臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上更(一)字第12號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 曾泰源律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第488號中華民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵緝字第274號；追加起訴案號：97年度蒞字第3061號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分（即關於附表一編號4、5、6部分）外均撤銷。
己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；新台幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年伍月；新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，民國96年7月25日開獎中獎新台幣貳佰元之統一發票參張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、己○○前因竊盜及違反毒品危害防制條例等罪，經法院分別判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑四年確定，於民國93年12月28日縮短刑期假釋出監，94年4月21日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，仍不知悔改，竟意圖營利或基於幫助戊○○營利之犯意，於96年7月間，先後五次為下列犯行：
（一）民國96年7月26日14時52分許（〈秒〉部分均不記載，以下同），乙○○以0000000000號行動電話，撥打己○○持用惟非其所有之0000000000號行動電話，以暗語表示要買新台幣（下同）300元之安非他命，己○○遂意圖營利而與乙○○相約，於當日15時許，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟（起訴書及原審檢察官所提97年度蒞字第3061號補充理由書〈以下稱補充理由書〉均誤其所在為花蓮市，已經檢察官當庭更正。以下均稱王母娘娘廟）附近，販賣安非他命若干給乙○○，並如數取得價款。
（二）96年7月28日0時8分許，乙○○以0000000000號行動電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話，以暗語表示要買500元之安非他命，己○○遂意圖營利，與乙○○相約至王母娘娘廟，並於同日1時34分許（補充理由書載為同日0時許）在王母娘娘廟附近，販賣安非他命若干給乙○○，並如數取得價款。
（三）96年7月29日22時45分許前之某一時分，獲悉甲○○要買安非他命，竟基於幫助成年人戊○○（已另案判決確定）出售毒品以營利之意思，聯絡戊○○，囑戊○○與甲○○聯絡。迄96年7月29日22時45分許，甲○○以0000000000號行動電話，撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，以暗語表示要買安非他命，又略述及己○○前所示之毒品來源者雖有撥其電話，但隨即掛掉而無法聯絡等話語，己○○遂承上述幫助戊○○出售毒品以營利之意思，依據甲○○要「4張片子」之暗語，與甲○○洽定價金為4000元，並向甲○○說明安非他命之品質「漂亮」且交易「安全」，囑甲○○等其電話，旋於22時49分許，以上開0000000000號行動電話，撥打其交戊○○使用惟非其所有之0000000000號行動電話，向戊○○說「我跟你說看你要去找誰，拿0.7去自強夜市，拿給他跟他拿4000元」等語，戊○○遂本於己○○聯絡販賣安非他命圖利之意思，自行設法尋求安非他命來源。嗣己○○為使戊○○得與甲○○見面，完成毒品交易，以電話多次分別與戊○○、甲○○聯絡，更於當日23時54分許與甲○○通話時，因甲○○仍擔心是否會為警查獲，乃向甲○○說「絕對安全」等語，迄鄰接當日23時54分後之某一時分（補充理由書載為當日23時54分許），戊○○終於依照己○○在電話中之聯繫及指引，在花蓮市燦坤電器賣場附近之檳榔攤前，將其向上手即其毒品來源者「信良」所取得之安非他命約0.7公克交付與甲○○，並如數向甲○○收取價金4000元。
（四）96年7月28日17時55分許，丙○○以0000000000號行動電話，撥打己○○持用之0000000000號行動電話，以暗語表示需求1000元海洛因，己○○遂意圖販賣營利，經多次電話聯絡後，依照與丙○○之約定，於同日22時許，在花蓮市某處，販賣海洛因若干給丙○○，並如數向丙○○收取價金1000元。惟丙○○認所得數量與所付之1000元不對稱而向己○○抱怨，己○○則於同日22時46分許，以所持用之上開電話發簡訊至丙○○之0000000000號電話稱：「朋友說1張本來就只有這樣而已」。
（五）96年7月29日17時58分許，丙○○以0000000000號行動電話撥打己○○持用惟非其所有之0000000000號行動電話，以暗語表示需求海洛因，己○○竟意圖販賣海洛因以營利，於同日18時許，再以其持用之0000000000號行動電話與丙○○通話時，與丙○○洽定交易物為含海洛因之捲菸1支。嗣經二人多次以電話聯絡，迄鄰接同日20時31分後之某一時分（補充理由書載為20時31分許），己○○在花蓮市美崙「統冠超市」（補充理由書載為「統貫超市」）附近，將含海洛因之捲菸1支交付丙○○，並向丙○○取得96年7月25日開獎中獎200元之統一發票3張（未扣押，補充理由書載為900元），以代價金。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、審判範圍及最高法院發回意旨之說明：
（一）檢察官原起訴意旨，係指被告己○○涉犯如附表二所示之罪，嗣因該附表對歷次販賣之時間、地點、數量及金額不具體，經原審法院受命法官於行準備程序時促請補正（見原審卷第43頁），原審檢察官據以提出97年度蒞字第3061號「補充理由書」，記載被告涉犯如附表一之罪（見原審卷第75頁至第76頁）。查附表一編號2以外部分，係原起訴事實之具體化；編號2部分則為原起訴書所無，並經原審檢察官於準備程序中說明該部分係追加起訴之意旨（見原審卷第86頁至87頁）。核原審檢察官追加起訴之程序，與刑事訴訟法第265條第1項規定相符。又原審判決後，檢察官全部上訴，被告僅就原審關於附表一編號3部分所為判決上訴，其中附表一編號4、5、6部分，經本院前審維持原審所為無罪判決，復經最高法院從程序上駁回檢察官之上訴確定。附表一所示其餘各罪，本院前審論以幫助施用第二級毒品及第一級毒品罪，則經最高法院撤銷發回。故本院之審理，以最高法院發回如附表一編號1、2、3、7、8號所示各罪為限。
