臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第239號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 尤春梅
劉文忠尤裕富尤裕豐古金池上列五人共 同指定辯護人 林武順律師被 告 張永岳指定辯護人 籃健銘律師上列上訴人因被告等人妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第531號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3607號、第4738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛○○、丙○○共同對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，各處有期徒刑叁年肆月。
壬○○、丁○○、戊○○、己○○對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，各處有期徒刑叁年肆月。
事 實
一、緣代號00000000（民國00年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）於96、97間為未滿18歲之少年且為中度智能障礙（起訴書誤為重度智能障礙）之女子，無辨識抽象事件之能力，於社會適應上，隨機應變能力薄弱、自信力低，順從性極高，易依他人指示而為，就他人對其性交行為時，不知抗拒。詎辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○均明知甲○為未滿18歲之少年且有前開心智缺陷，不知抗拒性交之情形，竟分別對甲○為下列行為：
(一)丙○○於97年間某星期六下午，偕同甲○至辛○○所經營、位於花蓮縣○○鄉○○街○○路○○○號之1號之「000卡拉OK」店內，丙○○竟與辛○○基於乘機性交之犯意聯絡，對患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，由丙○○唆使甲○進入該卡拉OK店內之包廂，而由辛○○在該包廂內以其性器官插入甲○之性器官，而對甲○為性交1次。事畢辛○○給予甲○新臺幣（下同）500元，嗣丙○○並以借款為由向甲○索取160元。
(二)壬○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年間某日，至甲○住處，以要甲○陪同去種菜為由，由壬○○騎乘機車將甲○載往花蓮縣秀林鄉佳民0之00號倉庫內，以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢再給予甲○
100 元，以籠絡甲○，並叫甲○自行走路回家。
(三)丁○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年6月6日後某假日白天（起訴書誤為97年5月31日後某假日白天），在花蓮縣秀林鄉佳民村內，叫甲○上車後，騎乘機車將甲○載往花蓮縣○○村○○00○0號對面工寮內，以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢以機車將甲○載至甲○住處附近後，讓甲○下車，並給予甲○500元，以籠絡甲○，並叫甲○走路回家。
(四)戊○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年間某日晚上，在花蓮縣秀林鄉佳民村內，要約甲○同往菜園，由戊○○騎機車尾隨在甲○騎乘之機車後方，指示甲○前往花蓮縣秀林鄉佳民00之0附近陸橋某菜園旁停車，再於菜園內，以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢再給予甲○300元，以籠絡甲○。
(五)己○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於96、97年間某假日白天，在花蓮縣秀林鄉佳民村內，以帶甲○到己○○家玩為由，騎乘機車將甲○載往花蓮縣秀林鄉佳民00號住處，以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢再給予甲○300或400元，以籠絡有甲○。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
