臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第201號上 訴 人即 被 告 葉光榮選任辯護人 林漢章律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺東地方法院99年度訴字第63號中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
葉光榮緩刑貳年。緩刑期間內付保護管束，並應依附件二調解筆錄所定條件履行給付義務。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）葉光榮以一行為犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪及家庭暴力防制治第61條第1款之違反保護令罪，從一重之乘機猥褻罪判處有期徒刑8月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告葉光榮上訴意旨略以：伊承認犯行（原辯稱未對告訴人有猥褻之犯行，其後已更改辯詞），且於原審判決後，向臺東縣太麻里鄉調解委員會聲請調解，並已於民國99年9月15日與告訴人達成調解，賠償損害，告訴人亦表示願原諒被告，故請求從輕量刑等語。惟查，原審業依刑法第57條規定，審酌本件被告犯罪之一切情狀，而妥適量刑（如附件所示），核無失出失入之處，況被告與告訴人所為之和解，原審固未及審酌，然參以被告所提調解筆錄，被告雖願賠償告訴人新台幣（以下同）16萬元，惟僅當場支付4萬元，其餘自99年10月起分期每月給付1萬元至100年9月止，有調解筆錄（見本院第47頁）附卷可稽，顯然並未全部履行完畢，以此指摘原判決量刑不當，難謂有理由，故其上訴並無理由，應予駁回。
三、爰審酌被告犯後，已經坦承犯行，表示悔悟之意，且其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（因公共危險罪，曾被判處拘役
），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其犯行固致告訴人身心受損，然慮及被告與告訴人原曾係男女朋友關係，於聲請保護令後，仍同居一處（見本院卷第36頁），且本案發生後未曾再對告訴人為侵害之行為，又已與告訴人達成調解，告訴人並表示願意原諒被告，並由被告給付16萬元予告訴人，且被告除於達成調解當場給付4萬元外，已於99年10月20日依調解約定給付第一期款1萬元等，業據被告陳明在卷，且有告訴人之陳報狀（見本院卷第36頁）、所提調解筆錄及存款明細附卷足稽（本院卷第47、48頁），可見被告就其犯罪所造成損害，已盡力彌補。本院審酌認為被告經此次刑之宣告，當已有悔意，且知所警惕，而無再犯之虞，若驟然入監服刑，加重被告負擔並損及其對告訴人之償債能力，亦無益於犯罪之預防，故本院認本件僅須為刑罰之宣告，即足以策其自新，尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，故以暫不執行其刑為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2年，以勵自新。然為督促被告確實履行調解條件內容，本院認有併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行與告訴人調解條件之必要，並為命被告於緩刑期間應依臺東縣太麻里鄉調解委員會99年民調字第028號調解筆錄所定條件履行給付義務之附負擔宣告（被告嗣後如有違反上述調解筆錄之履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明）。又本件被告與告訴人間原具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，其係犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告，依該法第38條規定，緩刑期內應付保護管束，本院爰依法併宣告之。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，家庭暴力防制法第38條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 李芸宜（附件一）臺灣臺東地方法院刑事判決 99年度訴字第63號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 葉光榮 男 51歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鎮○○路○○號居臺東市○○路○段○○○巷○號上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第295號），本院判決如下：
主 文葉光榮對於女子利用其酒醉無力，不能抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、葉光榮與謝姓成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Α女）係男女朋友，其等自民國97年11月間某日起至99年 1月19日止，同居在臺東縣太麻里鄉多良村Α女居處（址詳起訴書），二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，葉光榮曾於98年間，因對Α女實施不法侵害行為，經Α女依法聲請核發民事通常保護令，本院乃於98年11月20日核發98年度家護字第 168號民事通常保護令予Α女，裁定令葉光榮不得對於Α女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾、跟蹤之行為，該保護令之有效期間為 6月，葉光榮於98年11月25日經其同事代為收受該保護令，而悉該保護令之內容。詎葉光榮既已知悉上揭保護令之內容，猶無視該保護令之禁制，於該保護令有效期間內之99年1月19日凌晨3時許，見Α女自行飲酒後，因酒醉無力而獨自躺臥在Α女上址居處內之沙發上，Α女之友人程忠俊則下山求救，斯時四下無人，認有機可趁，竟基於乘機對女子猥褻及違反前開保護令之犯意，利用Α女酒醉無力而不能抗拒之際，強行將其口含之米酒，以口接口之方式，接續餵入Α女之口內約 3次，接之將手伸入Α女之上衣內，以手撫摸Α女之胸部，再用手伸入Α女內褲內，接續撫摸渠外陰部，藉此滿足自己之性慾，並違反前揭禁止對Α女實施身體上不法侵害行為之通常保護令，嗣因程忠俊返回上址居處，葉光榮始罷手離去。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