（二）最高法院發回意旨略稱：本件檢察官係起訴被告犯販賣第一級及第二級毒品罪，而販賣毒品與幫助施用毒品之基本事實不同，無變更法條問題，本院應就起訴之販賣第一級、第二級毒品部分諭知無罪，再就幫助施用毒品部分移送檢察官偵查，乃竟自行認定幫助施用之事實並變更法條而加以審判，顯有未受請求之事項予以判決之違法等情。惟本判決既未變更起訴法條，自毋庸再就發回意旨為如何處理之說明。
二、證據能力之說明：被告及辯護意旨雖否認證人乙○○、甲○○及丙○○在警詢中所為陳述之證據能力。被告並具狀陳稱：乙○○於第一審已表示其於警詢時之供述非出於自由意志，並提出中度精神障礙手冊（已經原審法院閱後當庭發還，見原審卷第134頁）為證，又欠缺必要性，應無證據能力等語（見本院卷第84頁），乙○○於本院審理時亦證稱：「因為警詢筆錄中，之前已經向我問過兩、三份筆錄，我已經很累了，而且我有精神分裂症，平常我都要吃藥，我已經很累了，所以我才會說是己○○賣我的，要把筆錄趕快結束」、「我被問了兩三份筆錄，已經很累了，而且我有精神分裂症，又問我筆錄都有敵意，我只想趕快結束筆錄」等語（見本院卷第184頁背面、第185頁正面）。惟查：
（一）乙○○、甲○○及丙○○三人於警詢中，均經警分別將被告及辯護意旨所不爭之監聽內容詳予告知，使訴訟資料透明化，其三人之陳述亦多以監聽資料為基礎，循序為之，詢問及答問之程序自然，均有各該警詢筆錄可按。又其等供述向被告購買毒品施用，將使自己涉嫌觸犯施用第二級或第一級毒品罪名，而有面臨刑責之虞，顯然係屬對自己不利之陳述。綜合觀察上開各項客觀因素，就一般人之通常經驗，乙○○、甲○○及丙○○於警詢中為虛偽陳述之可能性甚低，足認具有較可信之特別情況（最高法院99年度台上字第3371號判決關於特信性之意旨參照）。
（二）至乙○○於原審為證人時，雖稱：其於警詢時已很累，又有精神分裂症，希望快做好筆錄回家，且因確有打電話給被告，怕警察懷疑其販毒，方為是被告販賣毒品之陳述云云，並提出載明有中度精神障礙之身心障礙手冊為證。於本院亦為：之前已做過兩三份筆錄，已經很累，詢問警員有敵意，其希望快把筆錄結束，才說被告販賣等語，業如上述。惟乙○○所稱其之前已做過兩三份筆錄一節，與警卷內僅有一份警詢筆錄之資料不相適合。而警詢筆錄製作完畢後曾經警交付閱覽，為乙○○所是認（見本院卷第185頁背面、第186頁正面）。又乙○○之警詢，係自96年11月11日17時10分至17時32分，有其警詢筆錄可按，前後未逾30分鐘，客觀上尚難認有疲勞詢問之情事，此觀乙○○於警詢結束時向警陳明其精神狀況「很好」益明（見警卷第9頁）。況乙○○於原審作證時亦陳明：警詢時警察並未要其說不利於被告的話，也未強迫其陳述等語（參見原審卷第135頁、第137頁）。按乙○○於96年7月26日14時52分許致電被告時曾稱「…300元租片」等語，而以暗語表示要買安非他命，此經本院勘驗其監聽錄音無訛（見本院卷第155頁背面），其既知使用暗語，以避免為警查獲，則縱罹有精神分裂症，仍有完整瞭解毒品交易違法性之能力甚明。據此，乙○○對違法性之判斷能力完整，警詢又係於查獲本案之初，乙○○未受外界因素干擾之情況下進行，詢問過程中，員警復完整告知被告與乙○○之通話監聽資料，除使訴訟資料臻於透明，亦使問話能有所本，且未疲勞詢問，亦無強迫或誘導乙○○為不利於被告之陳述，均如前述，自無影響於上揭特信性之判斷，被告援為乙○○在警詢中之陳述無證據能力之依據，自非可採。
（三）乙○○與甲○○嗣後於原審為證人時，或改稱係與被告合資購買毒品，或改稱並非由戊○○交付毒品；丙○○於本院為證人時，改稱已經忘記或並無關於捲菸之事實等語（見原審卷第134頁至第139頁、第229頁至第230頁、本院卷第179頁正、背面），其3人在警詢中之陳述既與審判中不符，又均具有特信性，已如上述，且依後述本院援用其等在警詢中之陳述為證據之說明，其3人在警詢中之陳述，均為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
（四）丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
至本判決所援其他被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於準備程序中均不爭執其證據能力（見原審卷第102頁、第103頁、本院卷第78頁背面、第109頁正面），且迄言詞辯論終結前俱未為任何異議，有卷附審判筆錄可稽，爰審酌該等證據資料之作成均無不合法之情事，援為本判決採證認事之依據，於正當法律程序之確保及被告人權之維護，均不相違，而有做為證據之適當性，依同法第159條之5之規定，有證據能力。
三、實體部分：訊據被告否認有販賣毒品之行為，辯稱：被告係與乙○○合資購買安非他命，乙○○於96年7月26日在電話中對被告說「我們300元去租片」，既稱「我們」，足以證明係要與被告合資購買安非他命，且96年7月28日當天，因藥頭沒來而未買到。又被告本意只是為協助甲○○取得安非他命，因而曾將戊○○之電話給甲○○，由於甲○○與戊○○無法聯絡，又找被告幫忙，被告才協助聯絡戊○○，並非與戊○○共同販賣毒品。且被告純係幫助丙○○調貨，絕無販賣海洛因給丙○○之情事云云。辯護意旨略稱：1、乙○○已到庭證明係與被告合資購買安非他命，從監聽譯文乙○○係稱「咱們去租片」，而非稱「我向你租片」，足以佐證被告係合資買毒品，僅屬幫助吸用或轉讓禁藥而已，並無販賣圖利之意。2、依照客觀之監聽譯文，被告接到甲○○電話時，正在往台北之火車上，甲○○顯然是找被告幫忙調毒品，被告本意是幫忙甲○○，也未分到任何利益，本質上無營利意圖，僅屬幫助施用安非他命，並非與戊○○共同販賣安非他命。
3、丙○○如只是拿錢給被告去買毒品，被告即無營利意圖可言。茲丙○○已到場證明是請被告幫忙找毒品，通聯紀錄也足以證明被告是幫助丙○○施用毒品，並無販賣第一級毒品之情事等語。經查：
（一）關於附表一編號1部分（即販賣300元之安非他命與乙○○部分）：
1.被告確本於與乙○○在電話中之約定，於96年7月26日下午3時許，在王母娘娘廟附近，交付安非他命若干給乙○○，並向乙○○取得300元，此據被告於本院行準備程序時供述甚明（參見本院卷第77頁正面、第91頁背面），核與乙○○在警詢中所稱「這一次我們在吉安鄉王母娘娘廟旁邊交易的。這一次我向他買300元的安非他命。是己○○親自將毒品交給我的」各語相符（見警卷第6頁）。