(一)查證人即被害人甲○於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告等人之辯護人於原審及本院準備程序中均表示證人甲○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（原審卷一第72頁、第73頁、第114頁、210頁、本院卷第67頁、第220頁）。茲本院審酌甲○已於偵查、原審及本院審理中具結證述在卷，且與其於警詢中所述並無不一致之情形，是其警詢中之陳述即無證明被告等人犯罪事實存否所必要，依上開規定，甲○於警詢時之陳述，應無證據能力。
(二)另查，被告辛○○之辯護人主張被告丙○○於警詢中就有關辛○○犯罪事實之供述，係屬被告以外之人於審判之陳述而爭執其證據能力（本院卷第220頁），茲本院審酌被告丙○○業於原審以證人身分具結供證，且與其警詢中所述情節大致相符，是其警詢中之陳述即無證明被告辛○○犯罪事實存否所必要，是依上開規定，丙○○於警詢之陳述自不得作為被告辛○○犯罪事實之證據，併此敘明。
二、次按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人Ｂ老師（女、民國00年00月0日生，真實姓名詳卷）於98年8月26日向檢察官陳述時（98年度偵字第3607號偵查卷第29頁正反頁及第31頁反頁），並無刑事訴訟法第186條第1項所定得不具結之情形，然其於前開偵查中向檢察官所為陳述，並未依法具結，而被告丁○○、己○○、戊○○之辯護人於原審及本院審理中均爭執乙○○該偵查中證述之證據能力，則依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得為證據。
三、復按，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，固不得作為證據；惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院93年度台上字第3569號、99年度台上字第7656號等判決意旨參照）。查，證人即甲○之學校教師乙○○於原審及本院審理中經具結之證述（其證述內容如下所述），乃係就其於Ａ女就讀學校擔任輔導老師時處理Ａ女、性侵案件之情形及本於其輔導工作之實際經驗為基礎而為陳述；另專家證人癸○○○○則於83年到91年在花蓮啟智學校擔任專業教師，職司語言訓練及治療的工作（有其提出之證書影附卷可憑〈本院卷第
15 0頁、第151頁〉），其學歷為美國西伊利諾大學諮商教育碩士，並有諮商心理師的證照（業據其於本院100年3月3日審判期日提出諮商心理師證照，經本院核閱無訛），又其現任職國立花蓮高中主任輔導教師，83年到91年間在啟智學校任職時，曾處理過智障者遭受性侵害的個案約5件，亦擔任被害人減少重複陳述流程的智障者輔佐工作，處理過智障者遭受性侵害的案件，協助諮詢、鑑定之案件約5件，且係法務部專家諮詢資料庫的專家證人，曾提供檢察官相關電話諮詢意見，甚至為內政部出版「看見背後的真相」之有關性侵害案件詢、訊問影音教材。故癸○○○○於本院100年3月3日審理中具結所為鑑定證言（其證述內容如下所述），顯亦係基於專業知識及經驗，其所為之意見或推測，具備客觀性、不可替代性者，並非單純之意見或推測。是以，依諸前開最高法院判決意旨，證人乙○○及專家證人癸○○○○分別於原審及本院之證言，自均可容許為判斷之依據。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查被告及其辯護人就檢察官所提出之其他證據方法，即：被害人Ａ女於偵查、原審之供述、卷內文書資料（如本院判決如下所引用者）等，於本院準備程序及審理中就其證據能力均表示無意見，且同意作為證據（本院卷67頁、第220頁），且迄至本院言詞辯論終結前，仍未聲明異議，本院審酌等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，是應均有證據能力，併此說明。
貳、實體方面
