臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第46號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳漢成律師被 告 乙○○選任辯護人 王丕衍律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第232號中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第2439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨以：被告甲○○、乙○○於民國(下同)92年間於臺東縣臺東市公所任民政課課員（甲○○於92年10月28日任臺東市殯葬管理所首任所長）、公墓巡查員，二人於92年間負責辦理「臺東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬工程」（下稱第二公墓遷葬工程）之前置作業、規劃、監工及執行，二人均係依據法令從事公務之人員，二人均明知臺東縣臺東市公所（下稱臺東市公所）與「坤合國際禮儀有限公司」（下稱坤合公司）簽訂第二公墓遷葬工程合約預估尚未遷葬墳墓僅
840 座，每座墳墓作業單價（工作項目包含挖掘墳墓工資、撿拾骨骸工資、骨罈、骨骸裝罈工資、骨罈搬運工資、工具材料損耗、墳墓拍照工資、墳墓資料整理、骨罈以油漆書寫編號、姓名、骨骸火化，另利潤以百分之12計）為新臺幣（以下同）880元，履約期限自契約訂定之日起40個工作天，第二公墓遷葬工程承包商「坤合公司」負責人李和訓及相關工作人員並未於期限內依簽訂之上開合約書及「臺東市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業注意事項」所列內容施作，而係將先前挖掘出無主骨骸分散重新組合拍照，以浮報虛增挖掘墳墓、遺骸數量方式計價結算，然2人為圖利「坤合公司」及負責人李和訓，竟不依上開合約及遷葬作業注意事項所列程序確認挖掘墳墓、遺骸之數量，逕將監工拍照相機交「坤合公司」負責人李和訓及工作人員自行拍照，製作臺東市公所辦理第二公墓尚未遷葬作業日誌、相簿等資料，甲○○並代「坤合公司」擬具92年10月23日申請延長工期申請書，於申請上簽擬「該作業為挖掘840座有名墳墓，但目前多挖出1884 具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期請核示」，另簽報「新增無主骨骸挖出約兩千具，以合約單價每具880元計算，需經費1,760,000元，連原合約（榮民420具乘1,6
50 元加有墓碑400具乘788元，共1,008,200元）預算額共需經費約2,768,200元」後，由被告乙○○、甲○○製作「第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表」，浮報挖掘「無名氏」墳墓、遺骸之數量報請結計工資，經臺東市長賴坤成於同年11月6日准予延長工期，臺東市公所於92年11月11日以東市民字第25007號函同意展延至92年11月15日止，「坤合公司」即於92年11月14日申請驗收，乙○○於同日簽報甲○○，嗣依臺東市長賴坤成指示方式辦理驗收後，臺東市公所於93年1月6日於公庫存款帳下支付2,218,139元予「坤合公司」負責人李和訓，以此方式圖利「坤合公司」，使「坤合公司」獲得不法利益近百萬元。因認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按告發人之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，然非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），是縱使被告二人所辯有矛盾或不可採之處，亦不得取代認定犯罪事實所憑之積極證據。