(一)被害人身分等資料之保密：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第2條第1項定有明文，又同法第12條第 2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是以，關於本案被害人謝姓成年女子之姓名，本判決係以Ａ女之代號稱之，而本案案發處所即被害人Ａ女位在臺東縣太麻里鄉多良村山上之居所，則以詳卷或起訴書方式記載，合先敘明。
(二)證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：
1、被告葉光榮於警詢及偵訊時所為不利於己之陳述：
(1)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白或不利於己之陳述，苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪或為不利於己之陳述，況乘機猥褻罪之刑度非屬輕微，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白或不利於己之陳述是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白或為不利於己陳述之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白或不利於己之陳述，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白或不利於己之陳述與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查，被告葉光榮於警詢及偵訊時所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為之情，業據被告於本院審理時供明在卷，且被告對此等不利於己之陳述，有關任意性乙項，始終未提出異議或為刑求抗辯，是依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告此等任意性之陳述，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。
(2)又按就刑事被告之基本訴訟權利而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。而被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件，故刑事訴訟法第95條第 1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」；復為免突襲性之裁判，同款後段更明定「罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，以利被告對此變更猶能即時完全行使其防禦權利。上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但遇有其他加重刑罰或新增保安處分等不利被告之法律適用前提事實變更，例如由實質上或裁判上一罪，改認被告係犯意各別，變更為實質競合而予併合處罰，或新增認定被告有竊盜之犯罪習慣，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項宣付強制工作時，基於同一法理，為利被告適切行使防禦權，法院亦應於其認為有上開不利事實變更時，隨時或至遲於審判期日踐行告知之程序，使被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益；如僅就原起訴之犯罪事實及罪名加以調查審理，而於辯論終結後，擅自將實質上或裁判上一罪之案件變更為實質競合而予併合處罰，或增付強制工作等不利被告之保安處分，就此等未經告知之加重刑罰或增處保安處分而言，無異剝奪被告依法享有之辯明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，於法有違，所取得被告之供述證據有無證據能力，應適用同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而判斷之（最高法院97年度臺上字第5899號判決意旨可參，又最高法院上揭判決雖係就法院於審理期日未踐行罪名告知義務，因而取得被告之供述，究有無證據能力乙項而為闡述，惟刑事訴訟法第95條第 1款之罪名告知義務既規定於同法第 1編總則中，則司法警察【官】於詢問時或檢察官於偵查中訊問時，苟未踐行此項罪名告知義務，對渠等違反法定程序所取得之被告供述有無證據能力乙事，自應仍有上開判準之適用，併予指明）。次按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許作為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平正義，就個案違反法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等事項，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院88年度臺上字第233號、92年度臺上字第4003號、94年度臺非字第285號判決意旨足資參照）。經查，臺東縣警察局臺東分局所屬警員於警詢時及檢察官於偵查中訊問被告葉光榮時，就其有關乘機猥褻被害人Ａ女犯罪事實之擴張及新增之罪名，固皆未明確、適時予以告知，此觀卷附99年1月22日調查筆錄暨99年2月23日之訊問筆錄自明，致司法警察及檢察官就被告所進行之警詢暨偵訊程序於法雖有部分未合，然此部分之程序違法，考諸警詢及偵訊前後經過情形，顯係司法警察及檢察官一時之疏忽所致，尚無事證顯示渠等係故違之，違反情節諒非重大，又無礙被告供述之任意性，且上揭犯罪事實係被告自行供明，對被告之權益尚無何嚴重之侵害，對於被告防禦權適時行使之不利益亦堪認輕微，另衡諸被告所犯為乘機猥褻罪，允宜及早繩之以法等公共利益之維護及被害人權之保障，復查無其他依法不得訊問等情形，況被告對此等不利於己陳述之任意性，均未提出任何異議，是本院基於前揭個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀審酌判斷後，認被告於警詢暨檢察官偵訊時所為之供述，固有違反前揭罪名告知義務之情事，然仍允宜俱有證據能力。
2、按92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。經查，本判決下列所引用之被告葉光榮以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審理期日中，就證據能力乙節均表示無意見，並同意作為本案之證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
