臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上易字第91號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國99年5月31日98年度易字第36號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第1155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。
事 實
一、乙○○與丙○○○鄰居，民國95年4月間某日，得悉丙○○○對於臺灣臺東地方法院95年3月22日92年度訴字第244號刑事判決，就丁斌煌醫療其夫劉洋過失致死一案，僅判處丁斌煌有期徒刑6月，得以易科罰金，甚為不服，認有機可乘，明知其未取得律師資格，不得辦理訴訟事件，竟意圖漁利包攬訴訟及意圖為自己不法之所有，利用丙○○○不諳法律，亟需他人協助之機會，在臺東縣卑南鄉溫泉村某處，向丙○○○佯稱伊係律師退休之人，雖不能再著律師袍出庭，仍可代為撰狀、陪同出庭旁聽，並利用人脈資源，疏通法官，包辦該案訴訟，使該案被告丁斌煌判刑更重，案件圓滿結束，惟丙○○○須先給付金新臺幣（下同）9萬元，以疏通該案第二審臺灣高等法院花蓮分院合議庭法官，若該案未圓滿處理勝訴，願將9萬元悉數退還等語；旋於95年4月26日書立出具「茲收到託辦費用9萬元整，至交辦事項圓滿達成，否則費用全數退還。」等字樣之收據，交予丙○○○，以取信丙○○○。果使丙○○○信以為真而陷於錯誤，於同日支付現金9萬元予乙○○，應允乙○○為其包辦上開訴訟案件之相關事務。乙○○詐得款項後，即於95年5月23日、同年8月29日，代為撰寫「刑事答辯狀」各1份，交給丙○○○簽名蓋章，當庭遞交本院。嗣本院於95年9月12日以95年度上訴字第124號刑事判決，駁回臺灣臺東地方法院檢察署檢察官及該案被告丁斌煌之上訴，並未改判丁斌煌較重之刑度；乙○○復接續於95年9月22日，代為撰寫「刑事聲請檢察官提起上訴狀」1份，交給丙○○○簽名蓋章，郵寄臺灣高等法院花蓮分院檢察署。惟最高法院仍於95年12月7日以95年度臺上字第6814號刑事判決，駁回臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官及該案被告丁斌煌之上訴，而告確定。乙○○未能讓丁斌煌被判較重之刑，屢經丙○○○催討，又拒不返還9萬元，丙○○○始知受騙。
二、案經丙○○○訴請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、卷附告訴人丙○○○所提之錄音帶1捲，經原審勘驗結果，其內容係被告乙○○與告訴人二人間之日常對話言談過程，與本案具有關聯性，有勘驗筆錄可稽。被告參與勘驗後，亦當場供陳上開錄音內容係伊與告訴人之對話，對原審之勘驗結果無意見，該捲錄音帶依法自有證據能力。嗣被告雖另辯稱前揭錄音帶之內容虛偽不實，告訴人至伊處僅10至20分鐘，豈有可能錄音1、2個小時，交談時間過長，不符實況，應屬造假云云；惟原審勘驗時，係就該捲錄音帶全程連續播放，被告與告訴人對話之內容，前後具有連貫性，並無剪接造假之情形，此觀錄音譯文自明。被告所辯，洵非可採。
二、本判決所引用之證據資料，除上開錄音帶以外，被告於本院表示沒有意見，同意有證據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無不當，且與本案待證事實復有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法均應認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺取財、包攬訴訟及違反律師法之犯行，辯稱：
（一）我沒有跟告訴人說我是律師退休的人。告訴人接到醫療過失案件的傳票，自己去找律師，後來地院判丁斌煌6個月，告訴人來我的住所，說律師之前在地院跟她收8萬元，如果要上訴，還要拿3萬元，告訴人就跟我講，上訴要找我，拿9萬元給我，要我幫她寫上訴狀、辯論狀，我說我不是律師，不能幫她出庭辯論，但可以替她寫上訴狀、辯論狀，出庭也可以坐在後面，如果她回答的不周到，回來我可以幫她寫答辯。我只是以平民的身分幫告訴人寫狀紙，由她簽名而已，我根本沒有違反律師法。
（二）有關詐欺部分，是因告訴人對一審判決醫生丁斌煌6個月，不服來找我，請我幫她寫上訴狀，還有以後的一些答辯狀，9萬元並不是我跟她開口要的，我也沒有跟她說9萬元是要拿來疏通法官，我並沒有詐欺。