參、本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉有圖利罪嫌，無非以告發人即秘密證人警詢代號D264（真實姓名、年籍資料詳卷）、證人李和訓、周琦園、史國漢、朱亞東、李振愷、林六生、廖婷玉之證述，以及卷附臺東縣政府暨臺東市公所辦理臺東市立第二公墓遷葬補償費查估清冊、增加骨骸相簿10本及相片光碟5片、磁片1片列印之相片10冊、「坤合公司」92年10月23日申請書、臺東縣臺東市公所92年11月1092東市民字第2507號函、臺東市公所辦理第二公墓尚未遷葬墳墓作業日誌、臺東市公所支出傳票、臺東縣臺東市公所憑證粘貼單、「坤合公司」臺灣銀行活期存款簿影本、第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、火葬許可書、臺東縣臺東市公所92年11月20日92東市民字第26612號函及甲○○簽、「坤合公司」92年11月14日驗收申請書等，為其主要論據。上訴後，再以秘密證人D264在第一審審理中，因參與遷葬工作，清楚了解舞弊情事，其證詞高度可信，被告二人違反規定，不僅僅是行政疏失而已，而是接受廠商花酒招待，違法圖利廠商等為上訴之理由。
肆、證據能力部分
一、被告甲○○於第一審主張乙○○、李和訓在調查站之陳述無證據能力（第一審卷第43頁），但書狀中又記載對於所有證人在審判外陳述沒有證據能力，並主張證人D264在調查站之陳述沒有證據能力（第一審卷第104頁）。被告乙○○也在第一審主張證人D264在調查站之陳述無證據能力（第一審卷第43頁）。
但在本院審理中，被告及辯護人均表示僅對證人D264在調查站所為之陳述，無證據能力，其餘證據均同意具有證據能力(本院卷第66頁)。
二、被告及辯護人雖以證人D264在第一審審理中，主張證人在指證室內陳述，辯護人無法直接面對證人，無從為實質之詰問為理由，主張被告之詰問權未受保障，因此證人D264在調查站之證詞均無證據能力。惟查詰問權之行使並不限於面對面進行，只要讓當事人有機會發問、論詰，以確認證人證詞之真實性，即使以遠距視訊方式進行，仍無礙於當事人詰問權之行使，也足以保障當事人之詰問權。本案證人D264在第一審既然經過當事人詰問，縱然坐在隔離室內聽問題、回答問題、陳述所見所聞，既然已經賦予被告與辯護人發問之機會，應認為已經保障當事人詰問權。辯護人之主張並未可採。惟證人D264在調查站所為之陳述，仍然因無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2，無證據能力。
伍、訊據被告二人均堅詞否認有上揭犯行，辯稱：已依規定監工，主骨骸之數量必須實際開挖才能確定，不能以實際挖出之無主骨骸較原預估之數量較多，認定被告二人組合骨骸拍照，虛增費用等語。
陸、經查：
一、按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月7日修正貪污治罪條例之圖利罪，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。
」自明。雖該法第6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院97年度台上字第931號、93年度台上字第4499號判決意旨參照），合先敘明。
二、下列事實為檢察官、被告、辯護人所不爭執，復有下列證據可佐，應可信為真實：
（一）被告甲○○於92年1月1日至92年11月1日間，為臺東市公所民政課課員；自92年11月1日起至93年12月31日止，則擔任臺東市殯葬管理所所長。被告乙○○於92年1月1日至
92 年10月20日間，為臺東市公所民政課約僱人員；自92年11月1日起至93年12月31日止，則為臺東市殯葬管理所約僱人員。被告甲○○及乙○○於92年間，均負責辦理第二公墓遷葬工程之前置作業、規劃及執行工作；並與李振愷、朱亞東共同負責上開工程之監工作業，每人輪流監工半天等事實，業據證人李振愷、朱亞東證述明確，復有臺東市公所中華民國98年8月10日東市政字第0980020023號函（含附件）1份（參見第一審卷第68頁、第85頁至88頁）在卷可稽。
（二）臺東市公所就第二公墓遷葬工程，預估尚未遷葬之有主墳墓有1243座、無主墳墓為350座，地下無主骨骸數量為零；嗣經公開招標程序由坤合公司得標後，即與坤合公司簽訂第二公墓遷葬工程合約，合約內容預估未簽葬墳墓為840座（以實作數量計價），每座墳墓作業單價（工作項目包含挖掘墳墓工資、撿拾骨骸工資、骨罈、骨骸裝罈工資、骨罈搬運工資、工具材料損耗、墳墓拍照工資、墳墓資料整理、骨罈以油漆書寫編號、姓名、骨骸火化，另利潤以百分之12計）為880元，履約期限自契約訂定之日起40個工作天等事實，有臺東市公所中華民國98年8月10日東市政字第0980020023號函（含附件）（參見第一審卷第