二、訊據被告葉光榮固坦承伊自97年11月間起至本案案發時止，有與Ａ女同居，伊於98年11月間有收到本院核發之98年度家護字第168號通常保護令，並知悉其內容，伊於99年1月18日晚間10時許，在Ａ女上址居處，與Ａ女及Ａ女友人程忠俊飲酒，之後Ａ女酒醉，被程忠俊扶入屋內躺在沙發上休息，伊在窗外見程忠俊用口餵食不明液體予Ａ女，迨程忠俊離去，伊即模倣之，而用口含著米酒，先後餵至Ａ女口中等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻及違反保護令之犯行，辯稱：伊於上開時、地並未對Ａ女為猥褻行為，Ａ女說渠口渴，伊即模倣程忠俊之動作，用口含著米酒餵Ａ女，嗣因發覺拿錯了，所以改用礦泉水餵渠，餵時Ａ女有叫錯伊名字，餵完後Ａ女還有起身上廁所，伊僅用手推Ａ女之肩膀，未曾以手摸Ａ女之胸部及下體云云。經查：
(一)證人即被害人Ａ女於99年 1月19日警詢時指稱：渠與被告係同居之男女朋友關係，渠於99年1月19日3時許，在臺東縣太麻里鄉多良村（址詳卷附警詢筆錄）門口昏倒後，渠友人程忠俊將渠救醒，並扶渠入屋休息，嗣程忠俊離開現場至山下打電話求救時，被告乃進入屋內，以其嘴巴含著米酒灌入渠口中，使渠更難過，並要非禮渠，迨程忠俊開車返回要載渠救醫時，被告看到有人來，便馬上逃跑等語；又於99年 2月23日偵查中結證：案發當晚程忠俊離開後，渠躺在沙發上全身無力，被告突然進來，其拿 1瓶米酒，將酒以口對口方式灌到渠嘴裡，然後上下其手摸渠胸部，並用手伸進渠內褲撫摸渠外陰部，渠當時有瞪著被告，以示拒絕之意，但渠全身無力，完全無法動作，亦無法搖頭，故無法抗拒之，被告撫摸時有說其係渠老公，後來程忠俊及渠表哥上來，被告即離去等語；復於本院99年 7月30日審理時經告以拒絕證言權後具結證稱：「（問：妳跟葉光榮是從何時開始同居的？）從97年11月」、「（問：妳聲請家庭保護令之後，還繼續跟葉光榮在一起同居嗎？）還有在一起，因為我聲請家庭保護令並沒有說我們兩個要分開，葉光榮也沒有說我們要分開，還是一樣繼續在一起」、「（問：那99年 1月19日在太麻里鄉多良村〈址詳卷附審判筆錄〉發生何事？）那時候是白天，我跟朋友、還有跟他在那邊照顧客人，順便又有買一點酒。葉光榮大概在下午傍晚 7點多回來多良山上，那時候我們已經差不多收拾好要回去了，葉光榮說『我剛好回來，叫我們一起回頭陪他去我住的地方喝』，本來是說不願意，葉光榮一直要我們陪他，我們又再回頭回去陪著他」、「（問：那時候有幾個人一起回到山上？）在半路上首先是我跟葉光榮先上去，後來在路上我們兩個有一點點起爭執，我跟他說『既然你要來我們多良這邊，最起碼你要尊重我，為什麼前兩天你來我們多良的時候，脖子都栽著草莓來』，我說既然你要跟我在一起，你在外面的行為又那麼隨便，我那時候就有一點激動，我說既然是這樣的話，我們大家生活的那麼痛苦，那就乾脆趕他走，我的意思是叫他走算了，我們就分開，這時候已經7點多快8點左右，在路上我就是這樣跟他談判，他就一直說他不要走，不要走，叫我先回去再說，最後他還是把我拉到我們那個老家，他有帶一些吃的東西，他說他要煮菜幹什麼、陪酒的」、「（問：程忠俊到底是幾點上去的？）程忠俊中午他們就在那邊了，他和幾個人」、「（問：程忠俊是不是有下山之後再上去？那程忠俊後來幾點又上去？）大概在10點多再上來的吧」、「（問：是誰叫程忠俊上來的？）我叫葉光榮打電話給他，因為我的東西可能在他的車上，因為我們要下山的時候，我的東西很多，叫他幫我載，我回來的時候，他就直接走了，我的東西還在他的車上，所以我叫葉光榮幫我打一下電話，叫他把我的東西拿回來」、「（問：妳跟葉光榮發生爭執的時間，到底是99年 1月18日晚上10點多，還是99年1月19日凌晨3點多？）應該是晚上一直吵到凌晨了吧，凌晨過後我就不太清楚，可是我們爭吵那時候是大概在10點多左右」、「（問：你剛剛有講說妳有在門口那邊暈倒，是否如此？）對，在我們家外面的馬路」、「（問：妳暈倒之後，妳是怎麼進入屋內的？）我醒過來的時候，有一個人在我旁邊一直叫我說『醒過來、醒過來，妳醒過來了，我去叫救護車』，這樣在哭，一直喊、一直喊，妳一定要醒過來」、「（問：那個人是誰？）他說『妳認得我嗎？』我睜開眼睛的時候，我說『我知道，你是程大哥』，他說『妳確定認得我嗎？』我說『是』，但是我跟他說『我很冷』，他說『好』，他就把我抱進去屋子裡放到沙發上，讓我躺在那邊，然後他叫我說『妳確定清醒的話，他要下去叫救護車』，我就點點頭，因為那時候我完全都沒有力量了」、「（問：程忠俊離開去找救護車的時候，葉光榮有做什麼事嗎？）程忠俊離開沒有多久，我有聽到屋頂有人在走路，他就下來了，直接進來，他進來，我也沒有辦法注意看，我也沒有辦法起來，那時候身體還軟綿綿不能動，想要怎樣掙扎又都不行，想要跟他講話，講話又很小聲，我只有看著他，他就走來走去，就去拿 1瓶米酒就倒入他的口裡，然後又靠近我這邊，就從我嘴巴灌這樣子」、「（問：也就是說他用嘴巴喝了米酒之後，就對著妳的嘴把米酒灌入妳的口中，是如此嗎？）對」、「（問：葉光榮這樣用嘴巴含米酒灌入妳的口中，有幾次？）2到4次都有」、「（問：大概有幾次？）大概 3次。因為進入，我又有一點不舒服了，我的胸口又開始要痛了，想要掙扎，後來他就把瓶子放在我旁邊，他就開始手伸進去我的胸部裡面這樣亂摸亂摸，摸到下體，後來我張開眼睛看著他，他就跟我講說『我是老公啦』，他說我模仿人家是這樣對妳，他就這樣跟我講」、「（問：當時妳有願意讓葉光榮這麼做嗎？）我沒有辦法願意，因為那時候我是不得已，我沒有辦法掙扎，要不然那時候掙扎，我可以的話，可能跟他是兩敗俱傷了」、「（問：也就是說妳並不願意跟葉光榮做性行為，也不希望他對妳做猥褻的行為，是否如此？）對」、「（問：當時妳真的是沒有辦法做任何動作，身體軟弱情況之下，葉光榮對妳做那些猥褻行為，妳也沒有辦法反抗，是否如此？）對」等語在卷可稽，綜觀證人Ａ女於警詢、偵查及本院審理時所指證之被害基本情節，前後核屬一致，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵可指。