（三）關於包攬訴訟部分，原來第一審她是去找吳漢成律師的，一審判決後，她想要上訴，吳律師不太有把握，她親自來找我3、4次，一直懇求我幫她忙，並不是我去她家裡找她，說要幫她，根本沒有包攬訴訟。
二、經查：
（一）證人丙○○○於97年6月9日偵訊時指稱：我因被告在我住處後買地，並常向我要樹苗而認識，我於95年4月間向被告告知我先生遭805醫院醫生醫療疏失，而已在高院審理中之案件。被告說伊以前係律師，現在不是，伊以前在臺北與法官很熟，伊可以9萬元代價包下此案處理，錢是要給法官的，不是伊要的，我乃同意之，並先將現金9萬元交予被告。被告即幫我寫狀紙2份，又陪我去開庭旁聽，法官最後仍依第一審判決結果判6個月。被告原係表示伊一定會讓醫生被關，判比原來6個月更重，結果仍維持原判，我始覺得被騙等語。復於97年7月11日偵訊時結稱：
被告之前有向我提及伊係律師，然因年紀關係而退出律師公會，不能再穿律師袍，我向被告提起丁斌煌對我先生醫療疏失之事，並示之以起訴書，被告乃幫我向法院詢問該案審理情形，被告說「你看我這麼厲害，我問一問，法院就立刻傳喚。」嗣地院判決丁斌煌6個月後，我向該案第一審原委託之吳漢成律師詢價，律師表示要收費3萬元，且後續開庭須另外付費，我不想再花錢，故未答應，之後遇到被告，伊向我表示可以幫我全部包，辦到好，若未辦好，可退還該筆款項，我想吳律師沒有辦好，亦不能退還款項，被告有寫一張字條交給我，辦好係被告講的，伊指全部過程完畢，惟未明確說明辦到好究係何意，且該紙條之內容並未詳細載明，被告有說伊向我收錢係要打點法官，之後被告有幫我寫2份狀紙等語。又於原審審理時結稱：「（你是如何認識被告乙○○的？）他是住在我附近，路過我家來跟我要聖誕紅的枝，我說等花謝了才可以拿，我們就是這樣認識的，大約在民國90年左右。」「（你是在何時告訴乙○○說妳先生的案子？）因為他路過，我們在閒談，他跟我說他是律師退下來的，在我們家附近買1塊地，他現在在照顧那塊地。」「（乙○○在何時跟你表示要幫妳處理妳先生的案件？）他跟我說他是律師，所以我拿法院的文書給他看，他說他可以幫我處理，我之前有找吳漢成律師幫我處理這件案子，我們當時有和解，是在縣政府那裡和解的，有到法院那裡公證，但是後來衛生署有來文，說醫師有過失，檢察官有問我是否要翻案，我朋友介紹我去找吳漢成律師，吳律師說要拿7萬5千元，是指地方法院的訴訟，刑事5萬元，民事2萬5千元，後來地方法院判了6個月，吳律師有問我是否要上訴，我有問他多少錢，吳律師說要3萬元，後來我沒有給吳律師3萬元，我正在猶豫的時候，就遇到被告乙○○，我就把這件事情告訴他，他說我用9萬元幫妳處理這件事情，用包的，贏的話9萬元給他，輸的話9萬元還給我，我是看上這一點，因為我想說輸的話錢還會還給我，贏的話我要醫師賠錢。」「（乙○○是否有告訴你說為何是拿9萬元？）他說要打點上面的法官，因為有3個人，1個人3萬元，所以要9萬元。」「（為何你會相信他？）因為他給我看很多他幫人家辦的案件，他大約給我看了2、3件他幫別人辦的案子，他給我看詐欺案件，他替人家辦，那個人是判死刑，幾千萬又幾千萬，因為他給我看的判決都是最近的判決，不是很久以前的判決，所以我才相信。」「（被告給你看的判決上面是否有他的名字？）有，他還有給我看他跟法官吃飯的照片。」「（被告跟你要9萬元，9萬元都是要拿去打點法官，那被告要賺什麼？）對，他說因為他跟我是朋友，所以沒有賺我的錢。」「（為何你在偵查中檢察官那裡說，被告收的9萬元，其中有3萬元要打點法官的？）錄音的部分也有錄到他說那這筆錢，是要打點法官的，因為1個人3萬元，所以要9萬元。」「（後來被告幫妳做了什麼事情？）就幫我寫了兩份的狀紙。」「（〈提示偵查卷第12頁〉這份收據是否是被告跟你收錢後，所開的收據？）對。」「（〈提示偵查卷第5-9頁、第13-17頁〉此兩份文件1份『刑事答辯狀』，1份『刑事聲請檢察官聲請上訴狀』是否是被告所寫的？）對。」「（乙○○到底是如何跟你說他的身分及經歷？）他說他以前是律師退下來的，他給我看他跟法官的照片，他有寫1本書，是以他的名義出版的，書在寫什麼我不知道，他翻書上面的照片給我看。」「（你為何會想要跟乙○○要回這9萬元？）因為他說沒有勝訴，要把錢退給我，因為高等法院判決還是判6個月，沒有勝訴，我認為他要把錢還給我。」「（他不是說9萬元是要疏通法官的嗎，他如何可以把錢還給你？）他怎樣作我不管，那是他跟法官的事，他收據有寫沒有勝訴9萬元就要退給我。」