68 頁、第69頁、第71頁至第73頁）、臺東市公所勞務採購契約書（含附件）等（偵他卷第38頁至第52頁）各1份在卷可稽。
（三）於上開工程期間，被告甲○○曾替「坤合公司」手擬申請延長工期申請書，內容略以：因挖掘後出土無主骨骸比預定數量增加，請准予延長工期至11月15日等語；李和訓逕以該文提出於臺東市公所申請延長工期，被告甲○○並於該文上簽擬：該作業為挖掘840座有名墳墓，但目前多挖出1884具無名骨骸，故工作量增加，是否延長工期請核示等文字，並附具：新增無主骨骸挖出約2,000具，以合約單價每具880元計算，需經費1,760,000元，連原合約（榮民420具乘1650元加有墓碑400具乘788元，共1,008,200元）預算額共需經費約2,768,200元之說明附件後，經臺東市長賴坤成於同年11月6日准予延長工期，臺東市公所隨於92年11月10日以92東市民字第25007號函同意展延工期至92年11月15日止（偵他卷第34頁至第36頁）。
（四）「坤合公司」於92年11月14日申請驗收，被告乙○○於同日上簽，經被告甲○○簽章，臺東市長賴坤成核准後，於同年月19日驗收，並於驗收合格後，於93年1月6日由臺東市公所公庫存款帳下支付2,218,139元予「坤合公司」等事實，業據證人周琦園於第一審審理時證述明確，復有臺東市公所支出傳票、憑證黏貼單、第二公墓無主墳墓遷葬結算明細表、勞務結算驗收證明書、驗收紀錄、火葬許可書、第二公墓無名蔭屍規費收據、臺東市公所92年11月20日92東市民字第26612號函、坤合公司驗收工程申請書、坤合公司臺灣銀行存摺（偵他卷第23頁至第33頁）各1份等在卷可稽。
三、經查被告二人承辦台東市公所第二公墓遷葬工程，工程完成後，遷葬的墳墓數量高出預算數量達二千餘具，增加經費達176萬餘元。檢察官認為被告二人犯有圖利罪，係以前述證據已足以認定被告二人承辦監工業務，未依照法令，而且遷葬墳墓增加之數量超乎常情為主要論據。因此本案被告二人是否構成圖利罪，即應依檢察官所提出之證據以及本院調查所得之證據，是否足以認定被告二人承辦監工業務有無違反法令、遷葬墳墓數量是否浮報等為斷。
四、就被告二人辦理監工業務，有無違反法令而言，經查:
（一）墳墓遷葬工程，由於係針對無主墳墓，許多墓地經過多年濫葬後，累積多層年代久遠之骨具，無法斷定是否為同一往生者，而慎終追遠之習俗，也讓遷葬作業必須盡量地以個別往生者作為遷葬基準，也因此必須以墳墓數做為遷葬費用計算之基準。又既然無主墳墓數量難以確認，也無法利用身體特徵確認骨骸具數，因此在遷葬過程中，必須派員監工，在起掘過程中，一一依照預定標準檢視認定墳墓數量。而在法令上，雖然有殯葬管理條例第35條為依據，但遷葬墳墓之補償基準或遷葬救濟金之要件、標準，仍由各縣市主管機關自行制定，有內政部覆函可參(本院卷第33頁)。而本案台東市第二公墓遷葬工程，因係比照第一公墓遷葬經驗延續辦理，故相關數據、遷葬方式、流程與監工之指派、原則、程序等均比照第一公墓，而第一公墓監工之指派、原則、程序等乃由時任代理台東市民政課長之政風室郭芝生主任於無主墳遷葬招商前，於施工期間多次召集承辦人與縣府支援人員等一同討論，每次會議由承辦人記錄重要事項經會議裁定後責付監工人員或承辦人員確實依內容督導包商施作並拍照存證；會議中亦決定監工之指派方式，由縣府支援之人員與臺東市公所承辦人員一同輪派，每人值勤約半個工作天，確實督導廠商依約履行並杜絕舞弊之情形發生；而監工所監察之事項乃以墓地現場廠商是否有挖掘到未列冊之無主墳或無主骨骸為主，有此情形需依注意事項之規範辦理，並由當班之監工拍照認證始可列入工程範圍並給予計價，每位監工所拍攝之電子相片檔案於當次監工完畢後，立即交祈元彪存入電腦保管，足認臺東市公所於坤合公司挖掘名冊遺漏尚需遷移之墳墓、骨骸裝甕前、納骨甕運離前、納骨甕運至指定地點時，均須派人確認，以防止弊端。是該工程之監工人員，自應本此遷葬作業注意事項之規定與防弊原則，至少須於上開時點實施確認動作，另於坤合公司挖掘到未列冊之無主墳或無主骨骸時，更必須「拍照」確認，亦有臺東市公所98年8月10日東市政字第0980020023號函附卷可參（第一審卷第68頁以下）。換言之，為了確認墳墓數量，台東市公所採取之檢驗確認方式為派員在兩個現場清點確認，一組在起掘現場一一清點，一組在裝甕現場，最後再由驗收人員作最後確認，其中起掘現場以及裝甕最為關鍵。