(二)證人程忠俊於99年 1月19日警詢時證稱：渠與被告、Ａ女係朋友關係，渠三人於99年 1月18日晚間在臺東縣太麻里鄉多良村（址詳卷附警詢筆錄）飲酒唱歌，被告與Ａ女因起爭執，其二人乃至屋外，渠當時有聽到屋外之爭吵聲，之後渠出去時，看到Ａ女暈倒在地，渠即對之急救，迨Ａ女稍微回復意識，渠則將Ａ女扶至屋內休息，並下山打電話求救，之後由渠開車將Ａ女載至山下活動中心，再由救護車將Ａ女送至臺東馬偕醫院就醫等語；又於99年 2月23日偵訊時結證：案發當晚渠在屋內唱歌，被告與Ａ女在屋外，渠有聽到爭吵聲，嗣被告進屋後，Ａ女在外面哭很大聲，不久即無聲音，渠出去看到Ａ女已暈倒在地上而無回應，渠先叫被告，被告有過來查看，並將Ａ女抓起來搖幾下，Ａ女仍無回應，被告就將Ａ女放在地上並開車離開，渠即對Ａ女急救，渠按壓Ａ女胸部蠻長時間後，Ａ女始醒來，渠將Ａ女抱至客廳沙發上躺著，渠繼續叫Ａ女，直到Ａ女有意識，渠即騎車到山下叫救護車，但救護車無法到達山上，渠就上山開車把Ａ女送到山下，交由救護車送醫等語；再於本院99年 7月30日審理時具結證稱：「（問：你在99年 1月18日下午，人在哪裡？）下午我有約朋友至Ａ女多良山上的家庭式卡拉OK那裡，我們在那邊唱歌、喝酒，那一天下午我人在那邊」、「（問：那你何時離開的？）傍晚，我傍晚離開沒有多久，距離Ａ女的房子沒有多遠剛好碰到葉光榮上去，在那個下午Ａ女有喝了酒，因為她要騎機車回家，她當時有兩個手提袋的行李，我怕她放在機車比較不方便，我就說不然放在我車上，我當時是開小貨車，後來我們在那邊碰到葉光榮以後，我想說Ａ女跟葉光榮他們有話講，我一時沒有注意到東西在我車上，我就走了，先回家，我想說Ａ女如果要回家也會經過，我再送還給她，結果她就一直沒有回來」、「（問：那天黃昏以後，你又有到多良山上Ａ女那裡嗎？）是，到晚上大概10點多，因為那時候我也沒有去注意時間，是當時Ａ女有打電話說『請我把她的東西送回去山上給她』，所以那時候我在晚上10點多才再回去山上的」、「（問：回山上了以後，那時候在山上就你和Ａ女跟葉光榮三個人在那邊嗎？）是，那時候就我們三個人」、「（問：那時候已經晚上10點多了嗎？）應該是」、「（問：那時候你們三個人在那邊是在做什麼？）也是有喝酒，葉光榮很好意有煮一些海產在那邊喝酒，也有唱歌」、「（問：大概幾點的時候，你有發現葉光榮跟Ａ女在吵架？）本來我要回去了，本來在葉光榮下去買酒的時候，我後來就有要回去了，我回去到大概他們那個山上一半接近多良村的一個活動中心，結果碰到葉光榮回來了，當時他很好意就邀請我陪他繼續回山上喝酒、聊天，所以當時我就把貨車停在半路，坐他的車上去，所以三個人才在那邊」、「（問：那個時候大概幾點？）就是從10點一直往後推了，大概也11點左右跑不掉」、「（問：在你回去了以後，差不多多少時間你才聽到葉光榮跟Ａ女兩個人在吵架？）那時候我們三個人坐三個角落在那邊聊天，有時候我在唱歌，我沒有去注意到他們兩個人在談什麼，到後來我就看Ａ女往外跑，跑沒有多久，葉光榮就跟著出去，大概一段時間，我就有聽兩個人在爭吵，我想說他們兩個人的事情，我就繼續在屋子裡面，我就沒有去跟他們說什麼，但是過一會兒，葉光榮進來屋內，Ａ女還是繼續在那邊哭、喊叫，我只是聽她在那邊喊、在那邊哭，她在叫什麼，我是不曉得，再過一會兒就沒有聲音了，沒有聲音以後，我覺得好像不太對勁，我出去看，看到Ａ女已經躺著，那是在路上，距離家裡大概20公尺左右，我看她躺著，我就趕快過去，叫她也沒有醒來，她沒有理我，我把她拉看看，她整個軟趴趴的，就等於昏過去了，那時候我叫葉光榮，我說『葉光榮、葉先生，Ａ女昏倒了』，葉光榮有聽到我叫他，他有過來看，他過來的時候，他把Ａ女拉起來上下抖一抖，看Ａ女有沒有反應，其實那時候Ａ女身體是軟趴趴的，結果那時候葉光榮又把她丟回地上，掉頭就去開他的車走了。那時候我就一直叫她，叫不醒，我就一直在原地一直呼叫Ａ女，然後跟她做急救」、「（問：後來妳有無把Ａ女抱回她那個房子的客廳？）有。因為我那時候呼叫Ａ女有醒來了，她醒來了跟我講說她很冷，她要回家，我說好，那我把妳送回去，我就邊抱她邊休息的把她抱回到她家裡客廳的 1個沙發上，我讓她躺在沙發，然後我繼續呼叫她，那時候她雖然有醒來了，但是還不是很清醒，我知道要趕快送醫，本來是說要趕快把她送醫，問題是那時候也沒有車，我的車又在山底下，那時候我就一直呼叫她，她躺在那個沙發，我還是繼續呼叫她、急救她，然後她有叫我從她的皮包拿藥給她吃，她那時候已經有醒來了，但是我還一直怕她會馬上昏迷，我一直叫她到完全清醒了，有恢復意識力了。我那時候心理一直想著趕快去叫救護車，但是問題就是我怕她還會睡著，所以我一直叮嚀她，妳不能睡，妳眼睛要張亮，一直到我問她『我是誰，妳記得嗎？』她叫出我的名字，那時候我才放心，我再趕快騎她的機車去底下呼叫救護車求救」、「（問：你在騎Ａ女的機車下山叫救護車之前，有無對她有口對口的方式餵茶水？）因為她那時候只是清醒，體力很弱，我本來要拿水給她，她的手根本就沒有辦法拿。沒有錯，因為她要吃藥，我有用礦泉水給她，就是口含著水給她吞藥下去，沒有錯，我有對她做這個動作，就是因為要配合她吃藥」、「（問：Ａ女昏倒之後，你把她抱回到客廳的沙發上躺著之後，你有對她做什麼急救的動作？）有，因為她那時候還不是很清醒，我有做類似 CPR的這種動作」、「（問：那你按壓Ａ女的哪個部位？）有按她胸部而已，雖然她在外面有清醒，其實抱她到屋子裡面，她好像還有一度要昏眩的那種感覺，所以我才會做這種動作，我還一直叫她」、「（問：就是你有幫Ａ女按胸部做 CPR的這種動作嗎？）有，因為我看她又昏過去了」、「（問：你下山之後，有無看到葉光榮回到那個屋子裡？）我下山之前是沒有，然後我下去到山那邊，我呼叫救護車以後，因為Ａ女有一個表哥就在半山腰那邊，我有順便去找他，然後我們呼叫救護車以後，救護車的人說也沒有辦法到山上，所以我那時候就開著我的小貨車，然後跟Ａ女的表哥騎機車一起上去」、「（問：那你上去的時候，有看到葉光榮嗎？）上去其實山上很黑，我只是感覺燈光有影子，但是我不知道是什麼，只是感覺有影子，因為要到她房子之前，是一段很平、很長、很直的路，在我開車的時間，因為我那時候心理只是想說趕快去接Ａ女下山送醫急救，我心理只是這樣子想」、「（問：所以那時候你也沒有注意到葉光榮有無在那裡？）對，只是在那時候有感覺有影子閃開」等語明確，前後亦無齟齬不合之處。
(三)按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種，有其不可替代性，證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據（最高法院95年度臺上字第4219號判決意旨參照）。又按以犯罪之被害人為證人，與通常一般第三人之為證人不同，被害人指訴之目的無非在冀使被告受刑事訴追與處罰，本質上係與被告處於絕對相反之立場，而為達指訴目的，被害人就被害經過所為之供述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，復有虛偽陳述之危險，是被害人若以其所體驗之被害事實為陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令其立於證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值並未當然高於一般證人之證述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐實推證，自不能遽採為判決之唯一證據。從而，被害人就被害經過之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又被害人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言，始得據為有罪之認定（最高法院61年臺上字第3099號暨52年臺上字第1300號判例意旨、87年度臺上字第2176號、92年度臺上字第5580號、94年度臺上字第3326號、95年度臺上字第508號、第526號、第3705號、第6017號、第6358號、第6464號等判決意旨可資參照）。