2.乙○○於96年7月26日下午2時52分許，曾以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，並與被告對話，有監聽譯文可憑（見警卷第41頁），並經被告陳明監聽譯文之內容為真實（見本院卷第78頁背面）。乙○○之警詢筆錄雖將該次通話時間記載為96年7月28日0時8分15秒」，惟應是電腦轉檔錯誤所致，正確通話時間應為96年7月26日下午2時52分17秒，此據證人即承辦員警丁○○閱覽該筆錄與監聽譯文後，證述在卷（見本院卷第183頁背面），復經本院勘驗當次通話錄音無訛（見本院卷第155頁背面）。而乙○○於通話中先對被告稱「我300元租片好不好，咱們來去租片好不好」，在被告回應「你去那個王母娘娘」後，即表示「…我現在到那邊5分鐘就到了」，此項對話亦經本院勘驗明確（見本院卷第155頁背面）。經核亦與被告及乙○○之之上開陳述一致，堪認被告所為於前揭時地交付安非他命給乙○○並取得300元之陳述與事實相符。
3.乙○○於原審為證人時雖結證稱「二個人是合資出錢購買」、「我出三百，己○○也出三百。我們約在王母娘娘廟見面，然後一起去找人買，…買了就一人一半，當場分」、「（在警詢時）因為我那時候很累，而且…我自己有精神分裂症，…希望趕快做完筆錄可以回家吃精神安定劑的藥，而且那天警察有放一段別人販賣毒品的錄音給我聽，監聽的號碼是用我的名義申請的，但不是我在用，警察懷疑我在賣毒品，所以我很害怕，又想要回家，而且26日我有打電話給己○○，所以當警察問我這幾段譯文時我才說是他販賣…我在警詢講的是不實在的」（見原審卷第134頁、第138頁）。本院審理中，乙○○除為與其在原審陳述意旨相同之證詞，而指其警詢筆錄不實在外，並再證述稱「我打電話說我們300元去租片，意思就是我要跟他合資買毒品」云云（見本院卷第184頁背面至第186頁正面）。惟乙○○對違法性之判斷能力完整，警詢中既未受疲勞詢問，也未受強迫或誘導陳述，已如上開理由二之（二）所述。而乙○○在原審所稱：二人各出300元，買到後一人一半當場分各語，不惟與其在本院作證時所稱「我出多少錢就大約分」之意旨有所歧異（見本院卷第185頁背面），亦與被告在原審所稱「…乙○○有一次說他有300元，叫我出700元，湊成1000元去買，我們二人一起去…買，乙○○說要分一半，我不肯…最後乙○○分了10分之3，我分10分之7」各語不符（見原審卷第41頁）。況乙○○因明知係向被告買安非他命，猶於原審證述係合資購買毒品，已經原審法院另案判處偽證罪刑確定，有原審法院98年度訴字第475號判決可憑，並經乙○○陳明其刻在受偽證罪刑之執行明確（見本院卷第185頁正面）。乙○○上開合資購買之證詞，殊難認與事實相符。
4.上揭被告於原審所稱「乙○○有一次說他有300元，叫我出700元，湊成1000元去買，…乙○○說要分一半我不肯，最後乙○○分10分之3，我分10分之7」各語，除所述之出資金額與分配比率，均與乙○○在原審所述：二人各出300元，買到後一人一半之意旨相互齟齬外，其所稱乙○○出資300元即總資金額之10分之3，卻要求分取所購全部安非他命之2分之1，尤與社會上按出資額分受所得之常理相悖。況所謂合資係指多人分別出資合併使用並分受所得，合資與否完全取決於當事人之意思，其有意合資購買者，按諸社會常情必會適當表示邀約合資購買之意思，以便他方斟酌是否同意。查乙○○於96年7月26日14時52分許，與被告通話時僅稱「我300元租片好不好，咱們來去租片好不好」，被告旋指定其至王母娘娘廟等情，已經本院勘驗監聽錄音明確（見本院卷第155頁背面），遍觀全部通話內容，並無一語邀約被告合資，亦無所謂乙○○請被告出資700元湊成1000元合買毒品之情事。至乙○○所說「『咱們』來去租片好不好」，雖有「咱們」一語，但該次通話，乙○○於通話之初係稱「『我』300元租片好不好」，乙○○在通話中或稱「我」或稱「咱們」，用語本不一致。且被告係在乙○○完全未表示邀約出資合買之情況下，指定乙○○到王母娘娘廟，均如上述，經整體觀察，該次通話僅屬乙○○向被告表示要買300元之安非他命之意思，乙○○於該次通話中所說「『咱們』來去租片」中之「咱們」一詞，殊無從作為乙○○邀約被告合資購買安非他命之依據，被告及辯護意旨援為被告受邀與乙○○合資購買毒品之辯解或辯護，均非可採。
5.乙○○雖曾於96年7月28日0時42分許，在電話中對被告稱「你說要補給我；你說要補給我，你剛才說的」等語，有監聽譯文在卷可按（見警卷第43頁）。並經被告援為其與乙○○曾於96年7月26日，因合資購買後為分配毒品數量爭執之依據，而稱：「…監聽譯文裡面…要補給乙○○的部分，是指96年7月26日他出的錢少於一半但要求分一半的毒品…最後我答應他下次再補給他。乙○○就…打電話來跟我提醒」（見原審卷第101頁）。但被告所稱乙○○有300元，邀被告出700元合資但卻要分一半云云，與乙○○所稱各出300元一人一半各語不符，且違社會常理，又與監聽錄音資料不一，已如前述。況乙○○於本件毒品交易1天多後之96年7月28日0時8分許，再致電被告時，僅以暗語表示要買500元之安非他命，完全未就本次毒品交易之數量有所爭執，有監聽譯文可稽（見警卷第43頁），復據乙○○於原審稱「（96年7月28日3次電話）是我講的沒有錯，內容是我要跟他去買毒品，他說要補給我…」、「因為我們一人出500元，我覺得我拿到的比較少，所以要他補給我」（見原審卷第134頁、第135頁）亦僅述及與「500元」有關之毒品交易，與本件係「300元」之毒品交易，顯然無所關聯。堪認上開「你說要補給我」等通話，係屬乙○○與被告就本件以外之毒品數量所為之爭執，被告援為其與乙○○合資購買毒品之依據，亦非可取。
6.綜合上述說明，被告係自行交付安非他命與乙○○而向乙○○取得價款300元之人，已臻明確。按毒品之危害極烈，故政府查緝毒品甚為殷切，販賣第二級毒品罪之法定最重本刑達無期徒刑，得併科鉅額罰金，買賣雙方為逃避查緝，迭以暗語溝通，此觀卷附各監聽譯文即明，被告經乙○○於電話中以暗語表示要買毒品之意後，即叫乙○○至王母娘娘廟附近交易，將安非他命交付給乙○○並向乙○○取得現款300元，均如前述，如無營利意圖，何需甘冒可能面對之重刑，為乙○○送交安非他命。是被告有從取得量差或價差營利之意圖要無疑義。乙○○於警詢中所為「這一次我向他（被告）買300元的安非他命」之陳述，與事實一致，其在原審及本院作證時所為有利於被告之陳述，顯係迴護被告之詞，不足採為判決基礎。被告所辯及辯護意旨所稱僅係合資購買，被告無營利意圖，並非販賣安非他命云云，均非可採，此部分罪證明確。
（二）關於附表一編號二部分（即販賣500元安非他命與乙○○部分）：
1.被告確本於與乙○○在電話中之約定，於96年7月28深夜在王母娘娘廟附近，向乙○○取得款項500元，此經被告於本院行準備程序時供述甚明（見本院卷第92頁正面、第109頁正面），並經乙○○在原審證述「（法官問：照你今日所述，7月26日、28日，你分別以300元、500元與己○○合購一次？）對。總共二次」（見原審卷第138頁），乙○○之陳述除合資購買部分不可採，詳如後述外，關於交易毒品之日期及金額，核與被告上開之陳述相符。
