臺灣高等法院花蓮分院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院98年度易字第23號、97年度訴字366號、98年度易字第165號決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第731、1857號、98年度偵字第43號），提起上訴，最高法院第一次發回本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反水土保持法第三十二條第四項共二罪（即原判決犯罪事實二、三）部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分所宣告之刑，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電鏈鋸貳臺、施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。
事 實
一、甲○○明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地之山坡地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，竟為自己不法利益，基於在上揭公有山坡地擅自墾殖之犯意，僱請不知情之朱威螢及郭新輝，自民國（下同）97年6月10日起，持甲○○所有之電鏈鋸2臺，砍伐上開土地上之樹木，以供甲○○種植木耳及香菇等，墾殖上開土地，惟在砍伐8棵相思樹，尚未致生水土流失之結果時，即於97年6月11日中午12時30分許，為警當場查獲，並扣得電鏈鋸2臺。
二、甲○○明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號丁○○所有之山坡地，業經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，僱用不知情之吳德勇及賴世保，自97年6月21日起，在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號土地上如附表所示紅色部分，以方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料興建房屋，占用丁○○所有之土地，惟尚未興建完成，尚未致生水土流失之結果時，於97年6月22日下午2時30分許為警查獲。
三、甲○○明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號乙○○所有之土地，並經行政院核定公告為為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非其所有且無任何使用權源，不得擅自墾殖，竟為自己不法利益，基於在上揭山坡地擅自墾殖之犯意，委由無共同犯罪故意之李其祥僱用亦無共同犯罪故意之陳明宗，於97年9月22日下午4時15分許，由甲○○指示陳明宗駕駛挖土機在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地的產業道路旁整地，挖除乙○○所有之茄苳樹頭5棵，墾殖上開土地，準備開設農路，尚未致生水土流失之結果時，嗣於同日下午4時30分許，為警當場查獲。
四、案經丁○○、乙○○告訴及臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、事實認定之理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭違反水土保持法之犯行，辯稱:伊從74年起，就向他人購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地使用迄今，伊一直都有在耕種，臺東縣政府農務科曾經告訴伊，只要不破壞水土保持就可以整理該地，伊只是僱請朱威螢及郭新輝整理雜木。又伊僱請吳德勇及賴世保整修的舊房子是位於臺東縣○○鎮○○段宜灣小段447地號，不是起訴書記載的臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號，那間舊房子是70幾年就買了，不是蓋新房子，只是整修舊房子。另伊只是叫人去整修道路，陳明宗整修的地不是臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號云云。
二、就犯罪事實一部分，經查：
（一）臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，財政部國有財產局沒有放租給任何人等情，業據證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處(下稱國有財產局臺東分處)職員己○○於警詢中證述屬實，並有國有財產局臺東分處97年6月18日台財產北東三字第0970302558號函、國有土地勘查使用現況圖、土地建物查詢資料及行政院農業委員水土保持局臺東分局98年5 月18日水保東保字第0981986719號函各1份在卷足憑。