質言之，被害人縱立於證人地位而為結證，且其指證、陳述內容前後一致，又無矛盾，而無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決之唯一證據，尚應調查其他證據，以察其所述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據，藉以擔保其指證、陳述之真實性後，始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人指訴之虛擬致與真實不符。惟所謂之補強證據，係指除被害人陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人所見所聞之犯罪事實非屬虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已告充分，又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與被害人之指述相互利用、綜合判斷，如足以使犯罪事實獲得確信者，即屬補強證據。再者，證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之直接證據，而被害人苟於獨處時遭人性侵害，可能因為在懼怕、驚恐、無助等情緒下，且事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就其遭人性侵害之細節事項，先後陳述固有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互間之供述有所差異時，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。準此，證人Ａ女對被告如何於前開時、地，以何等方法對渠乘機猥褻及實施身體上不法侵害行為等基本事實之陳述，內容尚屬一致，且證人Ａ女於偵訊及本院審理時，俱以證人身分到庭作證，並結證渠所述均屬真實，而就本案部分受害細節，證人Ａ女前後陳述固有微疵，然徵諸人之記憶隨時間改變，本屬正常之事，對一般愉悅且令人亟欲記住之美好經驗，常人要鉅細靡遺而強記全部細節，衡情當屬困難，遑論係一被乘機，且一直想要擺脫此項恐懼、痛苦與困擾經驗之性侵害受害者，況人之記憶力本由大腦特定區域分工主宰，對於親身經歷之事件，經資訊加工後儲存於記憶中，有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事人有不同程度之意義（此亦涉及事件發生當時當事人之生理與心理狀態，例如事件發生當時係驚恐或冷靜，亦會影響記憶之作用），或當事人因處於自我壓抑、悲傷或恐懼等心理狀態，久之難免會令己陷入更深之被害泥淖中或急欲擺脫令人不堪之夢靨而剝離被害記憶，對於自己受害當時鉅細靡遺之具體情節，甚有可能會造成腦部細部記憶上之遺漏、扭曲或錯置，此在隔時重複陳述及交互詰問過程中，尤屢見不鮮，惟被害人此項腦部訊息因受心理、生理創傷影響所形成之錯誤，尚不足以影響被害人確曾遭人性侵害之基本記憶，是關於證人之證述，如僅挑剔事件細節、瑣碎事項或發生先後之記憶扭曲或錯置，執以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，並有害真實之發現。再參以證人Ａ女於案發之際係呈酒後無力，意識非屬完全清晰之狀態，此據證人Ａ女、程忠俊證述明確在卷，自難期待證人Ａ女能將過往事物原貌予以完整無遺地呈現，另細察證人Ａ女於本院審理應訊時之當庭反應、表情等均屬自然，應無矯飾假作之情，又本案既已事過境遷，證人Ａ女並未刻意記憶或留下文字紀錄，渠之印象難免模糊，單憑回想所陳經過情節，就相關細節略有差池，未能精確表達被害全貌，本屬尋常，尚不足以動搖、推翻渠指證之可信性。是以，本院認證人Ａ女就上揭受害細節之指述，前後或有部分齟齬或遺漏，然揆之前開說明，要難執此遽認渠指述有明顯而重大之瑕疵，率爾悉予摒棄不採。值此，證人Ａ女就被告如何對渠為乘機猥褻及實施身體上不法侵害行為之關鍵事項，前後陳述既始終如一，堅指不移，益徵渠前揭所述確係個人親身經歷，而非自發性或受他人教導、指示後所為虛詞構陷之指述，又苟非確有上開情事，證人Ａ女為何願意將個人隱私名節暴露無遺，再稽之渠於偵查及本院審理時，業以具結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪認證人Ａ女應無挾隙報怨或構詞誣指被告之動機，渠對上開基本被害事實之陳述應屬真實。再者，證人程忠俊於警詢、偵訊及本院審理時所為之證述，雖有少部分因時間較久或用字遣詞失之嚴謹、精確等因素，而前後微略不同，惟渠證述之關鍵事實尚屬一致，所述亦與一般常情事理無何相悖之處，且渠係就自己親身經歷之事件為證述，內容甚屬明確，又渠與被告夙無恩怨讎隙或金錢債務糾紛，此為被告所不爭執，再該證人於本案偵審程序中，業以供前具結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信渠上開所述確係個人之親身經歷，而非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述，復查無挾隙報怨或構詞誣陷被告之不良動機與目的，可見證人程忠俊對前開事實之陳述應屬真實無訛，且渠前揭證詞，足堪資為證人Ａ女上開指證供述具有可信性之佐憑。此外，復有本院98年度家護字第 168號通常保護令、馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書等件在卷足稽，並經本院依職權調取前開通常保護令事件民事卷宗核閱無訛，況被告於警詢及偵訊時，業已坦承其自窗外見程忠俊以口含不明液體餵食躺在沙發上之被害人Ａ女，並用手摸被害人Ａ女之身體，迨程忠俊離開後，其即先後以口含住米酒，再餵之予被害人Ａ女，其灌酒及撫摸被害人Ａ女之動作均係模倣程忠俊對Ａ女之動作等語在卷，足認被告既已知悉上揭保護令之內容，猶於上開時、地，見被害人Α女酒醉無力，乃基於乘機對被害人Ａ女猥褻及違反前開保護令之犯意，強將其口含之米酒以口接口方式，接續餵入被害人Α女之口內約
3 次，接之將手伸入被害人Α女之上衣內，以手撫摸被害人Α女之胸部，再用手伸入被害人Α女內褲內，接續撫摸渠外陰部，藉此滿足自己之性慾，並違反前揭禁止對被害人Α女實施身體上不法侵害行為之通常保護令犯行，實屬彰明較著。