「（你是什麼時候再去找乙○○並且錄下今天的錄音帶？）大約是在96年或97年左右，就是花蓮高分院寄來的文件時，花蓮高分院判決駁回就是表示我敗訴，敗訴他收據就有寫，他應該把錢還給我，我就向他要錢。」「（為何當天找被告時，要錄音？）因為後來我有去找法律扶助基金會的人協助，他們教我說如果要保存證據就要錄音。」「（除了錄音當天你去找被告之外，你還去找過被告幾次？）後來就沒有去找了，錄音之前我有去找過好幾次，被告都叫我繼續等，我等的很著急。」「（當初乙○○他跟你收9萬元，他告訴你說要包下你的案子由他來處理，是否包括民事的部分？）他說他全部包了，但我不瞭解什麼是民事，什麼是刑事。」「（被告當初跟你說你案子他要包下來處理，在地方法院第一審的時候醫師是被判6個月，包下來處理，到底是什麼意思，你認為怎樣才算勝訴？）就是醫師有判1年以上，這樣才算勝訴，要比6個月高。」「（被告有跟你說他包下來，二審要判比6個月高才算勝訴，他是這樣說的嗎？）他是沒有這樣說，他只是說要醫師賠錢就算勝訴。」「（後來法院有無判醫師有無賠錢？）沒有，法院還是判6個月易科罰金。」等語。
（二）證人丙○○○上開所述，核屬一致。此外，復有被告於95年4月26日出具之收據1紙、被告於95年5月23日、95年8月29日所撰之刑事答辯狀、95年9月22日所撰之刑事聲請檢察官提起上訴狀、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官92年度偵字第451號起訴書、臺灣臺東地方法院92年度訴字第244號刑事判決、本院95年度上訴字第124號刑事判決、最高法院95年度臺上字第6814號刑事判決、臺東郵局97年6月19日行字第0975000587號函附資料、臺北郵局97年7月8日北營字第0970902383號函附資料各1份等件附卷可憑。另有證人丙○○○所提出之錄音帶1捲存卷可證，該捲錄音帶經原審於99年1月22日審理時當庭公開播放勘驗結果，其內容係被告與證人丙○○○二人間之日常對話言談過程，與本案具有關聯性，有勘驗筆錄可稽。被告參與勘驗後，亦當場供陳上開錄音內容係伊與告訴人之對話，對本院之勘驗結果無意見。又被告曾於臺灣基隆地方法院94年度重訴字第14號及臺灣高等法院94年度重上字第316號清償債務事件中，擔任被告李施愛玉、李燦亮、李燦同之共同訴訟代理人，上訴人李施愛玉於臺灣高等法院94年9月26日準備程序中，曾指述其稱被告乙○○為劉律師，此經原審依職權調取臺灣基隆地方法院94年度重訴字第14號暨臺灣高等法院94年度重上字第316號卷，並核閱臺灣基隆地方法院94年度重訴字第14號卷內所附之民事委任狀、民事答辯狀，及臺灣高等法院94年度重上字第316號卷內所附之民事聲明上訴狀、民事委任書、民事答辯狀、民事補充答辯狀，暨94年9月26日準備程序筆錄等件無訛。足見證人丙○○○所述被告對伊說他是律師，可幫伊代為撰狀、陪同出庭旁聽，並利用人脈資源，疏通法官，包辦訴訟，使丁斌煌判刑更重，惟伊須給付金9萬元，以疏通第二審法官等語，並非虛構誣陷，可以採信。被告所辯我沒有跟告訴人說我是律師退休的人，我只是以平民的身分幫告訴人寫狀紙，由她簽名而已；是告訴人對一審判決醫生丁斌煌6個月，不服來找我，請我幫她寫上訴狀、答辯狀，9萬元並不是我跟她開口要的，我也沒有跟她說9萬元是要拿來疏通法官，我並沒有詐欺，根本沒有包攬訴訟云云，無非卸責之詞。
（三）被告既未取得律師資格，卻包攬告訴人之訴訟，以疏通法官為詞，騙取9萬元，並代為撰訴訟書狀，而辦理訴訟事件，其有漁利自己及為自己不法之所有之意圖，及包攬訴訟、詐取財物及辦理訴訟事件之故意，已極顯然。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：
（一）查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，以為決定。