2.乙○○於96年7月28日0時8分許，以其所持0000000000號行動電話撥接被告持用之0000000000號行動電話，向被告稱：「500元可以嗎？」旋經被告告以「王母娘娘」；同日0時16分許，乙○○以電話向被告說：「我在王母娘娘」，迄同日1時32分許，被告以電話向乙○○說：「還有2分鐘我就到了」，均有卷附監聽譯文可憑（見警卷第43頁、第45頁），亦與被告及乙○○所述之時地及金額均相符合。再以被告於96年7月28日1時32分所稱：「還有2分鐘就到」各語為基礎加計2分鐘，被告抵達王母娘娘廟為本件毒品交易之時間應為96年7月28日1時34分許，補充理由書載為同日0時許，應予更正。
3.乙○○於原審為證人受交互詰問時雖證述係與被告合資購買毒品，且稱：「（檢察官詰問「第二次監聽譯文7月28日說大家都出500元，你有無因為不高興所以在警察局對己○○做不實的指述？）對」、「（檢察官詰問：你到底是因為警察懷疑你販毒害怕，還是因為己○○分毒不公對他不爽才在警局說謊）都有」（見原審卷第133頁至第137頁）。惟卷附監聽譯文，並無原審檢察官對乙○○所詰問「監聽譯文7月28日說大家都出500元」之記載，該詰問尚無所本。又本件對乙○○之警詢，僅詢問其施用毒品情形及毒品來源，再依監聽資料，詢問其向被告購買安非他命或乙○○所稱「阿傑」者是否用其電話向被告買毒品等事項，並未詢問乙○○有無販賣毒品，有其警詢筆錄可按（見警卷第2頁至第10頁），乙○○所為因害怕警察懷疑其販毒而說謊云云，自無可信。
4.所謂合資，係指多人分別出資合併使用並分受所得，合資與否完全取決於當事人之意思，因此，依社會常情，邀約合資購買毒品者，必會以適當方式表示邀約合資之意思。惟乙○○於96年7月28日0時8分許，以所持0000000000號行動電話，撥打被告所持0000000000號行動電話，於接通後對被告稱「500元可以嗎」，被告問明乙○○所在後，即簡單回應「王母娘娘」，雙方之對話完全未談及所謂「合資購買毒品」之事，有卷附監聽譯文可按（見警卷第43頁）。況乙○○因在原審證述「我於7月26日、28日，分別以300元、500元與己○○合資購買毒品，總共2次」等語，亦經原審法院另案認定係偽證而判處偽證罪刑確定，有上揭原審法院98年度訴字第475號判決可稽，復經乙○○證述刻在受偽證罪刑之執行屬實（見本院卷第185頁正面）。乙○○於本院審理時雖亦為係合資購買之證述（參見本院卷第184頁背面、第185頁正面），但依上述說明，其在本院及原審所為與被告合資購買之陳述，要屬迴護被告之詞，不能採信。被告所為本意要合資購買毒品之辯解，亦非可取。
5.被告既非與乙○○合資購買安非他命，又於接到乙○○要買安非他命之電話後，就指定乙○○到王母娘娘廟，衡情被告本身即為毒品之供應者（即被告所稱之「藥頭」），至為顯然，要無被告所稱：因藥頭未到沒有成交之可言。查被告既已依約於深夜抵達約定地點，並已向乙○○收取500元，此經被告坦承不諱（見本院卷第109頁），而銀貨互為交付，復為交易之常態，自足據以認定被告業於抵達約定地點後實行交付安非他命。乙○○所證「第2次約在王母娘娘廟那邊，等藥頭等很久，藥頭沒有來，所以沒成交」等語（見本院卷第184頁背面），要屬附和及迴護之詞；被告所辯藥頭未到，沒有成交，500元已還乙○○等語，均係卸責之詞，俱不足採信。
6.至乙○○雖曾以電話向被告說：「你說要補給我；你說要補給我，你剛才說的」」等語，但其通話時間為96年7月28日0時42分許，有監聽譯文可憑（見警卷第43頁），而被告抵達王母娘娘廟附近交付本件毒品之時間為1時34分許，已如前述，乙○○要求被告補其安非他命之時間在前，被告交付上開500元安非他命之時間在後，乙○○該通要求被告補其安非他命之電話，顯與本件乙○○用500元代價向被告取得安非他命之事無關，尤無從作為二人合資之認定。
7.綜上說明，被告自己既係直接交付安非他命給乙○○並向乙○○取得價款之人，而毒品之危害至烈，故政府查緝毒品甚為殷切，販賣第二級毒品最重本刑達無期徒刑，並得併科鉅額罰金。被告若非意圖營利，豈有甘冒可能面對之重刑，於深夜之1時34分許，趕抵王母娘娘廟附近交付安非他命給乙○○之理，其有從取得量差或價差以營利之主觀意圖，而有販賣安非他命之行為，殊無疑義，此部分罪證亦臻明確。
（三）關於附表一編號3部分（即共同販賣安非他命與甲○○部分）：
1.被告於96年7月26日22時45分許，甲○○以0000000000號行動電話，撥接其持用之0000000000號行動電話聯絡時，曾問甲○○「他有沒有打給你？他打給你說什麼嗎？」，在甲○○表示「有啦；他都不講話呀，就這樣我就掛掉了」後，隨即回應稱「那我叫我朋友跟你處理啦」，有監聽譯文可證（見警卷第48頁）。按被告於通話時既問「他有沒有打給你？」，甲○○則回應「有啦」等語，依此通話內容，被告於當次通話前已將甲○○之電話號碼告知戊○○，戊○○並曾據以嘗試與甲○○聯絡甚明。故被告於審判中所稱：其係將戊○○電話給甲○○自己聯絡等語（見本院卷第241頁正面）；及戊○○在原審為證人時所稱：
「那天甲○○有打電話給我，…我連應都沒應他」云云（見原審卷第234頁），既均與上開監聽譯文顯示係甲○○接到來電，惟通話雙方未為進一步之聯絡之事實不合，自不可採。
2.被告於上開通話後，因自己不在花蓮，遂聯絡戊○○，囑戊○○拿0.7公克之安非他命至指定地點，交給甲○○並向甲○○收取4000元等情，迭據被告坦承不諱(見本院卷第78頁背面、第91頁背面)，復經甲○○在警詢中稱：己○○有叫戊○○送交其安非他命1次，「因己○○他人不在花蓮，我打電話給己○○要跟他買毒品，所以己○○叫戊○○送安非他命給我」(見警卷第12頁)，及在原審證稱「(電話中說叫4張片子)指要買4000元毒品」(見原審卷第231頁)。更據戊○○結證稱「當初只是說他朋友要東西，叫我去找，…就是要4000元0.7的東西」(見本院卷第152頁背面），經核上引各陳述均相符合。
3.甲○○於96年7月29日22時45分許，以0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話，說明要「4張片子」，被告表示其不在花蓮並說「我叫我朋友去」，旋於約4分鐘後之22時49分許，以所持上開電話撥打戊○○所持0000000000號行動電話，對戊○○說「…看你要去找誰，拿0.7去自強夜市，拿給他，跟他拿4000元；記得0.7就好；不要拿太多，不然以後我很難做」。嗣被告就戊○○、甲○○之出發時間及見面地點等項，多次以該電話分別與戊○○及甲○○聯絡，均有監聽譯文可憑（見警卷第48頁至第51頁），並為被告及辯護意旨所不爭執。又上開0000000000號行動電話係被告借戊○○使用者，亦據被告陳明無訛（見本院卷第187頁背面、第240頁正面）。