(四)被告雖以上開情詞為己置辯，惟查其所辯各情，核與前揭事證所顯現之事實不符，無非臨訟避重就輕、事後圖飾卸責之詞，委無可採。又按之妨害性自主罪之被害人非於加害人行為完畢當下或其後數日內儘速報案者，所在多有，實情或因被害人年齡、個性、生活環境、經濟狀況、過往經驗等情，圖求日後與加害人和平相處、或因畏懼加害人之報復、或不願承受他人異樣眼光、或因周遭親友發覺異狀始鼓勵挺身而出，原因不一而足，甚且被害人考慮是否報案，尚涉及渠對司法系統之信賴與期待及報案後所能承受之同儕、親友與社會之壓力等因素，是被害人Ａ女於案發後，雖即報警訴請究辦被告違反保護令之犯行，並未當場向警員陳明渠受被告乘機猥褻之具體案情，而至檢察官偵訊時始指述被告乘機猥褻之犯行，此觀卷附Ａ女之調查筆錄及訊問筆錄甚明，然揆諸上揭說明，證人Ａ女於案發後未全盤指證被告之犯行，依卷內事證所示，渠動機與目的尚無可疑之處。再被告辯稱其係模倣程忠俊對被害人Ａ女之動作乙事，參諸被告與被害人Ａ女於案發之際，仍係屬同居之男女朋友關係，彼此間猶存有相當之感情眷繫，又被告因窺見程忠俊對酒醉昏迷之被害人Ａ女施以身體親密接觸之急救措施，一時醋意興起，趁程忠俊下山離去，而被害人Ａ女酒醉無力獨自躺臥在沙發上之際，以口接口方式餵食被害人Α女米酒，接之將手伸入被害人Α女上衣內撫摸渠胸部，再用手伸入被害人Α女內褲內撫摸渠外陰部等情業如上述，衡諸常情事理，一般人見自己愛人密友與第三人發生身體上親密之接觸，其醋意或怒火固會由衷而生，但不當然表示其內心斯時即無性慾或無性行為之生理衝動，亦無法執此推認行為人單純係基於報復之意思，而非圖以自己性慾之滿足，對被害人施以性侵害之行為，況被告既親眼目睹程忠俊對Ａ女之所為，苟其確係妒火心生，大可當場出面阻止或究明程忠俊之所為為何，復何須迨程忠俊離去後，始對被害人Ａ女上下其手，甚而撫摸被害人Ａ女之外陰部，亦徵被告係為滿足自己性慾，而乘機對被害人Ａ女為前揭猥褻行為至明。另犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見，法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信，是被告事後翻異其於警詢及偵訊時所為不利於己之供述，辯稱其未撫摸被害人Ａ女云云，顯係空言飾卸，不足影響其前揭供述之真實性。至有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告其餘所辯，均非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院之判斷理由。
(五)綜上各節相互參佐，被告於上揭時、地，對被害人Ａ女乘機猥褻及實施身體上不法侵害行為之犯行洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，咸屬事後脫責圖卸之詞，不足為信，本案事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪與量刑：
(一)按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不知或不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不知或不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例意旨可參，此判準於刑法第224條之強制猥褻罪與同法第225條第2項之乘機猥褻罪同有適用）。又刑法第225條係屬事實上（例如被害人有意識但無法表達意願）或規範評價上（舉如昏迷者無法表達意願）違反被害人意願之性交或猥褻行為。再按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院著有63年臺上字第2235號判例意旨可參。是以，人之身體不受侵害，乃屬可合理認定之基本人權，而伸手觸碰、撫摸女子之胸部、陰部或其他身體私密處，縱有衣褲相隔，仍易引起被害人之不適、厭惡及羞愧，產生本能之排斥感，此毋寧屬常態，遑論係以手親觸撫摸之。查被告於上揭時、地，強行口含米酒，以口對口方式餵食被害人Ａ女，並用手撫摸被害人Ａ女之胸部及外陰部，客觀上均足以引起一般正常人之性興奮，且被告並非無意間以口、手觸摸Ａ女，足徵其所為，主觀上當可滿足一己之性慾，應屬猥褻行為無訛。次查，被告係趁被害人Ａ女於飲酒後全身無力之機會，而為前開猥褻行為已如上述，又被害人Ａ女酒後全身無力之情狀，係依渠自由意思決定後所自行招致，並非被告以故意行為造成此狀態，再被害人Ａ女酒醉後之意識雖呈時醒時昏之狀態，然被害人Ａ女仍知悉被告對渠上下其手之現實危險存在，僅因渠酒醉全身無力而無能力逃離此危險狀態，足見渠係處於知悉現實危險存在，而無能力逃離危險狀態之情況，核與渠不知危險存在之情形有異，是被害人Ａ女面臨被告施以之猥褻惡害，應係不能抗拒，而非屬不知抗拒之情形。另按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱騷擾，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第
3 款分別定有明文。觀諸上開條文將言語、動作或製造使人心生畏怖情境之騷擾行為與身體上不法侵害行為予以分列，足徵二者概念並非同一或有所重疊，是所謂身體上不法侵害，解釋上應不包含言語、動作或製造使人心生畏怖情境之騷擾在內。查被告於本案行為時，仍與被害人Ａ女同居，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。又被告對被害人Ａ女所為之前開乘機猥褻行為，乃屬家庭暴力之身體上不法侵害行為，而非騷擾行為。
(二)核被告葉光榮所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻暨違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第1款所為禁止實施家庭暴力之民事通常保護令裁定，而犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。起訴書認被告尚涉犯同法第61條第2款之違反保護令罪，顯係誤載，應予更正。又被告與被害人Ａ女之間具有同居關係已如上述，被告對具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係之被害人Ａ女，故意實施上開乘機猥褻之不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。再被告基於同一乘機猥褻及違反保護令之犯意，於密切接近之時間及同一地點，先後口含米酒，以口對口方式餵食被害人Ａ女，並用手撫摸被害人Ａ女之胸部及外陰部，各屬侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應各視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，分屬接續犯。又被告以一行為觸犯上開乘機猥褻及違反保護令二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之乘機猥褻罪處斷。至被告於案發前雖有飲酒，然觀諸被告就其如何對被害人Ａ女為猥褻等過程之客觀情狀尚能辨識描述，足見被告當時固有酒意，但對於外界事務之知覺理會及判斷作用並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，又無其他積極事證可認被告當時確因酒醉而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，附此陳明。