（二）被告甲○○明知坐落在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地為財政部國有財產局所管理之山坡地，仍僱請不知情之朱威螢及郭新輝，自97年6月10日起，持被告甲○○所有之電鏈鋸2臺，砍伐上開土地上之樹木，以供甲○○種植木耳及香菇等，惟在砍伐8棵相思樹時，即於97年6月11日上午12時30分許，為警當場查獲，並扣得電鏈鋸2臺等情，業據被告自承在卷，核與證人朱威螢及郭新輝於警詢中證述之情節相符，並有臺東縣警察局成功分局97年6月11日會勘紀錄、國有財產局臺東分處97年6月18日台財產北東三字第0970302558號函所附之照片56張、刑案現場照片18張及代保管條各1份在卷足憑。
（三）被告甲○○曾因遭起訴竊佔臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地及毀損該地號上之木瓜等作物，經法院認被告甲○○係自74年起即已占用上開土地，分別判處無罪及不受理，嗣經檢察官提起上訴，為臺灣高等法院花蓮分院判決上訴駁回確定等情，有台東地院89年度易字第482號判決及臺灣高等法院花蓮分院90年度上易字第318號判決及被告之前案紀錄表各1分在卷足憑。台東地院89年度易字第482號判決係被告所提出供作證據使用，在該判決書之第2頁，有特別劃線標示「又不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第六十六條第二項規定甚詳，從而種植於國有土地上之果樹，應屬於國家所有。竊佔國土種植果樹之人，雖有占有之事實，惟並無合法之管領權源，難認係有管領權之人，因此，縱該等作物受他人侵害，種植果樹之人亦非因犯罪被害之人，並無合法告訴權。」。再被告於偵查中所提出之國有財產局臺東分處國有土地使用補償金繳納通知書上(見97年度偵字第731號卷第144頁)亦明確記載「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第179條規定，應給付不當得利，…，占用土地標示:臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號。地上物:
博愛里宜灣路37之1號西側約2公里處簡易建物、鐵架棚倉庫、雜木、水泥地、雜草地、香蕉(零星)」。足認被告甲○○竊佔臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489地號土地雖已罹於時效，惟被告並不因而取得該山坡地之使用權源而可以擅自墾殖。更且台灣省地政處84年2月24日公文函覆被告，表示被告與其他四人申請就宜灣小段490地號等土地登記為現耕人，因為土地已是農牧用地，登記為國有土地，無從再為登記，有函覆之公文為證(偵731卷第28頁以下)。被告顯然知悉臺東縣○○鎮○○段宜灣小段489 地號係屬國有土地，其上所有之樹木及作物，不問是否為被告所種植，均屬國家所有，自不得砍伐墾殖，被告有犯罪事實欄一所載之犯行，事證明確。
三、就犯罪事實二部分，經查:
(一)臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號土地為丁○○所有，且經行政院核定公告為山坡地，被告甲○○就上開土地無任何使用權源，竟未經同意，僱用不知情之吳德勇及賴世保，自97年6月21日起，在上開山坡地上如附表所示紅色部分，以方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料，占用丁○○所有之土地，興建房屋，業據證人丁○○、葉義聰、賴世保於警詢中及證人丙○○於警詢及第一審審理中證述屬實，並有臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄1份、履勘照片8張、臺東縣成功地政事務所97年12月23日土地複丈成果圖、臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號土地登記公務用謄本各1份、刑案現場測繪圖1張、現案現場照片12張及行政院農業委員水土保持局臺東分局98年5月18日水保東保字第0981986719號函1份在卷足憑。
(二)被告雖辯稱伊所占用之地點○○○鎮○○段宜灣小段447地號而非435地號，且其自民國74年起即占用該處云云，並提出臺灣臺東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1334號不起訴處分書、臺東縣成功鎮公所86年12月5日86成鎮建字第20873號函、臺東縣○○鎮○○路○○○號臺灣電力公司收據、戶籍資料、臺東縣政府83年6月24日(83)府農土字第65401號函、買賣契約書、承受付款書等欲證明該處曾經為被告占用並設籍為臺東縣○○鎮○○路○○○號。然依臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號土地被告竊佔地點之現場照片所示(見臺東縣警察局成功分局成警偵刑字第0970039138號卷第20至23頁)，該處現況並無房屋存在，原審將傳票寄送至臺東縣○○鎮○○路○○○號處，均由被告本人親自收受(見第一審97年度訴366號卷第38、84、96、176頁，98年度易字第23號卷第34頁、98年度易字第165號卷第37頁)。