（二）在現場之實際作業程序，被告甲○○於調查站時陳稱：監工人員主要負責「挖掘墳墓」、「撿拾骨骸」二個部分的監視工作，至於「骨骸火化」、「曬骨洗骨」、「骨罐」、「骨骸裝罐」並沒有監工負責監視，由廠商自行施作。在登錄到「工作日誌」時，係由監工依實際狀況登載在「挖掘墳墓」、「撿拾骨骸」二個欄位中，其餘的是我及乙○○依廠商完成的總數量，反過來推論已完成了「骨骸火化」、「曬骨洗骨」、「骨罐」、「骨骸裝罐」工作項目之施作，並登載在「工作日誌」中等語（偵卷一卷第74頁背面）。復於偵訊時陳稱：驗證程序是一挖到骨骸要先拍照，然後挖出來後洗骨、晒骨再裝甕；洗骨、晒骨是同一個動作，晒骨的時候連同甕都編號拍照，所以一具有三張照片，就是挖到時一張、晒骨跟裝甕時一張，裝甕完成寫上姓名編號一張；挖到是在現場三位監工拍的，挖起來之後，拿到第三公墓洗骨、晒骨、裝甕完成時，就是王青松、李坤典、陳建陽拍照（偵卷三第46頁）。被告乙○○於調查站陳稱：現場挖掘前、挖到骨骸、整理清潔骨骸等階段工作，都有拍照取證。監工只負責監督挖掘之工作，至於火化部分監工並不負責，究竟係如何火化、何人火化、何地火化，那是屬於包商的事，我印象中廠商在園區內有放置噴燈，可能是使用噴燈火化的等語（偵卷一第183頁以下）。復於偵訊時陳稱：他們挖到後會停工，叫我們監工去拍照，我們監工拍照確定有，他們再用徒手去挖，周圍一公尺內的骨骸，再把這些骨骸集中在一起，我們再拍照；我們只拍一張，他們挖到時叫我們過去看拍照，我們會叫他在附近挖完再一起拍照，因為人體有三百多個骨頭，一點點不能算一具；有主的墳墓我們都有造冊，這部分施工前挖掘時及挖掘後都要各拍一張照片，無主的因為都在地下，挖掘深度三公尺範圍內，如果有發現人體骨骸，我們會要求機器停工，用人工撿骨，這部分沒有辦法有施工前的照片，只能他們挖到時再拍，拍下來作證據，所以無主骨骸就沒有施工前的照片，只有挖到的時候的照片。起掘的時候我們有拍照，挖起來後先存放在市公所倉庫內，包商是挖快完後，撥一部分人力，把倉庫內的骨骸作清潔，然後依序裝甕，所謂驗證，就是包商有沒有指依照第四點去處理，就是龍骨穿線，以坐姿放入，空隙木炭塞滿，還要看數量。是由我或是甲○○負責驗證。王青松、李坤典、陳建陽有請他們三人幫忙，但是只有很短的時問，天數很少，大概一次、兩次，是在最後一兩個工作天（偵一卷第51頁至第53頁）。從二位被告之陳述中，可知當時被告甲○○、乙○○從事監工工作，確實必須在挖掘墳墓、撿拾骨骸現場進行監視。
（三）而在現場支援工作之證人朱亞東，因為作證時已經離開市公所，到台中開計程車，與本案較無利害關係，其證詞有較高的參考價值。其證稱當時負責骨骸挖掘時驗收照相的監工工作，由於是先人的骨骸，所以不敢隨便，在骨骸數量的認定都從嚴審核，必須是在一個區域內都已經挖掘完畢後，才計入一具骨骸，拍照時也是一具骨骸只拍一張照片，並且編號，不會重複拍攝。而且朱亞東在辦理第一公墓遷葬作業時，也因為驗收的方式與廠商爭執，不願意讓多具可疑的骨骸放置同堆照片裝甕。其於調查站時證稱：我支援臺東市公所期間負責有主墳墓的認領，及現場骨骸起掘時的監工工作，監工人員在骨骸起掘時要照相，照相包括起掘前的墓碑、用石頭代表墓碑的無主墳、或墓碑已無法辨識的無主墳及地底下的無主墳，起掘後的骨骸照相，照完相在登記表上現場登記，這有二種，一種是比對市公所已造冊的登記冊，一種是針對無主墳的骨骸新增的部份登記冊，我登記完包商就會裝袋，然後便將相機及登記表帶回市公所交給甲○○；我的監工範圍只是挖掘墳墓、撿拾骨骸二個步驟，以及拍照登錄的工作而已，其餘的係由乙○○及甲○○二人負責等語（偵一卷第17頁、第203頁）。並且就實際作業情形，證稱：「監工要做的事情，是看他們在挖時，挖到了以後請他們停下來，先撿，撿完該我們拍照，拍完後先暫時用塑膠袋把它個別裝起來，還要編號，由施工人員封起來，他們會裝車送到殯儀館那邊保管」（第一審卷第172頁～172頁背）。「實際施作時，因為他們是兩個怪手同時挖，那我們盡量就是請他們挖到了以後先集中」（第一審卷第167頁背面）；「曾經有過一個案例就是很多小孩子的骨頭，但是那麼多小孩子的骨頭，我們不知道是誰的，也沒有辦法分，只能集中起來，認定為一個去做處理」（第一審卷第169頁）；「不可能再經過重新組合再拍照。就我所看到的方面，我是沒有重新組合之後再多拍的問題，如果照常理來講，這個死人錢沒有人敢去，這個對先人是大不敬的，我們不敢，我們應該都是不可能，所以應該不會有這種情形」（第一審卷第