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○均否認有何乘機性交之犯行，渠等辯解及辯護人辯護意旨如下：
(一)被告辛○○就其為花蓮縣○○鄉○○街○○路○○○號之1號之「000卡拉OK」店之老闆，被告丙○○於97年間有在該卡拉OK店內上班，於97年某日，被告丙○○偕同某女至卡拉OK店內，有在該店包廂內摸甲○身體、胸部等事實，固供認不諱，惟辯稱：伊不認識甲○，不知甲○係重度智障之人，當日係甲○問口說要性交，要伊先付錢，要500元，伊給甲○後，甲○先進入包廂，甲○衣服是甲○自己脫的，且伊手指並未進入甲○性器官，因當時外面太吵，伊未繼續做，就走出包廂，後Ａ女就穿好衣服離開云云。
(二)被告丙○○辯稱：不知辛○○有無與甲○發生性交云云。
(三)被告壬○○、丁○○、戊○○、己○○，則均坦承知悉甲○為智能障礙之女子，惟均辯稱：其等均未與甲○發生性行為云云。
(四)被告丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○之共同辯護人以：本件被害人甲○依其於法院審理中之言語，仍顯示其就男女間之親密行為有相當之羞恥感，亦得認其經長期之學校教育，已有男女之防之觀念，故依其身心障礙之客觀狀態，對於異性之性交行為，應未達不能或不知抗拒之程度等語置辯。
(五)被告辛○○之辯護人則以：本件由證人甲○與丙○○之證述，並衡以甲○與被告辛○○發生性行為之際，其已可知悉性行為之意義，並無喪失抗拒能力及不知抗拒之情形，被告辛○○並無乘機性交之犯行，且於該次性行為進行至一半時，甲○始因疼痛表示不要，並非自始即出於己意表示反對該次性行為，亦無不知或不能抗拒之情形；且佐以甲○之證述及證人Ｂ老師之證言，可知甲○具備日生活應對之能力，亦了解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力等詞為辯。
二、惟查：
(一)被告辛○○在位於花蓮縣○○鄉○○街○○路○○○號之1號經營「000卡拉OK」，97年某星期六下午，被告丙○○偕同被害人甲○至該店內，被告辛○○隨即與被害人甲○在該店之包廂內為性交行為，事後被告辛○○並給付甲○500元等事實，業據被告辛○○於原審中供承不諱（原審卷二第8頁），並經證人即被害人Ａ女於原審及本院審理中指證在卷（原審卷二第8頁至第37頁；本院卷第133頁），互核證人即被告丙○○亦於原審中證述「甲○進去包廂後…，不舒服在吐，…，但辛○○之後就進包廂內，我要拿水進去時，包廂內有鎖可以上鎖，所以就鎖住了」「有聽到甲○（喊）『好痛』二個字，但沒有聽到『不要』兩個字」「20分鐘後門打開，甲○先出來，之後辛○○出來」「甲○到我家找我時身上都沒有錢，到卡拉OK店後就有一張500元，我帶她出去時，是甲○要買菸時看到的，她從口袋拿出來給我看」等語（原審卷二第53頁、第54頁、第55頁），足證被告辛○○前開自白與事實相符，其於前開時地對甲○性交之事實，堪可是認。被告辛○○於本院前揭所辯：因外面太吵，伊未完成性交云云，應屬事後諉責之詞，難以採信。
(二)又依證人即被害人甲○於原審證稱：是丫頭（即被告丙○○）叫我去卡拉OK店，又是她叫我進去小房間，她問老闆是否要跟我玩，我說不要，丫頭叫老闆跟我玩，我所說的玩就是男生先脫褲子（並以玩偶表示玩的動作，證人用手脫掉男寶寶的褲子，之後將女寶寶的裙子掀起，女寶寶平躺在桌上，用男寶寶的身體壓在女寶寶的身體上）；當天跟老闆做完後，老闆給我500元，之後丫頭帶我到北埔市場，叫我點東西，叫我請她吃飯，後丫頭在七星潭向我借160元等語（詳原審卷二第17頁、第21頁）；於本院審理中仍證述：「丫頭」那天帶我到卡拉OK店，要我去包廂跟老闆玩，老闆就帶我到包廂，老闆叫我脫衣服，跟他玩；後來，老闆給我500元，當時丫頭在我旁邊等語（本院卷第133頁、第134頁），而被告丙○○於原審以證人身分具結所為證言，除有前揭證述外，另亦證稱：當天甲○跟她去卡拉OK店，在七星潭有向甲○借160元，甲○平常都叫我丫頭或阿姨等詞（原審卷二第51頁、第57頁、第58頁），核與前開證人甲○指述情形相合，已見證人甲○所述係被告丙○○帶其至卡拉OK店內，要其與老闆即被告辛○○為性交行為，應屬實情。