而且根據戶籍資料顯示(偵731卷第9頁以下)○○○鎮○○路○○○號戶籍，於75 年間5月間由鍾洋生設籍，同年6月間由鄭孝親設籍，80年12月由被告三名子女呂世正等三人設籍，95年由呂芳凰以及被告設籍，其中鍾洋生、鄭孝親均為被告所經營公司之員工，亦具被告自白在卷(本院卷第58頁背面)。足認被告所竊佔之處，並非被告所居住之台東縣○○鎮○○路○○○號。且被告所提出之上開書證，亦無法證明被告曾經占用臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號如附表所示之土地，被告之上開辯解，委無足採。況縱令被告曾經自74年起竊佔臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號如附表所示之處，惟該處在被告再次竊佔前已無房屋存在，被告就該處之占用狀態早已終止，被告本次復僱請他人在該處興建房屋，係屬一新的竊佔行為。
(三)被告雖然一再辯稱房屋只是整修舊有房屋，並不是重新搭建，因此並非竊佔土地。然而經檢察官現場勘驗，被告在土地上搭起鐵架，其間以角材連接，另外還有幾支腳材放在旁邊，有勘驗筆錄以及現場照片為證(偵1857卷第6頁以下)。興建工人吳德勇雖然在原審證稱當時是進行整修，不過也證稱還是有些材料是從外地運進來的，並不是完全利用原有的建材;當檢察官提示照片之後，又證稱當時工地並沒有建築物，只有幾根柱子，已經傾倒的柱子約有二根，被告要求用原本的柱子，在原地基上搭建房子，現場另外還有一些棉被、鐵碗等雜物(原審卷第128頁以下)。而根據現場照片(警000000000卷第20頁以下)，現場並沒有任何房屋，只有幾根鐵管立在四個角落，沒有屋頂，也沒有牆壁，在鐵管旁邊擺著幾片鐵皮，而且這些鐵皮建材都是嶄新而非舊有的材料，。顯見被告當時確實是新建房屋，而不是整建。被告既然新建房屋，理應確認土地所有權歸屬，如果屬於他人土地，自然應取得土地所有權人之同意，而系爭土地既非被告所有，被告也沒有使用的權源，卻仍然擅自在土地上搭建房屋，供己使用，自屬竊佔並擅自墾殖。
(四)綜上，被告應知悉其所占用之臺東縣○○鎮○○段宜灣小段435地號土地為他人所有，而仍擅自僱請不知情之工人占用如附表所示紅色部分之土地，在該地上興建房屋，被告有犯罪事實欄二所載之犯行，事證明確，應依法論科。
四、就犯罪事實三部分，經查:
(一)臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地為乙○○所有，且經行政院核定公告為山坡地，被告甲○○明知自己就上開土地無任何使用權源，未經同意，委由不知情之李棋祥僱用不知情之陳明宗，於97年9月22日下午4時15分，由被告指示陳明宗駕駛挖土機在臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地上的產業道路旁整地，挖除乙○○所有之茄苳樹頭5棵(回植5棵樹頭後有2棵死亡)，墾殖上開土地等情，業據證人乙○○、葉聰義於警詢中；陳明宗、李棋祥於警詢及偵查中證述屬實，並有勘驗筆錄1份、勘驗照片13張、臺東縣成功地政事務所98年8月12日土地複丈成果圖、臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地登記公務用謄本各1紙、刑案現場平面圖1紙、刑案現場照片12張及行政院農業委員水土保持局臺東分局98年5月18日水保東保字第0981986719號函1份在卷足憑。
(二)被告於原審審理以及本院審理中自承，伊有指示李棋祥及陳明宗在臺東縣警察局成功分局成警偵刑字第0000000000號警卷內第20頁照片所示之地點以挖土機整修道路，惟仍辯稱該處不是臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地而是伊的
439 地號土地云云，然該處經原審囑託臺東縣成功地鎮事務所鑑定結果，確屬臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地，有臺東縣成功地政事務所98年8月12日東成地測量字第0980003570號函、土地登記公務用謄本、空照圖套疊地籍圖及98年8月12日土地複丈成果圖各1分在卷足憑，被告之上開辯解，顯不足採。
(三)被告雖然又一再辯稱土地位於已經購買臺東縣○○鎮○○段宜灣小段438地號土地，並非在他人土地內。然而被告砍樹的地點確實是在439地號土地上，已經測量確認在案。被告雖然提出買賣契約書(原審卷第107頁)，不過該買賣契約書是被告與林正勳向張揚購買飼養梅花鹿牧場之契約書，且契約書僅記載台東縣成功鎮宜灣鹿園，並未記載宜灣小段439地號之土地。被告又提出一份74年11月18日之承受付款書(原審卷第110頁)，由張揚讓渡宜灣農牧場之土地共138甲，價款是100萬元，但付款書亦未記載地號，無法證明當時購買之土地。而且既然土地可以由私人擁有，被告於74年間購買土地，距今已達25年之久，被告幾次因為土地糾紛被偵查並起訴，理當依照民法之規定辦理移轉登記，被告卻至今未能辦妥，顯見被告所稱曾經購買系爭土地，並非實情。