4.戊○○在原審為證人時，固否認曾依照被告之電話聯絡，前往交付安非他命(見原審卷第235頁、第236頁）。惟查甲○○在警詢中業明確指證戊○○已交付其安非他命，該交易有成功屬實(見警卷第12頁、第13頁、第16頁)。而戊○○不惟於其被訴偽證及違反毒品危害防制條例案件上訴審之審判中，已坦承「我承認我與信良到場，請庭上定罪，偽證部分也認罪」(見本院99年度上訴字第68號卷第190頁)，並於本院審理時證述：其於該案審理時曾為上開承認到場之陳述屬實（見本院卷第152頁背面）。戊○○所為確曾到場之陳述，與甲○○在警詢中之陳述，尚無齟齬。
5.查被告於96年7月29日23時52分許，以電話對戊○○稱「燦坤前面有一個檳榔攤，他(指甲○○)會從那邊走出來；你在那邊看就對」，再於約2分鐘後之23時54分許，用電話對甲○○說「你快過去他在那邊等你了；2個人；絕對安全，你在門口等一下」，亦有監聽譯文在卷可按（見警卷第51頁）。依上開監聽譯文，戊○○及甲○○顯已依被告之聯繫及指引，於當日下午鄰接11時54分後之某一時分見面並完成毒品交易，戊○○在原審所為其未到場之證詞，要與事實不符。甲○○在警詢中所為之上開指證可以採信。
6.按毒品之危害極烈，政府之查緝亦至為殷切，而販賣第二級毒品罪之法定最重本刑達無期徒刑，得併科鉅額罰金，戊○○如無營利意圖，何需甘冒可能面對之重刑，於深夜為甲○○送交毒品？其有從取得量差或價差營利之意圖，要無疑義。又被告於當日23時49分許以電話與戊○○聯絡時，戊○○正在等候「信良」拿毒品前來，此據戊○○證述明確，戊○○並證稱「信良如沒拿來，我就沒辦法交給甲○○」(見本院卷第153頁正面)，而被告則在電話中對戊○○稱「有時報一條給你賺都賺不起來」，此經本院於另案審理戊○○被訴案件時勘驗明確（勘驗筆錄附件影本附於本院卷第101頁）。依該監聽資料，及上開甲○○在警詢中所為戊○○已交付其毒品之陳述，除足以印證被告之本意在幫助戊○○出售毒品圖利外，並足以印證戊○○係依被告販賣毒品營利之意思聯絡，自行向「信良」其人取得安非他命，再自行交付甲○○並收取價金甚明。戊○○到場所證「…『信良』到了以後，我們的車停在檳榔攤前，…甲○○就靠過來，就跟『信良』交毒品跟錢」等語（見本院卷第153頁正面），與本院依卷證資料所認定：
係由戊○○自行交付安非他命並收取價金之事實不符，不足採信。至被告於審判中所稱「…如果戊○○可以幫甲○○調到的話，我想甲○○應該多少會拿一點毒品請他(指戊○○)，（有時候報一條給你賺都賺不起來）這句話不是讓戊○○賺錢之意思」云云(見本院卷第159頁背面)，核與監聽所得明確資料不符，亦無從據以為有利於被告之判斷。戊○○雖已如數向甲○○取得價金4000元，但被告之目的既在幫助戊○○營利，則被告未與戊○○為如何分配價金4000元之約定，而使戊○○自行擁有犯罪所得之財物，要為事理所當然。被告及辯護意旨以：被告未分配到金錢，亦未與戊○○為如何分配所得4000元之約定，並援為被告並無販賣行為之辯解及辯護，均非可取。
7.按價金及標的物之數量與品質之約定及交付，本屬買賣之基本要素。甲○○於原審為證人時已證述「我跟在火車上的己○○談妥的交易是4000元」(見原審卷第231頁)。甲○○於96年7月29日日22時45分許以電話與被告聯絡時，向被告表示要「4張片子」（即要買4000元之意），被告除回應「好，你等我電話...我叫我朋友去」外，並稱「漂亮的」、「（甲○○問：安全嗎？）當然呀」等語，有卷附監聽譯文可按（見警卷第48頁），甲○○所證與被告談妥價金為4000元一節，與監聽譯文完全一致，被告更進而於同日22時49分許，以電話囑戊○○「拿0.7去自強夜市，拿給他跟他拿4000元」，均如前述，則被告已就本件毒品交易，參與價金之約定並為品質之保證無疑。嗣後被告利用電話聯絡指引，終使戊○○與甲○○得以在其聯絡指引之時地，完成交付毒品及收取價金，則被告在實質上亦已參與毒品交付之實行甚明。被告先將甲○○電話給戊○○，囑戊○○自行與甲○○聯絡（參見上開1之說明），嗣後復本於同一幫助戊○○出售毒品以營利之意思續行參與，所參與者又屬販賣毒品罪構成要件之行為，自應論為共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例參照)。
8.他案判決並無當然拘束本案判決之效力。本院99年度上訴字第68號判決雖認定:戊○○係為幫助「信良」營利，搭乘「信良」所開車輛到場，由甲○○與「信良」互為交付價金與毒品，而論處戊○○幫助販賣第二級毒品罪刑，有該判決可按（見本院卷第210頁至第217頁），惟本院已依調查證據之結果，認定戊○○係依被告電話之聯絡及指引，到場交付毒品及收取價金，被告則係以幫助戊○○營利之意思，而參與販賣第二級毒品罪構成要件之行為，已如前述，自不受該判決之拘束。
9.按共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，其有間接聯絡者亦包括在內，最高法院著有77年台上字第2135號判例，惟數人間如無直接或間接之聯絡，按諸上開判例意旨，自無共同正犯關係之可言。訊據證人戊○○結稱「己○○當初打電話給我說他的朋友需要東西叫我幫忙處理，但是我找誰他不管。根據這個電話以後我就找『阿祥』，但找不到『阿祥』,我後來就找『信良』」、「當初只是說他的朋友要東西，叫我去找，找誰他不管，就是要4000元0.7的東西，叫我去找人」、「（問：己○○跟『阿祥』或『信良』有沒有聯絡？）都沒有」等語(見本院卷152頁背面)。又被告於96年7月29日22時49分許與戊○○通話時，一開始就說「我跟你說看你要去找誰，拿
0.7去自強夜市，拿給他跟他拿4000元」，有監聽譯文可憑（見警卷第49頁），其原始通話內容，已明示被告目的在聯繫戊○○交付安非他命給甲○○並收取4000元，但不管戊○○要找誰取得毒品之意旨，殊難認定被告有與「信良」或「阿祥」為直接或間接聯絡之意思，戊○○上開證詞與監聽所得資料相符，可以信實。被告雖因與戊○○通話，而得悉戊○○自己已聯絡「信良」提供毒品，但被告之本意既僅在幫助戊○○一人賣出毒品以營利，已如前述，被告與「信良」復無直接或間接之聯絡，則戊○○如何為交付甲○○而向「信良」取得安非他命；「信良」於提供貨源後，於戊○○交付安非他命給甲○○時，是否曾陪同戊○○在場，要屬戊○○自己與「信良」之另一關係，均與被告無關，自不得遽行認定被告與「信良」有共同正犯之關係。
10.綜上所述，被告及辯護意旨所為：被告僅係協助甲○○購得毒品，並無與戊○○共同販賣安非他命行為之辯解或辯護，均不足採，被告之罪證明確。
（四）關於附表一編號7、8部分（即販賣海洛因與丙○○部分）：