170 頁）；「我不是根據塑膠袋上骨骸的編號來照，在挖到的時候，我們現在有一個表，這是001，如果是無主，就寫一個「增001」，一個黑板在那邊照，塑膠袋一樣，照完了，就收起來」（第一審卷第173頁）；「一具在今天編號001，就只拍一次，應該不會拍第二次」（第一審卷第173頁背面）。「現場模稜兩可的時候，一定是從嚴審核，等於我們是在保護我們自己，也要省納稅人的錢（第一審卷第174頁）；從嚴的程度就是盡量憑著良心去做。因為像那個情形，我不可能一個一個下去算，但是我們是盡量在這個範圍裡撿到的，都把它算成一個」（第一審卷第174頁背面）；「這個區域理面的，真的都已經撿乾淨了，但是你再挖，已經看不到了。可能是同一個人，但是我沒有辦法保證是同一個人。」（第一審卷第174頁背面）。從其證詞可知，當時整個的監工過程從起掘、拍照、裝甕等程序，雖然無法一一根據骨骸之歸屬認定數量，但卻仍遵循一定之程序進行。
（四）而證人李振愷於調查站警詢時證稱：我的監工範圍只是挖掘墳墓、撿拾骨骸二個步驟的拍照工作而已，其餘的係由乙○○及甲○○二人負責等語（偵卷一第19頁背面）。證人席亦文於第一審審理時證稱：無主骨骸送至納骨塔旁之貨櫃寄放及取走時，均未做登記，也沒人跟我說要登記，市公所的人員並沒有會同他們放入或取出等語（第一審卷第178頁）。從這幾位證人的證詞可知，雖然被告二人並沒有在裝甕處監工，但在現場其他的工作人員並不限於被告二人，而且依照朱亞東之證詞，在起掘骨骸時，必須先依照規定確認屬於一具之後，逐一編號拍照，不會重覆拍照，以避免重複計算，已經有效管制骨骸認定之數量。則被告二人縱然沒有確實在拍照程序分成二個階段，起掘後、裝甕前分別拍照，但對於骨骸數量之認定，並不會產生嚴重出入之情，亦與朱亞東之證詞相符。
（五）至於被告二人是否違反規定將現場拍照存證之工作，交給承包廠商完成，讓廠商得以任意浮報骨骸數量。雖據證人D264於偵訊時證稱：施工期間挖出非屬事先造冊名單中的骨骸時，臺東縣政府2名監工人員及臺東市公所1名監工人員會先照相存證，挖出當時填寫監工日誌並照1張相，挖出後再照1張，送至火化場前再照1張相，據此造冊存證，並統計所有無主骨骸的數量；本來依照合約是監工要到場拍照，公所及縣府都有派，總共有2個照相機，一邊是在公墓挖掘的現場這裡，一邊是在火葬場那邊拍，挖掘工地這邊他們有自己拍，乙○○、阿愷、甲○○有輪流到現場拍，工作到一半的時候，就說人手不夠，李和訓就叫我們自己拍，相機是李和訓交給我們，因為相機是市公所出的，拍完之後，再放回去等語；復於第一審審理時證稱：照相應該都是監工人員照相，但後來都是坤合公司的人去照等語，指認告2人將監工照相機交給坤合公司員工自行拍照(偵查祕密證人卷第21頁以下)。惟查：依據上開合約及注意事項，監工人員僅需於挖掘出無主骨骸時照相，而坤合公司需於施工前、中、後照相；是監工人員未於骨骸火化時照相，坤合公司人員於骨骸挖出及火化時照相，均符合上開合約及注意事項規定，先予敘明。證人朱亞東於警詢時證稱：我們在拍照之前，都會在置於骨骸上方的白板上書寫「增第幾號」字樣，然後將增加多少記綠在工作日誌上，並將該草稿交給甲○○給他做1個統一的彙整及記錄等語（偵一卷第16頁背面）。核與證人李振愷於偵詢時證稱：當時是有2台照相機，但是我們只有拿1台過去，要去現場時先到市公所拿相機，然後到現場；上一班照到哪裏，例如他照到新增100號，我們就接著下去照等語（偵三第28頁）。以及證人李和訓於第一審審理時證稱：他們有2台相機，1台借給我們裝罐時拍照，另1台他們自己使用，所以2台相機不會交換等語相符，足認本案雖有2台照相機，但監工人員僅使用1台，並透過使用黑板編號、連續照相、登載監工記錄之方式，確認實際挖出之無主骨骸數量為何。是被告甲○○、乙○○縱有將非監工用之照相機借給坤合公司照相，亦與上開用於監工使用之相機不相衝突，尚不妨礙實際挖出無主骨骸數量之認定，應無違背上開合約及注意事項可言。更且被告乙○○於偵訊時陳稱：他們同時也作拍攝，兩邊照片核對相符的才計價等語（偵三卷第50頁），參以卷附挖掘照片所載，同一編號之骨骸照片確實有2張照片，被告甲○○、乙○○、證人朱亞東、李振愷又分別證稱：起掘時僅照相1張，而坤合公司依據合約規定亦需於施工前、中、後照相，顯然坤合公司自己亦有於起掘時拍照，是秘密證人證稱：監工人員將「監工照相機」交由坤合公司自己全程拍攝乙語，並非實情。更且既然證人D264對於現場作業如此了解，不但指出浮報無主墳之數量，也指出浮報之方式，則D264應該是長期在現場工作，確實觀察其間作業上之弊端，否則如果只是工作一、二天，既未參與全程工作，即難以認定其證詞之真實性，也難保證不是因為工作上之不愉快而挾怨報復，但D264接受辯護人詰問時，竟然將遷葬工程的時間誤記成九十一年，而且原本證稱是坤和公司的員工，卻又稱只是老闆的朋友，當時是受僱前往工作，每天一千元，但工作的時間到底是幾天？總計薪資？均稱不記得（第一審卷第126頁以下），顯見D264並非在現場全程工作之人員，其證詞復與其他在現場實際工作人員之證詞不符，自不得僅以其證詞認定被告二人確實違規在現場照相之工作交給廠商完成。