(四)據乙○○在原審現場勘驗時，證稱當時被挖了五棵茄苳樹，之後雖然回種，但只有三棵存活，並經原審勘驗屬實，也有現場照片為證(原審165卷第63頁以下)。從現場照片可以明顯看出，存活的茄苳樹仍然十分矮小，不到一公尺的高度。在警詢中陳稱被挖取的茄苳樹已經有十年樹齡，被挖取後只剩下樹根以及樹頭(警000000000卷第5頁)。陳明宗以及李其祥在偵查中均證稱:確實受被告僱用前往現場挖取茄苳樹，挖到第六棵時，地主出現，便停止挖取，通知被告(偵43卷第13頁、警000000000卷第6頁以下)。由此證詞內容，被告當時雇工工作之內容雖然是砍伐路邊茄苳樹，但被告並不是盜取茄苳樹，此據被告陳稱當時是為了修建農路，而陳明宗也證稱當時是為了要截彎取直，所以挖取茄苳樹(警000000000卷第7頁)，而且依照當時查獲的照片，也確實將茄苳樹棄置一旁，並未載離，有照片為證(同警卷第19頁)，被告也在現場回種茄苳樹，可見被告當時確實是擅自墾殖，修建農路。
(五)被告占用系爭土地，也知悉土地非其所有，而仍擅自僱請不知情之工人隨意墾殖，本案犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑
一、核被告所犯各罪之罪名如下
（一）犯罪事實一之犯行，係構成水土保持法第32條第4項、第1項之罪。此部分犯行，雖亦毀損國有林木，但並未據告訴，自無從論以刑法第354條之毀損罪。至於檢察官起訴認為構成森林法第52條之竊取森林主產物罪，然被告提出林管處公文(原審卷第53頁)，表示489地號土地並不屬於森林。經原審再度函詢農委會，農委會表示該地地目是農牧用地，並非森林法所規定之林地(原審卷第70頁)，則被告所為自不構成違反森林法之罪。
（二）犯罪事實二部分，構成水土保持法第32條第4項、第1項之罪。被告之行為雖然同時構成刑法第320條第2項之竊佔罪，然按水土保持法第32條第4項之罪，該條之規定雖重在水土保持之處理與維護，但就未經土地所有權人同意而擅自墾殖而言，亦含有竊佔罪之性質，自不應再論以竊佔罪名，併予敘明。
（三）犯罪事實三部分，係構成水土保持法第32條第4項、第1項之擅自墾殖罪以及刑法第354條之毀損罪。被告砍除毀損乙○○所有之茄苳樹，構成刑法第354條之毀損罪，乙○○並於警詢中表明追訴之意（警000000000號卷第5頁），自應論以該罪。被告所犯違反水土保持法以及毀損罪，為一行為觸犯數罪名，應從一重之違反水土保持法之罪處斷。
二、按水土保持法性質上是行政機關基於保育水土資源之需要經過立法程序所制訂的法律，法律性質上是行政法規，不是民事法規，立法目的是保育水土資源，不是在保障私人權益。而水土保持法所規定保育水土資源的方法中，不再將水土視為任由國家或私人恣意取用的天然資源，而是對於私人也課予了水土保持的義務，因此在需要進行水土保持的地區或是特定水土保持區進行治理、經營或使用行為時，水土保持法分別從第8條以下規定了一系列的規範，基本架構上是要求進行經營使用行為的時候，必須依照水土保持技術規範，若屬開發行為則必須擬定更具體的水土保持計畫送到主管機關核定，接著水土保持法即規定必須依照所核定的計畫實施，水土保持法為了確保水土保育架構得以充分落實，因此又有了罰則的規定。從以上分析觀之，水土保持法第32條所規定的同意，在語意上，就不是土地使用權人，因為土地使用權人在水土保持法上並不具有地位，只有水土保持義務人才是水土保持法所規範的對象，所以水土保持法第32條以及第33條之區分不在於是否取得土地使用權人的同意，而在於行為人是否為水土保持義務人，而所謂水土保持義務人，依照水土保持法第4條之規定係指「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，並不限於所有人，也不限於合法承租人，即連土地之承租人或是現在土地之實際使用人都是水土保持義務人，此由水土保持法第33條第1、2項分別規定了主管機關可以對於水土保持義務人命限期改善並科處罰鍰之規定可得而知，因此例如公有地的承租人違法將土地轉租他人，由該他人繼續進行土地的經營使用行為，主管機關仍得依水土保持法第33條第2項之規定命限期改善並科處罰鍰，如其經營使用之行為導致水土流失，則構成水土保持法第33條第3項之罪。否則，如若認為此類違法轉租人，不是水土保持義務人，而水土保持法第32條之適用又限於違反土地所有權人之同意方構成，那麼將形成這類違法轉租人之非法經營使用行為，既無行政罰又無刑罰規範的非預期漏洞，殊違立法意旨以及客觀應形成的規範秩序。因此第33條第3項處罰的行為是指依照水土保持法第12條以下之規定應擬具水土保持計畫而未擬具，以及已經擬具水土保持計畫而未依照擬定的計畫實施。至於其他違反水土保育行為例如擅自墾殖、整地或進行其他經營管理行為則是構成第32條之罪。而如果已經擬具水土保持計畫書，卻不但未依照水土保持計畫施作，更進而違反水土保持計畫書而越界進行計畫書所未核定的工程，仍應構成水土保持法第33條第3項之罪，讓水土保持主管機關有機會進行限期改正之行政行為，以利水土保持主管機關對於水土保持之監管權責，並使人民進行水土保持計畫時，不會動輒觸犯刑事法令。