1.被告於96年7月28日在花蓮市某處，交付海洛因給丙○○，並向丙○○取得1000元，另於96年7月29日在花蓮市美崙「統冠超市」附近，交付含海洛因之捲菸1支，並取得丙○○所交付各中獎200元之統一發票3張等情，已據被告坦承不諱（見本院卷第77頁背面、第91頁背面、第158頁背面），復據被告在原審供稱「我承認我有幫丙○○調海洛因，而且也有調到，丙○○在偵查中講的是對的，第1次是我跟他拿1000元去幫他拿海洛因，第2次他給我3張中獎發票600元」無訛（見原審卷第104頁）。
2.丙○○於警詢中，曾經警提示其於96年7月28日17時55分、22時46分、22時49分；96年7月29日18時3分、18時6分、19時47分、20時18分、20時20分、20時27分、20時30分及20時31分許與被告通話或簡訊譯文，並經丙○○在警詢中承認其內容無訛（見警卷第21頁至第30頁），復據丙○○於偵查中供明警察所提示之譯文是其跟被告說要買海洛因之事，並稱「我傳簡訊向己○○抱怨說（1000元）海洛因的量怎麼那麼少」、及「有（在下美崙統冠超市跟己○○交易海洛因），我那次拿3張中獎發票600元給他，他就給我一點點海洛因的量，用香菸紙捲起來」（參見偵字第1963號卷第8頁至第9頁），丙○○在警、偵訊中之上開陳述，與被告所為前揭不利於己之陳述相符。
3.被告於96年7月28日下午10時46分許，曾以其持用之0000000000號行動電話發簡訊到丙○○之0000000000號行動電話稱：「朋友說1張本來就只有這樣而已」，此據被告供述明確（見本院卷第160頁正面），並有監聽譯文在卷可稽（見警卷第47頁），復據被告供稱：該簡訊是因丙○○說數量太少，被告乃打電話給朋友，該朋友說這個東西本來就這樣云云（見本院卷第160頁），亦與丙○○在偵查中所述一致。被告既以簡訊回應丙○○關於1000元海洛因數量之抱怨，足證之前已為海洛因之交付。又被告於96年7月29日18時許，以電話對丙○○說「他說幫你捲菸捲可以嗎」，丙○○則表示同意，有監聽譯文可按，並經本院勘驗監聽錄音無訛（見原審卷第79頁、本院卷第108頁正、背面），嗣二人多次通話，迄鄰接當日20時31分後之某一時分在統冠超市附近見面（詳後述），與上開被告與丙○○之陳述悉相符合，被告於96年7月29日晚上有交付含海洛因之捲菸1支給丙○○，而向丙○○取得各中獎200元之統一發票3張，獎金額共600元之事實，亦無疑義。丙○○到庭所證「都忘記了」各語（見本院卷第178頁背面），尚不影響本院對上開事實之判斷；其所稱「我是用打針的，絕對不可能用菸捲，捲菸是不對的，所以沒有這件事」，及「（96年7月29日電話中雖提到捲菸，是）因為當時很難過，只要有就好，但也沒有結果」等語（見本院卷第179頁正面），要屬事後迴護被告之詞，不足採信。
4.96年7月29日17時58分許起，丙○○之0000000000號行動電話，與被告所持0000000000號或0000000000號行動電話，有多次通話紀錄，丙○○於通話時以暗語表示需求海洛因，迄同日20時31分許，丙○○在電話中表示已在統冠超市前面，均有監聽譯文可證（見原審卷第79頁至第81頁），譯文內容與上開丙○○在偵查中所述及被告在本院審判中所述地點一致（見本院卷第158頁背面）。查當日20時31分許，被告與丙○○均已各自抵達統冠超市附近，但尚在透過電話聯絡確實之見面地點，有其二人之監聽譯文可稽（見原審卷第81頁），則其二人見面完成交易之時間應為鄰接上開時間後之某一時分。又丙○○係交付各中獎200元之統一發票3張給被告，亦如前述，故前開補充理由書所載時間「96年7月29日22時31分許」及丙○○所付對價為「900元」部分，均予更正。
5.被告於本院行準備程序時雖稱：「我接到他（指丙○○）電話後，打電話問我有吸海洛因的朋友，…我跟丙○○約地方見面，我坐駕駛座旁邊，我向丙○○拿錢，當場再給賣毒的人，毒品再交給丙○○」（見本院卷第77頁背面）。惟查被告在原審先辯稱「幫他聯絡幾次都沒調到貨」（見原審卷第41頁）或「全部否認」（見原審卷第87頁），嗣後始供稱：「我承認有幫丙○○調海洛因，而且也有調到，丙○○在偵查中講的話是對的，第1次是我跟他拿1000元去幫他拿海洛因，第2次他給我3張中獎的發票600元，但是我沒賺他的錢」（見原審卷第104頁），並無被告與他人同行，再由被告為該他人轉交毒品與金錢或發票之供述，且丙○○在警詢及檢察官偵查中，亦未有被告與他人同行當場轉交海洛因之陳述，有其警詢及偵訊筆錄可證，被告上開由他人搭載到場，再由被告轉交海洛因及金錢之陳述，不能採信。被告係自己交付海洛因並取得1000元及各中獎200元之統一發票3張，堪以認定。又因被告係自行為之，亦不能據被告所為其僅轉交毒品與金錢之不實陳述，而為有其他共同正犯之認定。從而被告為回應丙○○對其以1000元所購得海洛因太少之抱怨，而於96年7月28日22時46分許致丙○○「朋友說1張本來就只有這樣而已」之簡訊，雖曾使用「朋友說」一詞，亦不能作為有其他共犯之判決基礎，乃屬當然。
6.按是否成立販賣毒品罪，應依具體事實判斷，不受是否使用「調貨」一詞之拘束。在有償之毒品交易中，如有營利之意圖，即便當事者雙方係使用「調貨」一詞，或其他暗語，甚至根本不形諸言語，逕依默契互為毒品與金錢之交付者，均無礙販賣毒品罪之成立。販賣者用以交付之毒品，係其自己原持有者或臨時為賣出之目的而取得者，於販賣毒品罪之成立亦無影響。本件被告與丙○○間為有償之海洛因交易，已如前述，而販賣第一級毒品罪之法定最重本刑為死刑，最輕為無期徒刑得併科鉅額罰金，鑒於毒品之危害至烈，政府查緝毒品極為殷切，被告若非意圖營利，何需甘冒可能面對之重刑而為該有償之毒品交易，其有利用取得價差或量差以營利之意圖，甚為明瞭。丙○○在警詢、原審檢察官偵訊及本院審理時，雖一再稱係請被告「調」毒品等語（見警卷第22頁、偵字第1963號卷第7頁、本院卷第179頁背面），但被告既本於營利之意圖，而為海洛因之有償轉讓，自與販賣第一級毒品罪之要件該當。又被告雖曾勸丙○○戒除毒癮，此據丙○○供述明確（見本院卷第180頁背面），惟被告既本於營利之意圖販賣海洛因與丙○○，已如上述，其曾否勸丙○○戒除毒癮，要與被告應否成立販賣毒品罪完全無關，丙○○之上開證詞，無從援為有利於被告判決之基礎。
7.統一發票於每單月之25日，就前期之統一發票開出中獎號碼，其第6獎之獎金為200元，統一發票給獎辦法第3條第1項定有明文。被告及丙○○雖未能就該統一發票之個別性為具體之說明，但本件以統一發票代替現款而行交易部分，其交易時間既為96年7月29日，甫在96年7月25日開獎日之後，從時間之密切關連，應認定係96年7月25日開獎而各中第6獎200元之發票。