（二）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，條文本身雖未修正，惟其法定刑設有1,000元以下罰金之規定，而刑法第33條第5款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法係規定罰金刑為1銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣間之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」（業已於98年4月29日公布廢止）及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以銀元1元折算新臺幣3元外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；而修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1之規定，其中第1項將刑法分則編各罪所定罰金貨幣單位均改為新臺幣，第2項則將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者乃提高為3倍。準此，刑法第339條第1項之罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
（三）刑法第157條之修正，除將第2項有關常業犯之規定予以刪除外，第1項之法定刑則由「處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」修正為「處1年以下有期徒刑、拘役或5萬元以下罰金。」酌予提高罰金刑之上限。經比較結果，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第157條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第157條第1項之包攬訴訟罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪。又被告為辦理上開訴訟事件，多次代告訴人撰寫「刑事答辯狀」及「刑事聲請檢察官提起上訴狀」，係於密切接近之時、地所實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一營利之目的，依一般社會健全觀念，在時地差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪。再被告以一行為，同時侵害數法益，而觸犯上開三罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之詐欺取財罪處斷。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告自始即以包攬訴訟疏通法官、代撰書狀之方式，詐取財物，原判決認被告係於包攬訴訟及詐欺取財犯罪行為完成後，始另行起意，而著手於非法辦理訴訟事件之行為，予以分論併罰，容有誤會。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由；被告上訴否認犯罪，指摘原判決認事有誤，亦無理由。惟原判決既有未合，仍應撤銷改判。
四、爰審酌被告未取得律師資格，竟貪圖不法利益，利用告訴人不諳法律，亟需他人協助之機會，誆稱曾為執業律師，包攬告訴人之訴訟，以疏通法官為詞，騙取9萬元，並代為撰訴訟書狀，而辦理訴訟事件，嚴重損及司法之公正與信譽，蠹食法治國家之礎石，並侵害告訴人之權益，犯罪情節非輕，犯罪後猶砌詞卸責，毫無悔意，且迄未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人所受之損害，兼衡其經濟狀況、智識程度、與告訴人之關係等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告之犯罪時間均係於96年4月24日以前，所犯之罪皆無同條例第3條第1項所列不予減刑之情形，復無同條例其他所定不得減刑之事由，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第339條第1項、第55條，修正前第157條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 林明智本案論罪科刑法條全文律師法第48條未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 3 萬元以上 15萬元以下罰金。
外國律師違反第 47 條之 2 ，外國法事務律師違反第 47 條之
7 第 1 項規定者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第157條意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。