且，被告丙○○知悉被告辛○○與甲○一同在包廂20分鐘，而辛○○會在卡拉OK 店包廂內與人發生性行為，丙○○甚而聽到甲○叫「好痛」二字；與甲○交情還可以，大部分是甲○找其聊天，在與甲○相處過程，甲○不會大聲跟其嚷嚷等等情，均據被告丙○○於原審中自承在卷（原審卷二第53頁、第54頁、第59頁），則若被告丙○○無使甲○與被告辛○○為性交之意，何以已知悉被告辛○○進入包廂係意欲與甲○為性交，卻未予勸阻，而任由其發生？由此，益證甲○前開指證為真。被告辛○○對甲○為性交行為，應起於被告丙○○之唆使，當無置疑。且按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，此有最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參酌。被告辛○○與丙○○二人就辛○○對甲○性交乙節固均否認二人有何犯意聯絡，而被告辛○○於原審雖稱：甲○要求性交行為，被告丙○○在場，但並未說話云云（原審卷二第39頁），另遍觀甲○於原審審理中所證述，被告辛○○於與甲○性交發生前、中、後，固亦均未與被告丙○○談及性交易及交付錢等事宜（詳原審卷二第8頁至第37頁）。然本件被告辛○○對甲○為性交，係起意於被告丙○○之唆使，既如前述，且依被告辛○○前揭所述，其於與甲○談及性交時，被告丙○○亦在場，足見渠二人就被告辛○○對甲○為性交行為，相互間應有默示之合致，故縱被告辛○○與甲○性交發生前、中、後，均未與被告丙○○談及性交易及交付錢等事宜，仍無礙於渠二人犯意之聯絡，揆諸前開最高法院判決意旨，被告辛○○、丙○○二人就被告辛○○對甲○之性交行為，仍屬共同正犯。被告二人及其辯護人辯稱被告二人無犯意聯絡，非共同正犯云云，委無足取。
三、次查：
(一)被告壬○○、丁○○、戊○○及己○○如何各於事實欄一之
(二) 至(五) 所載時地，如何對甲○性交，且於事後給付100元或500元或300元至400元之金錢予甲○等事實，業據甲○於檢察官偵查及原審審理中證述綦詳（詳偵查卷第29頁至第31頁；原審卷二第143頁至第153頁、第160頁至第171頁、第180頁至第192頁、第199頁至第214頁）。於本院審理中仍具結指證稱：與壬○○發生性關係1次，在他種菜的地方，是他載去的，事後壬○○有給我100元；有與丁○○發生性關係1次，事後丁○○有給我500元，是在丁○○家底下屋子內，是我去買菜時碰到他，丁○○騎機車說要我跟他去屋子玩；認識己○○，有跟己○○發生性關係，5、6次，每次發生性關係後，均給我2、3百元，都是在己○○家，是碰到己○○時，就載我到他家；有與戊○○發生性關係，5、6次，事後會給我3、4百元等情明確（本院卷第133頁至139頁）。再者甲○為未滿18歲且有中度智能障（詳如下所述），而本案之被查知，係因甲○學校輔導老師乙○○，於98年4月初發覺甲○情緒不穩，與之前有異，且甲○突常有新裝，並時常買飲料請同學，復穿著曝露，上課時故意笑鬧，假裝跌倒引起大家注意等不尋常舉止後，乃與甲○聊天，而因甲○提到村裡面的人都說其壞話，並說尤００的媽媽帶她去卡拉OK喝酒，害她被性侵害等語，乙○○遂依學校所定程序轉介心理治療師，始發覺上情等節，業據證人乙○○於原審審理中具結證述在卷（原審卷二第256頁），並有卷附被害人個別輔導重點紀錄足參（附於原審卷第279頁證件袋內）。足見本案並非甲○主動報案，且因被告等人對其性交後，有異常行為始遭老師發覺而查知上情。是被害人甲○當無虛構事實而誣指被告等人之動機，況甲○就有無同意被告壬○○、丁○○、戊○○及己○○與其性交乙節，先後陳述固非一致，甚而有互為歧異者，但就前開被告等人確有對性交，且給付金錢等事實則始終供陳一致，復且甲○雖對時間、空間易有混淆，但就其親身經歷之事仍能完整陳述，並無虛構事實之能力等，業據專家證人蔣○○證述在卷（詳後述），故益證被害人甲○前揭指證，應可採信。