（六）至於被告甲○○為坤合公司手擬延長工期申請書是否違反規定，則依據臺東市公所購置、訂製財物（勞務）合約書第1條規定：工作名稱、數量：本市第二公墓尚未遷葬墳墓遷葬作業，預估數量840座（以實作數量計價，本所得視實際需要增減之）第2條：履約期限：自契約訂定之日起40工作天。契約如有需要辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限由雙方視實際需要議定增減之。足認該合約係以預估數量840座墳墓而約定履約期限為40日，若因挖掘之數量增加，乙方自可依約與甲方討論延長履約期限。是坤合公司以無主骨骸數量超出預期為由，以書面向臺東市公所申請延長工期，並未違反任何法令或契約。從而，被告甲○○受坤合公司請託，手擬申請內容，亦無明顯違背法令或合約之處。
（七）證人D264於偵訊時又指證被告二人接受廠商招待，而圖利廠商，其證稱：酒攤我去過1次，在臺東巷子裡面的喇叭店，喝酒、唱歌，有李和訓、阿愷和我。行賄的過程我沒有參與，但是李和訓親口跟我講，他們都用借錢的方式，但實際上都是拿錢，甲○○、乙○○、阿愷都是10萬元上下不等。李和訓罵說，他們用借錢方式，不會還、不給會刁難等語（偵查秘密證人卷第23頁）。然於第一審審理時改證稱：（問：你在檢察官偵查中陳述，李和訓有請甲○○他們去喝花酒，而且有行賄，給他們大約10萬元左右的金錢，你如何知道此事？）因為喝花酒時我有在場，給錢的時候我也有在場。就我們3個人，李和訓、甲○○和我。李和訓開車載我去火葬場那裡把錢拿給甲○○的，我有看到李和訓把錢拿給甲○○，但多少錢我不知道等語（參見第一審卷第130頁至第131頁）。足認其上開所證，前後不一，且經調查局調閱被告二人之通聯記錄及被告甲○○之資金往來記錄，亦未發現可疑之處，有通聯紀錄2份（偵二卷第116頁至第141頁、第115頁至第165頁）及甲○○交易明細表1份（偵一卷第116頁至第141頁）在卷可稽，是證人D264上開所言，尚難採信。
五、就是否浮報無主墳數量而言，經查:
（一）當時在坤和公司任職之秘密證人D264在第一審指證：當時挖掘出來的骨骸有五、六百具，無主的骨骸差不多有五、
六、七百具，至於無主的骨骸是利用重複照相的方式增加數量，並以照片造冊，有主的還分榮民、本地人等（第一審卷第122頁）。又證稱當時為了增加重量，所以在骨灰罈內加入木炭，在最下一層裝木炭，上面隨便擺幾個骨骸就裝成一個骨灰罈，是老闆叫我這樣做，甲○○也知情，另外乙○○是負責在挖掘骨骸時照相，只有幾次是將一具骨骸分成二、三具照相（第一審卷第123頁以下）。則證人D264之證詞中，既然清楚觀察當時虛報骨骸數量的情形，理應在遷葬現場工作很長的一段時間，也應該清晰記憶當時受僱工作的情景，但D264接受辯護人詰問時，竟然將遷葬工程的時間誤記成九十一年，而且原本證稱是坤和公司的員工，卻又稱只是老闆的朋友，當時是受僱前往工作，每天一千元，但工作的時間到底是幾天？總計薪資？均稱不記得（第一審卷第126頁以下）。其證詞實有可疑之處，已如前述。而由於骨骸數量認定不易，特別是無主墳墓，因為多數墳墓堆置埋葬同一處所，又因年久無人照料，墳土遭挖取他用，導致骨骸不全，則欲認定是否為一個墳塚，只能依賴主要骨架而為判定，也因為認定不易，因此必須在挖掘時先照相，裝甕時再經驗證，以確認骨骸數量。然而證人D264證稱當時主要的工作是分裝骨灰罈，也承認無法同時分管撿骨以及洗骨的工作（第一審卷第128頁以下）。則既然無法同時分管撿骨及洗骨的工作，證人又如何確認其骨骸的數量才是正確之數字。則證人D264指認當時有浮報情形，僅有證人D264一人片面猜測之詞，自難以採信。
