已因檢察官未在法定期間內提起上訴而告確定。故最高法院92年10月30日所為92年度台上字第6036號判決，誤將本院91年度上更(二)字第108號對於被告3人部分之確定判決予以撤銷發回，依前揭說明，並不生撤銷改判之效力，該部分之確定判決仍然合法存在。從而檢察官於本案上開判決確定後之92年9月1日，始對被告3人提起之第三審上訴，已逾法定期間，自不合法，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
審判長法 官 謝 志 揚
法 官 張 健 河法 官 林 慶 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 林 明 智