(二)至被告丁○○雖稱伊於97年5月底因腹部割到，傷及大腸，在慈濟醫院住院，於5月31日住院10日後出院，就在家中休息，不可能載甲○並與甲○性交云云，並提出慈濟醫院診斷證明書乙紙為憑（原審卷三第95頁），然觀諸該診斷證明書，被告丁○○係行腹腔鏡小腸修補手術，97年5月31日入院，97年6月6日出院，顯見，被告丁○○所行手術，與其性功能無涉，且被告丁○○於出院後即在慈濟功德會工作，且係臨時工，有時有工作，有時沒工作等情，復經被告丁○○於原審所自承，益見被告丁○○並非無行動能力，故其執前開手術為由，辯稱不可能對甲○為性交行為云云，自難採信。且起訴書就被告丁○○之犯罪事實記載為「97年5月底之後某假日白天」，關於「97年5月底」雖屬有誤，但起訴意旨既認係97年5月底之後之某假日白天，則本院綜合被告丁○○前開所陳及證人甲○之指證，認被告丁○○對甲○為性交之行為，應係在97年6月6日後之某假日白天，尚在起訴意旨所指犯罪時日之內，是其事實自屬相同，本院仍得審理，併此敘明。至其餘被告壬○○、戊○○、己○○空言否認有對甲○性交云云，亦無可採。
四、再者，被害人甲○係00年00月生，於96、97年間係未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可按。且查：
(一)被害人甲○於87年12月16日依新編中華智力量表，測驗其智商為39一節，有花蓮縣政府99年4月8日府社福字第0000000000號函附之身心障礙者鑑定表1份可佐（詳原審卷三第5頁及置放於後附證件袋），又甲○經財團法人佛教慈濟綜合醫院精神鑑定，認甲○全量表智商是40，語文智商41，作業智商42，符合中度智能障礙之標準，屬於「可訓練的」，在適當特殊教育下，協助獲得職業與社交技巧，使其在成年後，可在庇護機構中獲得工作，從事非技術或部分技術工作，但須嚴密監督與指導，甲○可能因為智能障礙，對於性行為理解不足而致使易被利誘或易被脅迫等情，此有該院99年6月8日精專醫字第895號精神鑑定報告書1份可佐（原審卷三第41之1頁至第42頁）。足見被害人甲○應為中度智能障礙之女子，應可是認（起訴書徒憑花蓮縣政府87年12月16日身心障礙智能鑑定表即認甲○屬重度智能障礙之人，尚有未洽，此部分事實，應予更正）。
(二)證人即甲○之學校教師乙○○於原審及本院審理中雖均具結證述：本件案發前學校每年都有安排男女性教育課程，包括性器官認識、哪些部分別人不能觸摸、男女交往之界線，亦有教導自主意識決定性行為，及應如何表示拒絕之動作與演練，如大叫、離開現場、推開、說「NO」、報告大人或老師，甲○演練都一百分，能做到所要求等語（原審卷三第257頁、第260頁、本院卷第123頁）。但證人乙○○於本院審理時亦證稱：我們學校學生沒有舉一反三的能力，上課的情境是我設定的，但是面對不一樣的情境，不一樣的人，被害人可能就沒有辦法反應；（檢察官問：針對本案情節，有無實際演練過？）沒有；被害人有過教導她的，再過一個寒假，她就忘了，所以她有可能會有不記得的情形，所以可能超過一段時間，被害人就不會了，且情境不同，被害人也沒有解決問題的方法，例如我們在講蛀牙的防範，不可以吃糖果，但她碰到很多糖果時，也會不由自主拿起來吃；依其對甲○的了解，她蠻缺乏舉一反三之能力，例如常教導她冬天要多穿衣服才不會感冒，但是常看到她還是穿很少；（檢問：是否曾經證述被害人無法按自己的自主意識決定性行為或如何表示拒絕，這部分很難教，被害人可能無法理解？）是，因為我覺得被害人是我學生中，家庭教育與學校教育有衝突的，這些事都是在放學後碰到的，所以我認為被害人在學校可以按照我們的教法，但是回到家裡，可能是另一種情境，所以對被害人的教學效果是不佳的；（檢問：為何上過這些課程，被害人仍說不知道如何拒絕？）可能被害人知道不好，但是真正碰到情況的時候，她無法拒絕誘惑，另被害人家庭成員非常多，家境不好，所以物質缺乏，也缺乏關愛，如果對方比較關愛她，她覺得被注意、關愛，且被害人的心智年齡比較低，會比較畏懼大人，這是其個人的想法；在其通報的前二個星期，其發現被害人出現一些反常的行為，通報當天，被害人和班上一個男同學吵架，其就問她為何心情不好，被害人說「因為村子裡的人都罵我，其實不是我自己要去的，是丫頭帶我去的，丫頭害我的啦，關在房間裡，給我喝酒」，被害人並沒有說到性侵害的字眼等語（本院卷第124頁、第125頁、第127頁）。則依前開證人乙○○所證各節，被害人甲○之學校，固有男女性教育課程，並時常教導性自主意識，及被他人觸摸身體時，應如何表示拒絕等自我防範等內容，但依被害人智能障礙之情形，其能否完全理解課程內容，是否能運用在現實生活上，已非無疑，況依證人乙○○前開所證，被害人顯有因心智年齡較低，且因家境問題，缺乏物質及他人之關愛，於受他人關愛時，即不易拒絕該人之情形，從而，被害人對他人對其性交時，是否知悉抗拒，即值斟酌。