三、又按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。山坡地保育利用條例也在87年配合水土保持法之規定一併修正，其中對於山坡地保育利用，採取與水土保持法相同的保育架構，其中罰則之處罰分別規定在第34條以及第35條，規定的內容意見均分別相應於水土保持法第32條以及第33條。
四、從以上法規之說明，可知如果行為人是水土保持義務人，卻沒有依照水土保持法的規定先擬具水土保持計畫書，或者未依照所核定的水土保持計畫書實施，即進行水土保持區經營使用的行為，並且導致水土流失的行為即構成水土保持法第33條第3項之罪。而如果行為人不是水土保持義務人，例如未經土地承租人之同意卻擅自在水土保持區內進行土地的經營使用，則構成水土保持法第32條之罪。本案被告對於經營使用上述土地之行為既然已經坦白承認，因此本件犯罪是否構成的主要爭點就在於被告是否為水土保持義務人、是否有擬具水土保持計畫書、是否有依據水土保持計畫書實施水土保持以及其經營使用的行為造成水土流失為斷。而被告是否為水土保持義務人在本案又以被告是否有經過土地使用權人之同意在上揭土地管理使用為斷。本案被告既然並非水土保持義務人，卻擅自墾殖，自構成水土保持法第32條第4項、第1項之罪。
五、次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號判決、90年台上字第4325號判決、94年台上字第4073號判決意旨參照）。又水土保持法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278號判決、最高法院89年台上字第3135號判決意旨參照），從而，行為人未經同意，擅自在合於山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯處罰（臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。又被告之行為雖同時合於山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法第32條第4項、第1項之規定論處。被告已著手於上開3件犯罪行為之實行，均未致生水土流失之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、爰審酌被告一再擅自墾殖及占用私有土地行為，易破壞植被，致土地涵水結構容易產生缺損，又被告有多次前科，素行不佳，且依現有卷證，無事證可認其犯後有何悔悟意思之犯後態度，再衡以被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌原審判處應執行有期徒刑一年，而本案係被告上訴，定其應執行之刑為一年。末按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，查扣案之電鏈鋸2臺，為被告甲○○所有，且係供犯罪事實一違反山坡地保育利用條例第34條第1項、之罪所用之機具，業據被告自承在卷，再犯罪事實二中，供興建房屋使用之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等施工材料，均屬被告所有，亦據被告自承在卷，上開施工材料雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，均應依該條例第34條第5項之規定，予以宣告沒收。又被告犯後，刑法第41條於98 年12月30日修正施行，刪除原條文第二項有關定執行刑超過六個月不得易科罰金之規定，經比較新舊法，自以新法有利於被告，應適用新法。至於該條文修正有關易服社會勞動之相關規定，其中有關易服社會勞動之折算標準，因修正之新法，於第七項刪除裁判二字，立法理由也記載「徒刑、拘役易科罰金係依裁判所定標準折算，徒刑、拘役易服社會勞動則係依第二項、第三項之規定折算，非以裁判為之。爰將第七項之『裁判』二字刪除」。因此易服社會勞動已屬執行問題，法院無庸於裁判中宣示折算標準，併此敘明。
七、原判決論處罪刑，固屬無誤，被告上訴否認犯行，雖無理由，但原判決就犯罪事實三部分，漏未論列已經告訴之毀損罪，並依想像競合犯之例，從一重之違反水土保持法處斷，且就犯罪事實二部分，量處有期徒刑七月，與其他兩罪所處各四月有期徒刑，尚嫌失衡，應由本院撤銷改判。並另就犯罪事實一所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，撤銷改判與上訴駁回之罪所宣告之刑並依法定其應執行刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、水土保持法第32條第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第354條、第55條、第51條第5款前段判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 吳璧娟附錄 本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。