(三)爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，本應知男女往來之分際，且其明知本院所核發之前開保護令內容，猶無視該保護令之禁制，漠視其與被害人Ａ女之同居情誼，竟為滿足一己性慾，恣意逞慾，利用被害人Ａ女酒醉全身無力而不能抗拒之際，對被害人Ａ女為前揭乘機猥褻之身體上不法侵害行為，造成被害人Ａ女身心受創，益徵其對法律禁令視若無睹，不知尊重他人，所為甚屬不該，其犯罪之動機與目的，尚無有何情堪憫恕之處，又被告犯罪手段雖屬平和，惟其係趁被害人Ａ女酒醉全身無力不能抗拒之機會而為之，衡其犯罪情節，並無有何特別可原之處，且被告犯後一再翻異前詞，審理中仍心存僥倖，狡詞匿飾，冀圖卸責，難認其有何悛悔實據，復至本案辯論終結時止，仍未向被害人Ａ女認錯，並積極與被害人Ａ女達成民事和解或賠償渠所受之損害，犯國家禁律而不畏，棄正當行為而不務，犯後態度著非可取，況被害人Ａ女於本院審理時，業已到庭表明渠不願意原諒被告，再被告前曾因公共危險案件，經本院於96年4月18日以96年度東交簡字第117號判處拘役55日確定，嗣經本院於96年8月30日以96年度聲減字第423號裁定減為拘役27日確定，並於96年9月7日易科罰金執畢，又因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院於98年11月24日以98年度嘉交簡字第 926號判處拘役59日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷足憑，堪認其品性與素行非良，本不宜輕縱之，然衡酌被告犯罪時所受之刺激、犯罪情節、智識程度、工作與經濟情況、與被害人Ａ女之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨可參。準此，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可按）。查被告所為犯行及量刑時所審酌之情狀均已詳如前述，而被告上開所為，實已對被害人Ａ女身心造成難以彌補之傷痛，且揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡以常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，本院斟酌再三，爰不依刑法第59條酌減其刑，併予指明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告葉光榮於99年 1月18日晚間10時許，與被害人Ａ女、程忠俊等人在被害人Ａ女上址居處吃宵夜、飲酒，被告與被害人Ａ女因細故起爭執，當被告與被害人Ａ女在屋外爭吵時，被害人Ａ女怒極攻心下昏倒在地，被告竟不予理會，抓起被害人Ａ女丟在地上 2次後，即轉頭而去，因認被告此部分行為尚違反家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款之命令，應依同法第61條第1款、第2款論處云云。
(二)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第 816號判例意旨可資參照。另按被害人之陳述苟無瑕疵，猶須就其他方面調查，確與事實相符，始可採為科刑之基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，最高法院61年臺上字第3099號暨52年臺上字第1300號判例、87年度臺上字第2176號判決要旨參照。故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述前後一致，又無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決之唯一證據，尚應調查其他證據以察其所述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性後，始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人或告訴人指訴之虛擬致與真實不符。至所謂補強證據，係指除該陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須因補強證據之質量，與被害人或告訴人陳述之相互利用，已使犯罪事實獲得確信者，始足當之。復觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，被告並無自證無罪之義務，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨，至於91年2月8日修正前同法第163條第1項及修正後第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證範圍內，依職權或聲請，循同法第 164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及他造當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最高法院就此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第 379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第 1號、91年度臺上字第4513號判決意旨可資參照）。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第 128號判例要旨足資覆按。是以，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄檢察官應負證據蒐集與提出及舉證責任之堅持，致有違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。