(三)抑且，本院委託專家證人癸○○○○鑑定被害人甲○智能狀態，經其於本院100年3月3日審理期日當庭聆聽乙○○及被害人甲○之陳述後，證稱：依乙○○所講教導的內容，是屬於心智年齡6歲以下兒童的教材，所以沒有辦法有辨識抽象的事件的能力，因關於性騷擾、性侵害所牽涉的定義很複雜，例如身體自主權的概念，對被害人而言是很困難的，因被害人不知如何伸張自己身體自主的權利，教材只是僅就不能碰觸身體的部位，這只是被害人對身體的部位做具體的指認，但是不太知道別人對她做怎樣的碰觸、恐嚇，該人會犯何罪，被害人是一無所知；舉一反三是抽象思考的能力，對智障者的孩子，是沒有辦法有這個能力，因為他們抽象思考是不足的；另外對於時間的記憶，對中度智障者來說是有困難的，他可能可以看現在是幾點，但是他沒有推算的能力，所以時間不見得會記得，他們只會記得重要的事情，不會記得確實的時間，所以問時間的話，對他們而言，回答是有困難的，因為時間是屬於抽象思考的記憶；根據其經驗，被害人沒有辦法表達自己主觀的意願，有時候是受到情緒的影響，這個情緒有可能是焦慮或恐懼，還有就是他們很容易受別人的影響，就是說他們的順從性很高，會影響他們的就是有權力的人，例如如果老師要叫他們去做什麼事，他們就會順從的去做，不會反問為什麼要做，另外就熟識的人，叫她做就會順從的去做，另外如果是提供她衣食所需，是她生活安全的來源之一，她也會更順從；依其觀察被害人的表情，被害人對時間會出現困惑，法官問的開放性的問題，她也會困惑；但是被害人對指認人或地點，可能會混淆，其所指的混淆是有這個人或這個地點，但是如何連起來正確的，可能會混淆，但如果是她經歷過的事情，她是可以確認的記得的，如果講地點，可能牽涉到空間的概念，所以無法詳述正確的地理位置，只能描述大概的名稱，如果要虛構的話，智力要很好，也要了解事物的因果關係，輕度智障以上的人才有虛構的能力，被害人並沒有精神疾患，所以其認為被害人虛構的可能性不大。（檢問：被害人說不敢推戊○○，是怕警察去抓她，為何她有這種想法？）是學校老師教的好，老師教她哪些地方不能讓別人碰，她被別人碰，她就以為自己做錯了，依其乙○○的證詞，老師沒有教到碰她的人會被警察抓走；中度智障者的記憶力、注意力、邏輯推理能力、抽象思考概念都比較弱，所以對於學習遷移的能力較差，舉一反三的能力不好；時間、空間的概念也與一般人差的很大，都是幼兒階段的思維。即使鑑定是6歲以下的智力，但實際上與真正6歲以下的人來比，質量上還是差很大。社會適應上，隨機應變的能力非常弱，自信力低，所以順從性高，常會依附別人所說的去做。且對方如果用比較強硬或命令式的語氣，被害人是會比較順從，而且會嚇到等語綦詳（詳本院卷第144頁至第146頁）。互核被告丙○○自承被害人甲○係其乾妹妹、被告丁○○、戊○○、己○○、壬○○均自承認識甲○，知道甲○為智能障礙之人，而被告戊○○復稱從小看甲○長大，從甲○小時就給她零用錢等語（偵查卷第20頁、第21頁），另被害人甲○於偵查、原審審理中亦曾證稱：被告等人事後都會給其金錢，且被告等人對其性交後，均要其不能講，另辛○○的部分，是怕丫頭（即丙○○）生氣，怕她不會帶其回去等語（偵查卷第29頁反頁至第31頁；原審卷二第18頁），顯見被害人甲○與被告等人或係熟識或因恐熟識之人生氣，而未抗拒被告等人對其性交。與前開證人乙○○及專家證人蔣○○所證被害人智能障礙情形吻合。
(四)綜上，本件被害人甲○因患有中度智能障礙，無辨識抽象事件之能力，於社會適應上，隨機應變能力薄弱、自信力低，順從性極高，易依他人指示而為，就他人對其性交行為時，有不知抗拒之心智狀態，要可是認。被告等辯護人辯護意旨指稱甲○具備日生活應對之能力，亦了解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力，而非有不能抗拒云云，自難採認。