（二）證人D264於偵訊時又證稱：遷葬工程中，分為有主骨骸及無主骨骸2部分，其中有主骨骸又分為本地人和榮民身份。榮民骨骸應全部裝入大理石甕，但坤合公司卻先行以木炭替代骨灰裝入榮民骨灰甕中，再將少部分骨灰覆蓋在木炭上，多餘的骨灰再以相同手法充作無主骨骸的骨灰，據以虛報無主骨骸骨灰甕的數量，浮報數量高達2000多具，但該工程施工期間止挖出500多具無主骨骸；坤合公司把挖出的骨骸以拼湊方式，將挖出的骨骸重複組成不同具的骨骸，並重複照相以虛報無主骨骸數量，因為無主的數量沒有他們報的那麼多，不夠的部分就先將有主的挪過來拍照但是火化後骨灰沒那麼多，不足的部分即由前述400多具有主榮民火化後的骨灰，偷一部份補足（偵查秘密證人卷第9頁以下）。再度詳細指述廠商浮報之方法，然而如前所述，為了確認骨骸的數量，台東市公所現場工作人員在起掘、裝甕時必須分別一一照相存證，逐一編號，分工驗認，再相互佐核，以便確認數量，並非以廠商自行拼湊之裝甕骨灰數為準。此據證人朱亞東於調查站時陳稱：就無主骨骸起掘後會照相，新增的部分登記後，就把相機及登記表交回市公所，交接就在市公所，去現場監工前會到市公所拿前一班的資料及相機，再接續編號等語（偵一卷第202頁背面）相符;於第一審審理時更證稱：就我監工的部分，應該沒有重複照相之情形，也沒聽說其他監工有此情形，我們都是照著號碼在編的等語(第一審卷第166頁以下)，可資佐證。證人李振愷於調查站時也證稱：就無主骨骸起掘後會照相，新增的部分登記後，就把相機及登記表交回市公所，交接就在市公所，去現場監工前會到市公所拿前一班的相機及資料再接續編號等語（偵一卷第207頁背面）。以及證人李和訓於警詢時證稱：本公司挖掘之同時，監工即在現場確認拍照，將同1具骨骸整理成1堆，放上明牌後再由現場監工人員拍照存證等語（偵一卷第
190 頁），復於第一審審理時證稱：不可能把骨骸重新編組再製造出另1具骨骸出來，因為看到就撿起來，編號、照相，就放置到貨櫃裡面了等語(第一審卷第225頁背面以下) 大致相符。參以卷附照片骨骸照片均於黑板上書寫編號一同入鏡可知，坤合公司挖掘到無主骨骸時，監工人員確實會在白板上寫明號碼後，將白板與骨骸一起拍照，以確認數量。是監工人員若依此方式確實監工，則坤合公司自無可能於拍照後將骨骸重複組合拍照虛報數量。
（三）更且，事後查證數量是否足夠、是否有浮報、是否有將骨灰以木炭充數之情形，最佳之方法便是直接開甕檢查，本案經法務部調查局臺東縣調查站派員會同臺東市公所殯葬管理所所長甲○○及慈懷園葬儀社社長陳鴻明等人，前往火葬場後側存放櫃辦理無主骨骸會勘作業，經逐一清點無主骨骸數量，共計564個骨灰甕與結算數僅差1個，數量尚符合。經抽取90個骨灰甕開甕勘驗，每一骨灰甕均有人骨等內容物，但因均依合約規定進行火化，埋葬時間長短不一，至撿取之人骨數量不一。縱使裝甕時，有檢舉人所指以一具骨骸分裝成多甕情形，除非裝甕之人自承或有其他具體方法證明，難以證明有無以少報多之情形，此有法務部調查局臺東縣調查站中華民國94年6月27日東肅字第0947170452號函在卷可稽（偵一卷第11頁、第12頁），足認依現有骨灰裝甕情形，無法認定有一具骨骸分裝成多甕或者以木炭充數之情形。
（四）至於第二公墓無主墳遷葬工程中驗收數量是否有不合常情之增加而圖利廠商之情形，則應以實際數據以及其他遷葬先例、第二公墓實際狀況而為認定。而台東市公所為了遷移第二公墓，於91年間以第一公墓遷葬數據為基礎，推算列冊墓塚為1400座，無主墳墓為350座，並據此編列預算。其中民眾自行認領遷葬之墓塚，由政府補償遷葬費用，無人認領之墓塚則另外招商遷葬。經公告由民眾認領遷葬後，第二公墓原冊列之1243座墳墓共認領並遷葬671座，其餘原估計之572座墳墓則成為本案遷葬工程之標的。遷葬工程廠商第一次報驗的無主墳數量，除原估計之572 座墳墓之外，另外加上地底下挖掘出之2300具墳墓，經台東市公所驗收後，僅確認2300具中之2070具，即由廠商報驗領款，此有台東市公所覆函以及所附之一覽表、清冊等文件為證(本院卷第72頁以下)。從572座增加到2070具，增加之數量高達四倍餘，確易啟人疑竇。而台東市第一公墓僅從地面下多起掘139座，兩相比較，數量差距十分巨大，同樣的遷葬工程，無主墳數量卻差距如此之大，自生疑義。而根據承包廠商李和訓在第一審之證詞，其曾經承包麻豆鎮公所之墳墓遷葬工程，撿拾完成之無主骨骸數量超過預算數量五成以上，總數達二千多具（第一審卷第227頁背面）。經本院函詢台南縣麻豆鎮公所，該公所以時隔甚久，函覆已無資料可資提供（本院卷第31頁）。則證人李和訓所述是否屬實，無從查證。然再根據台東市公所前揭覆函中，於附註欄中記載該市第一公墓與第二公墓所挖掘無主墳數量差距之原因，在於第一公墓後續作為公園草皮之用，而第二公墓則預定作為美術館之用，後者必須挖掘地基，深度達三公尺，導致第二公墓挖掘出數量較大之無主墳，並且記載當時是根據市長賴坤成之指示挖深地基。