(三)公訴意旨認被告另涉犯前揭違反保護令罪嫌，無非係以被告之供述、證人Ａ女之指證、證人程忠俊之證述及本院98年度家護字第 168號通常保護令等件資為論據，此外別無其他積極證據。訊據被告固坦承伊於上開時、地，有與程忠俊、被害人Ａ女共同飲酒，之後被害人Ａ女鬧伊，吵著就跑出去，伊跟著出去追被害人Ａ女之事實，惟堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊追及被害人Ａ女時，僅有勸渠酒醉不要下山，並未與被害人Ａ女發生拉扯，亦未曾將被害人Ａ女抓起丟在地上，伊係見被害人Ａ女躺在路中間，乃欲將渠扶至屋內休息，但因沒有辦法扶起來，所以將渠輕輕放下去，並獨自返回屋內等語。經查，被告就其所另涉之違反保護令罪部分，始終否認有對被害人Ａ女實施身體或精神上不法侵害及騷擾行為之事實，而證人Ａ女於本院審理時結稱：「（問：妳跟葉光榮發生爭執的時間，到底是99年 1月18日晚上10點多，還是99年1月19日凌晨3點多？）應該是晚上一直吵到凌晨了吧，凌晨過後我就不太清楚，可是我們爭吵那時候是大概在10點多左右」、「（問：你們是從晚上10點多開始爭吵，吵到凌晨，是如此嗎？）對」、「（問：葉光榮是差不多什麼時候跟妳再一次起衝突，把妳丟在地上讓妳暈過去？）那時候是我們已經回家了，我擔心他喝酒醉，他那個老毛病會犯，他常常一酒醉就打人又罵人，不把我當人一樣，真的好可怕。所以我一直勸他說你回去，你不回去，要不然我走，他就沒有辦法，就在那邊起爭執，我看他好像沒有要離開的樣子，我只好自己走路下去找我的表哥，大概隔了10幾分鐘，他又從我的後面來追我，然後把我拖回去家裡門口的外面，然後把我摔在地下，我說我胸口已經很痛了，我想可能出問題了，他還是把我抓起來丟在地下，我有點疼痛了，呼吸困難了，可是他就是不理我，就這樣走掉了」、「（問：在妳暈倒之前，葉光榮到底有無出手打妳？）他有把我抓起來摔到地下」、「（問：怎麼抓？怎麼摔？）好像抓小朋友這樣抓起來丟在地下」、「（問：葉光榮把妳整個人抓起來嗎？）對」、「（問：葉光榮抓妳哪裡？）抓中背，從我的肩膀、背那邊抓。我趴在地下的時候，是胸口先碰到地」、「（問：葉光榮抓妳的姿勢，請妳做一下給我們看〈妳先站起來，把椅子當做是妳，葉光榮是怎麼抓妳的〉？）譬如說這是背部，就是這樣抓我的背〈證人站在椅子的後方，兩手抓椅背，將椅子整個提起來〉，然後把我往前丟下」、「（問：丟了幾次？）那時候他丟我1次，然後推我1次，所以是兩次」、「（問：妳都往前倒嗎？）對，我都往前倒，然後就趴著，就開始痛，我就開始哭了，他就離開了」、「（問：妳是因為葉光榮這樣從妳的背部抓起來丟妳，然後後來又推妳，妳跌倒兩次之後，妳才暈倒的嗎？）對」、「（問：妳能不能再仔細講一下，葉光榮是抓妳的哪裡？是抓妳的衣服，還是何處？）抓我的衣服」、「（問：妳還記得妳當天是穿什麼衣服嗎？）我忘記了」、「（問：那時候是夏天，還是冬天？）我也不太清楚」、「（問：當時葉光榮抓妳，把妳丟在地上的時候，有誰看到？）我不曉得，因為只有我們兩個而已，在外面的路上拉拉扯扯，很像是沒有什麼人看到」、「（問：當時程忠俊有在你們那邊嗎？）程忠俊那時候在屋子裡面唱歌，所以他沒有管我們兩個」、「（問：程忠俊有無看到妳，妳都不知道嗎？）他是沒有看到我，他只是聽到我在哭、在求救，葉光榮已經進去裡面了，後來他就拜託葉光榮去看一下Ａ女，好像情形有點不對了，葉光榮都不理他。後來我哭，哭到我有點休克，頭有點昏，後來的事情我就有點不太清楚了，我就不知道了」云云，固與證人Ａ女於警詢及偵訊時所證述之情節大致相符，然除此前後具有同質性之指述外，證人Ａ女並未能舉陳具體證據以供調查或佐實渠說。又證人程忠俊於本院審理時所結稱：「那時候我們三個人坐三個角落在那邊聊天，有時候我在唱歌，我沒有去注意到他們兩個人在談什麼，到後來我就看Ａ女往外跑，跑沒有多久，葉光榮就跟著出去，大概一段時間，我就有聽兩個人在爭吵，我想說他們兩個人的事情，我就繼續在屋子裡面，我就沒有去跟他們說什麼，但是過一會兒，葉光榮進來屋內，Ａ女還是繼續在那邊哭、喊叫，我只是聽她在那邊喊、在那邊哭，她在叫什麼，我是不曉得，再過一會兒就沒有聲音了，沒有聲音以後，我覺得好像不太對勁，我出去看，看到Ａ女已經躺著，那是在路上，距離家裡大概20公尺左右，我看她躺著，我就趕快過去，叫她也沒有醒來，她沒有理我，我把她拉看看，她整個軟趴趴的，就等於昏過去了，那時候我叫葉光榮，我說『葉光榮、葉先生，Ａ女昏倒了』，葉光榮有聽到我叫他，他有過來看，他過來的時候，他把Ａ女拉起來上下抖一抖，看Ａ女有沒有反應，其實那時候Ａ女身體是軟趴趴的，結果那時候葉光榮又把她丟回地上，掉頭就去開他的車走了」等語，核與證人程忠俊於警詢及偵訊時所證述之情節雖屬相符，惟證人程忠俊既未親身目擊被告有對被害人Ａ女實施身體或精神上不法侵害或騷擾之行為，復依證人程忠俊上揭證述內容，尚難執此資為證人Ａ女前揭指述為可信之補強證據。再按之本院98年度家護字第 168號通常保護令，至多僅具有證明被害人Ａ女確曾向本院聲請核發通常保護令，命被告不得對於被害人Α女實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾、跟蹤之行為而已，尚難據此逕認被告有將被害人Ａ女抓起，並將渠摔在地上，而對被害人Ａ女實施身體、精神上不法侵害或騷擾行為。矧被告苟確曾接續將被害人Ａ女抓起，並將渠摔在地上 2次，衡情應會造成被害人Ａ女身體受有一定之傷害，然被害人Ａ女於案發後，旋即於99年1月19日上午6時42分許至醫院急診就醫，渠身體當時並未呈現有任何外傷，此觀卷附馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書之記載自明，是被告曾將被害人Ａ女抓起，並將渠摔在地上乙事是否屬實，顯已啟人疑竇，該診斷證明書自無從作為不利被告認定之依據。除此之外，公訴人亦未提出其他積極事證以資補強佐證證人Ａ女指述之憑信性，本院自不能單憑被害人Ａ女片面指述為有罪判決之唯一基礎，率爾入人於罪。
(四)綜上所述，公訴人以被害人Ａ女單一之指述，遽認被告尚涉有對被害人Ａ女實施身體、精神上不法侵害及騷擾行為之違反保護令犯行，尚嫌率斷，此部分毋論依公訴人所為之舉證，抑或依本院調查證據之結果，客觀上均未達得以確信被告確有公訴意旨所指對被害人Ａ女實施身體、精神上不法侵害及騷擾行為之違反保護令犯行之程度，而有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指對被害人Ａ女實施身體、精神上不法侵害及騷擾行為之違反保護令犯行，揆諸前揭規定與說明，自屬不能證明被告有此部分之犯行，惟公訴人認此部分若有罪，與上開違反保護令論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，而該違反保護令罪與乘機猥褻罪部分，則有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第 1款，刑法第11條前段、第225條第2項、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 馬培基
法 官 盧亨龍法 官 劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 姚佳華中 華 民 國 99 年 8 月 16 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。