五、又，被告丙○○與甲○頗有交情，甲○常會找丙○○聊天，已如前述，是被告丙○○就甲○為未滿18歲之人且有智能障礙之情，當無不知之理；另被告壬○○、丁○○、戊○○、己○○均坦承認識甲○並知悉甲○為智能障礙之人，其等對甲○係未滿18歲之人，且有智能障礙，亦知之甚明。又依被告辛○○所自承：丙○○曾問伊，甲○可否在伊店裡打工，伊予以回絕，因甲○未滿18歲等語（警卷第43頁、原審卷第41頁），顯見被告辛○○應明知甲○為未滿18歲之人。再者，被告辛○○於當日與甲○發生性交前，取酒與甲○飲用，並與被告丙○○同坐在甲○之旁等，業據丙○○於原審審理中證述在卷（原審卷二第52頁），而由甲○外觀及言談，一般人亦均能判斷其有智能障礙之情形，是被告辛○○既與甲○交談，復與之性交，對此亦無不知之理。從而，被告等人對於未滿18歲之少年利用其心智缺陷、不知抗拒而為性交之犯行，事證明確，堪以認定。至被害人甲○於偵查及原審審理雖曾證稱：係丙○○威脅伊進入包廂與辛○○性交，且於辛○○對其性交時，曾喊「不要」及叫「救我」等語（偵查卷第30 頁反頁；原審卷第14頁、第15頁、第17頁），然觀諸證人甲○於原審中先後所證：「丫頭叫我進去，我就進去」「進房間後，不小心脫掉褲子」「（檢問：老闆脫褲子後，妳有無跟他說我不跟你玩了？）沒有」「我進去時老闆的褲子已經脫掉，我就脫了，他跟我玩時，我有說不要」「（辯護人問：是否因為老闆在玩時妳痛才說不要的？）是的」「（辯護人問：妳說不要是因為妳覺得痛才說不要的？）是的」等語（原審卷第10、11、29、30頁），則被告丙○○與辛○○是否確以強暴、脅迫或其他違反甲○意願之方法，使辛○○得對甲○性交得逞，尚有合理之懷疑；另被告壬○○、丁○○、己○○、戊○○等人與甲○為性行為之過程，並未使用強制力而違反甲○之意願一節，並據證人甲○於偵查及原審審理時陳述明確，故尚難認被告辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、己○○、戊○○等人所為構成強制性交罪，且起訴意旨亦未認被告等人有此犯行，附此說明。
乙、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、核被告辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○等人所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告丙○○雖未親自實施性交之構成要件行為，但其與辛○○間有犯意聯絡，茲如前述，故渠二人自為共同正犯。另被告6人均係對於未滿18歲之少年故意犯罪，均應依少年及兒童福利法第70條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告丙○○前有竊盜、偽造文書等前科，最近一次，經臺灣花蓮地方法院以97年度花訴字第20號判決應執行有期徒刑7月確定，並甫於98年8月11日執行完畢（於本案未構成累犯），被告辛○○前於83年間因傷害案，經臺灣彰化地方法院83年度易字第524號判處有期徒刑2月，並於83年12月7日因准易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯），另被告壬○○、丁○○、戊○○及己○○前均未曾受有期徒刑之宣告等，有臺灣高等法院被告6人前案紀錄表卷可稽，被告6人明知同村未滿18歲之甲○，患有中度智能障礙，心智缺陷，竟利用甲○心智缺陷，不知抗拒之機會，分別對之為性交，將被害人淪為渠等之玩物，影響被害人身心發展甚鉅，惟念其等犯後雖執詞辯解，然態度尚佳，及兼衡渠等乘機性交之犯罪手段，事後迄未循求如何彌補被害人之傷害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、原審未查，徒依甲○之陳述及乙○○所述學校教導之課程，即認甲○雖患有智能障礙，然不能證明甲○身心之客觀狀態對性交一事，其識別能力全然缺乏，或較一般人顯然減退致無法理解、判斷，而未有「不知」或「不能」拒抗之狀態，遽認被告等人行為尚不構成公訴意旨所指乘機性交罪而為無罪之判決，顯有調查未盡及認事用法未洽之處，檢察官上訴指摘原判決不當，容有理由，本院自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第28條、兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 黃琪瑋附錄本案論罪科刑法條全文刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利法第70條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。