（五）按毒品危害防制條例第4條第1項及第2項，於被告行為後之98年5月20日修正公布，已經生效，修正規定分別提高所得併科之罰金額，顯未較有利於被告，應適用行為時即修正前之規定。查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級及第二級毒品，被告販賣安非他命3次之行為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；先後販賣海洛因2次之行為，各係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持有各該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。關於販賣安非他命與甲○○部分，被告與戊○○為共同正犯，理由已如前述（見理由三〈三〉之7）。上開各次犯行分別實行，並無實質上或裁判上一罪關係，應分論併罰。被告有事實欄所示受有期徒刑之宣告及執行，於94年4月21日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢之情事，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，5年內因故意再犯本件各罪，均為累犯，應就法定本刑為死刑或無期徒刑以外部分加重其刑，至法定本刑為死刑或無期徒刑部分則依法不得加重。其販賣第一級毒品部分，所販賣毒品之數量微少，所得僅為1000元及各中獎200元之統一發票3張，情節尚輕，若處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，衡情堪予憫恕，爰就販賣第一級毒品部分，各依刑法第59條規定酌減其刑。被告所犯販賣第一級毒品2罪之刑有加重及減輕，應先加後減。原審未查，就附表一編號1、2部分認為不能證明犯罪而為無罪諭知；就同附表編號3部分，誤認被告係以自己意圖營利之意思而參與販賣安非他命，並沒收非屬被告所有之0000000000號行動電話；就附表一編號7、8部分，論以幫助施用第一級毒品罪，並沒收非屬被告所有之上開行動電話，均有訛誤。檢察官上訴意旨指摘原審就附表一編號1、2部分為無罪判決；就編號7、8部分論以幫助施用第一級毒品罪不當，為有理由。被告就同附表編號3，經原審認定其與戊○○共同販賣安非他命部分之上訴意旨略以：其本意僅在協助甲○○取得毒品，而無共同販賣行為等為據，指摘原判決不當，依上開說明自不足採。查刑法第47 條第1項所定累犯「加重本刑至2分之1」，僅為最高度之限制，法院於2分之1以下之範圍內，如何加重，有自由裁量之權，非謂必須一律加重2分之1（最高法院47年度台上字第1004號判例參照），檢察官就原審關於被告共同販賣安非他命給甲○○部分之判決上訴，其意旨略以：該罪最低刑為有期徒刑七年，依累犯規定加重至2分之1後，量刑下限為有期徒刑10年6月，被告販賣之對價達4000元，原判決僅象徵性加重有期徒刑6月而量處7年6月為違法一節（見本院前審卷第21頁背面、第22頁正面），本屬對法律加重規定之誤會，亦非可取。但原判決既有上述訛誤，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
（六）憲法第16條明文保障人民之訴訟權。為切合憲法保障人權之宗旨，該條所定訴訟權之範圍，應在宏觀之基礎上為廣義之詮釋，舉凡公正且迅速為審判原則之確立，無罪推定與不自證己罪基石之不可侵越、緘默權之維護、當事人地位與武器對之實現、正當法律程序之確保、詰問證人權之尊重或律師依賴權之貫徹等等，莫不屬之。但鑒於憲法之宗旨，在於保障人民正當之基本權，故當事人如違反訴訟程序上之誠信原則，濫用權利者，自不在憲法所保障訴訟權之範圍內。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，固於第95條規定訊問被告之初，應為得保持緘默等事項之告知，但並未賦予被告得違反誠信濫用權利之權。99年5月19日制定公布之刑事妥速審判法第3條規定「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延」，其立法理由更明載「本條所稱誠信原則，舉例而言：被告雖有權保持沈默，但不得欺瞞法院，騙使法院實施不必要之訴訟程序等是」。此規定雖經司法院依同法第14條規定，定自99年9月1日起施行，但因該規定係將憲法所保障人民訴訟權之固有內涵明文化，資以宣示憲法之基本宗旨，並非在訴訟程序上，新增對人民之限制。申言之，當事人應依誠信原則行使訴訟程序上之權利，不得濫用，本屬訴訟程序中始終存在之基本原則，非謂該規定施行前，當事人即得任意為之。因此被告於刑事程序中如違反此一基本原則，以虛構之事項為辯，致法院必須耗用資源，以調查釐清者，要與行使緘默權之情形完全不同，而已逸出憲法所保障訴訟權之範圍，不論在上開規定施行前或施行後，均得憑為犯後態度不良之認定。查被告犯本件五罪，於審理中分別為係合資購買等各項不實之辯解，均如前述，已經本院就其所辯逐一調查釐清並說明於前，按諸前開說明，自得以之為認定被告犯後態度並非良好之依據。
（七）審酌被告之犯行擴大毒品之荼害；其犯後態度並非良好，已如前述；惟念其販賣之安非他命及海洛因數量尚少，犯罪情節非重；關於販賣安非他命與甲○○部分，原審認定被告係以自己共同營利之意思參與犯罪，而量處有期徒刑7年6月，惟本院認定被告係以幫助營利之意思參與犯罪，情節較原審所認定者為輕；該次犯罪之價款為4000元，又較被告自行販賣給乙○○2次之價款300元及500元為多；檢察官就科刑範圍表示意見時，亦以被告販賣毒品之數量與次數不多為據，請求適當量刑（見本院卷第189頁正面）等一切情狀，爰就各罪分別適度量刑，並就主刑部分定其應執行之刑如主文所示。被告販賣安非他命給乙○○2次及販賣海洛因給丙○○所得之300元、500元、1000元，雖未扣押，仍均應依所犯條例第19條第1項規定沒收。販賣安非他命與甲○○所得之4000元，因被告與戊○○為共同正犯，基於共同犯罪應負全部責任之原則，被告雖無所得仍應連帶負全部之責，爰依同條項規定宣告沒收。以上宣告沒收之各筆金錢如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（關於上開4000元部分，毋庸在主文為「應與戊○○連帶沒收」或「應以戊○○之財產連帶抵償」之諭知，理由詳後）。被告販賣含海洛因之捲菸1支與丙○○所得財物即各中獎200元之統一發票3張，亦應依同條項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。上開沒收之宣告依法應併執行之，爰不就沒收部分定應執行刑（最高法院70年9月21日70年度第9次刑事庭會議決定參照）。