而第一公墓遷移之土地確係作為生態景觀綠美化用地，第二公墓之土地則成為台東美術館及其綠化公園用地，亦有台東縣政府覆函可參（本院卷第135頁）。以兩土地之用途，確需不同的挖掘深度。經傳喚當時擔任市長之賴坤成，於本院審理中證稱「因為美術館要做地基，所以第二公墓挖的比較深一點」、「在招標時，因為基層公務人員專業知識不夠，在挖了之後，才發現密度相當高，與第一公墓不同」、「數量上的差距十分合理，因為第二公墓是清朝時代漢人使用的公墓」、「第一公墓還有一些墓園，第二公墓因是亂葬崗，所以密度比較高」（本院卷第152頁），也再度確認當時確實指示挖掘之深度。足以認定第二公墓無主墳數量高之原因，可能是來自於當時挖掘之深度。
（五）況且，在最後驗收時，主驗人員周琦園證稱「我的想法就是說我是要一個一個，我是認為骨灰甕就是一個獨立的個體，每一個都是人家的祖先，我認為有名字的，我一定要對名字對到齊，無主的當然我們要一一清點，我們不要漏了哪一個，所以我當時去驗的時候，會發現很多可能有一部分錯別字寫錯的或是骨灰甕擺歪歪的或是怎麼樣，當然要請工作人員擺回正一點，我認為我的動作就是這樣子來做」（第一審卷第162頁背面）。而就實際驗收之情形，周崎園證稱：「（無主的）它一個甕裡可能是寫1至4號，第2個接著就是5號到幾號這樣子接續下去，我是逐一清點的（第一審卷第161頁背面）。「我係於驗收後，在驗收記錄上填具驗收經過及驗收結果前，我曾前往殯葬管理所查閱挖掘的相關照片，但在查閱部分照片後，依我的主觀判斷，大部分都可以判定是完整的一具骨骸，但也有一部分，依我現有知識我無法判定是一具完整的骨骸，我尚有少許疑慮，經甲○○與乙○○向我解釋，因為死亡當時的年齡大小及埋葬時間的長短不同，會影響骨骸的完整性。」（偵一卷第195-1頁）。「照片是用抽驗的，因為照片一攤開來整個骨頭的照片，全讓人眼花撩亂，於是就依編號來抽查有抽幾十個。」（偵卷一第196頁、第一審卷第
161 頁背面）。「對於無主的骨灰甕，核對編號還有抽驗照片。其他的像一些挖到無主墳，從挖掘到裝罐整個過程，驗收紀錄我有寫說，因為這部分遺骸都已經火化了，所以我認為這部分是沒有辦法去比對這個東西，因為已經火化過了，無主墳每一具都已經火化過了，所以我是驗那個編號，每一個甕我都去驗，還有就是去比對這個編號，另外就是抽驗照片是不是有符合」（第一審卷第163頁）。
「將甕打開驗。因為這是一個勞務契約的勞務過程，採購法說它可以書驗，這種勞務契約我分二方面驗，一面用現場驗收，像是骨灰罐，就有主的部分，在懷親堂有500多具，無主的部分，在貨櫃裡，2000多具放在差不多500多罐裡面，有逐一點，榮民的部分，在軍人公墓裡。另一方面用書面驗收，這部是抽挖掘到火化，裝罐的過程紀錄」（第一審卷第163頁、163頁背面）。「我當時就是依殯葬管理所乙○○交給我的「台東市公所辦理第二公墓當未遷葬墳墓作業日誌」所載施作完工數量作為驗收數量的依據，經實際現場點數骨罐數量比對及查閱照片後，我自己相信該作業日誌的內容是真實的，且與我點出來骨罈的數量相符。」（偵卷一第196頁）。則雖然主驗時一一清點數量有實際上的困難，只能根據書面資料驗收，不過周琦園也有抽驗比對照片，甚至開甕抽查是否放有骨骸等，則當時既然已經通過驗收，確認數量，在缺乏其他積極證據證明有浮報數量之事實前，自不能僅以數量過高，遽行認定被告犯罪。
六、綜據上述，本案被告二人承辦第二公墓遷葬作業，無主墳最後之驗收數量明顯高於預算數量，導致被告二人被疑圖利廠商。然而如前所述，無主墳數量增多之原因，可能是當時市長指示深挖第二公墓之地基，並不必然是浮報。證人D264雖然一再指證確實有浮報之情形，不過從上述其他證人陳述有關驗證數量程序觀之，既然在起掘以及裝甕時均一一照相存證，並不容易如證人D264，以混淆骨灰、重複拍照之方法浮報無主墳之數量，而且調查站人員也會同市公所人員前往檢查，並未發現有浮報之情。公訴人所舉其他事證，又不足證明被告2人有圖利之犯行，此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭說明，自應為被告2人無罪之諭知，以昭審慎。原審因而為被告二人無罪之判決，並無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠法 官 賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 吳璧娟