（八）按毒品危害防制條例第19條第1項之沒收特別規定，並無「不問屬於犯人與否」之規定，揆諸刑法第38條第3項前段，得依該規定沒收者，仍以屬於犯人所有者為限。被告所持用0000000000號行動電話之「持機人」係林文吉；被告所持用並曾借予戊○○持用0000000000號行動電話，其「持機人」係南頻電信股份有限公司，分別有遠傳電信股份有限公司傳送本院之「行動電話基本資料」可按（見本院卷第103頁、第134頁），均非被告或戊○○所有，不在得予沒收之列，爰不為沒收之宣告。
（九）按共同正犯應就全部犯罪結果負責，沒收、追徵、追繳、抵償亦採共犯連帶說。但所謂「連帶」，除法院為沒收、追徵、追繳、抵償之裁判時，應合併計算犯罪所得，就其全額行之外，每一共同正犯即使所得甚少或並無分配所得，亦應就其全額負責。檢察官指揮執行時，當須本於確定判決意旨，就其全額為之。但任何連帶負全部責任之人已受沒收、追徵、追繳、抵償之執行者，國家在該已實現之額度內即不得對其他共同正犯為重複之執行。查戊○○業經本院另案論以幫助販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑1年10月，且因認定係由正犯「信良」取得甲○○所付價款，而未對戊○○為沒收犯罪所得金錢之宣告，已經確定，有本院99年度上訴字第68號卷可按，則無論本判決是否在
主文中為「與戊○○連帶沒收」或「以戊○○之財產連帶抵償」之諭知，對上開確定判決並未宣告沒收之效力皆無影響。被告雖因與戊○○為共同正犯，而應連帶就全部之犯罪所得4000元負責，但戊○○並非本件檢察官所指為被告之人，依刑事訴訟法第266條規定，為起訴效力所不及，本院爰僅在判決理由中說明被告應與戊○○連帶負全部責任之意旨，而就4000元全額宣告沒收，不在主文中為被告應與戊○○連帶沒收或連帶抵償之諭知（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。次按甲○○曾經本院以證人傳喚而未到場，惟因本件事證已明，故毋庸再予傳喚拘提。又卷附監聽譯文雖有本案以外其他多筆疑似洽談買賣毒品之資料，但既與本院應為審判之範圍無關，本院自無庸予以斟酌論述，宜由檢察官詳予查處，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉令祺
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 陳淑芬附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：（檢察官補正後及追加起訴之事實）┌──┬──────────────────┬────┐│編號│ 起 訴 事 實 要 旨 │備 註│├──┼──────────────────┼────┤│ １ │己○○於96年7月26日15時許，在花蓮市 │ ││ │王母娘娘廟附近，以新台幣（下同）300 │ ││ │元之代價，販賣第二級毒品安非他命與林│ ││ │朱湖。 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ ２ │己○○於96年7月28日0時許，在同上地點│本件係追││ │以500元之代價，販賣第二級毒品安非他 │加起訴。││ │命與乙○○。 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ ３ │己○○與戊○○基於犯意之聯絡，由蔡宏│ ││ │源以電話洽定毒品交易內容後，由戊○○│ ││ │於96年7月29日23時54分許，在花蓮市燦 │ ││ │坤賣場附近，以4000元之代價，販賣第二│ ││ │級毒品安非他命與甲○○。 │ │ │├──┼──────────────────┼────┤│ ４ │己○○於96年8月間，販賣1000元之第二 │本院前審││ │級毒品安非他命與甲○○。 │判決無罪││ │ │確定。 │├──┼──────────────────┼────┤│ ５ │己○○於96年8月間，販賣1000元之第二 │本院前審││ │級毒品安非他命與甲○○。 │判決無罪││ │ │確定。 │├──┼──────────────────┼────┤│ ６ │己○○於96年12月間，販賣1000元之第二│本院前審││ │級毒品與甲○○。 │判決無罪││ │ │確定。 │├──┼──────────────────┼────┤│ ７ │己○○於96年7月28日22時許，在花蓮市 │ ││ │某處，以1000元之代價，販賣第一級毒品│ ││ │海洛因與丙○○。 │ │├──┼──────────────────┼────┤│ ８ │己○○於96年7月29日20時31分許，在花 │ ││ │蓮市美崙「統冠超市」附近，以900元之 │ ││ │代價，販賣第一級毒品海洛因與丙○○。│ │└──┴──────────────────┴────┘附表二：（檢察官原起訴之事實）┌──┬───┬─────┬────┬───┬────┬──────┐│編號│對 象│時間、地點│購買金額│ 次數 │毒品名稱│ 使用電話 │├──┼───┼─────┼────┼───┼────┼──────┤│ １ │乙○○│96年7月26 │新台幣（│1次。 │安非他命│0000000000號││ │ │日15時許，│下同） │ │ │ ││ │ │在花蓮市王│300元。 │ │ │ ││ │ │母娘娘廟附│ │ │ │ ││ │ │近。 │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───┼────┼──────┤│ ２ │甲○○│96年7月至 │1000元至│ │ │ ││ │ │12月間起、│3000元不│4次。 │安非他命│0000000000號││ │ │、花蓮市中│等。 │ │ │ ││ │ │山路燦坤賣│ │ │ │ ││ │ │場附近、花│ │ │ │ ││ │ │蓮市國富19│ │ │ │ ││ │ │街50巷1號 │ │ │ │ ││ │ │住處等地。│ │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───┼────┼──────┤│ ３ │丙○○│96年6、7月│600元至 │5、6次│海洛因 │0000000000號││ │ │間起、新城│2000元不│。 │ │ ││ │ │鄉北埔機場│等。 │ │ │ ││ │ │附近道路、│ │ │ │ ││ │ │下美崙統冠│ │ │ │ ││ │ │超市、花蓮│ │ │ │ ││ │ │市○○路住│ │ │ │ ││ │ │處等地附近│ │ │ │ ││ │ │。 │ │ │ │ │└──┴───┴─────┴────┴───┴────┴──────┘