臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第94號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 吳明益律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第572號中華民國99年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、丙○○於民國94年3月16日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲後經法院裁定羈押，至同年8月2日交保釋放。詎丙○○猶不知悔改，未經許可，於94年8月2日交保後起至94年9月29日上午10時止之間某日，無故在其位於臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，持有具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）。嗣丙○○因違反檢肅流氓條例案件，經警員於94年9月29日上午10時許持複審流氓認定書前往丙○○上開住處送達時，在該處3樓臥室門旁目視可及之處當場查獲，並扣得上開土造長槍1支。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述及非供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，認均有證據能力，先此敘明。
二、訊據被告丙○○對於上開時間、地點，因警方送達複審流氓認定書給被告簽領時查獲上開土造長槍1支之事實坦承不諱，且有臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲之土造長槍扣案可資佐證。而上揭扣案之槍枝，經送往內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果：「送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由具擊發機構土造金屬槍管製造而成之土造長槍，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，經實際測試，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈，認具殺傷力。」等情，有該局94年10月5日刑鑑字第0940150376號槍彈鑑定書在卷可稽（見94年度核退字第4610號卷第16頁）。而扣案土造長槍1支，既係在被告住處內亦即被告所得支配範圍內查獲，自係在被告實力支配之下，而為被告持有無誤，而被告之自白核與事實相符，可以採信。
三、被告雖辯稱：其曾於94年3月16日為警查獲2支槍枝，而本件扣案之槍枝與上開被查獲之2支槍枝係同時由乙○○出售給被告而一同持有，當時本件之槍枝因置放在住處衣櫃中而未為警查獲等語。辯護人為被告辯稱：被告是同時持有本件扣案之槍枝1支及於94年3月16日為警查獲並經判決確定之2支槍枝，本案查獲時槍枝仍置於被告私宅之衣櫃內，其間無任何移動，被告是基於同一概括犯意繼續持有槍枝，並未中斷持有之意思，其持有3支槍枝之犯罪事實同一，則本件應為前案確定判決效力所及，請為免訴判決云云。惟查：
1.被告前曾於94年3月16日在其台北縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，為警查獲持有2支槍枝，經臺灣臺北地法院判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2558號及最高法院以97年度台上字第5623號判決上訴駁回確定（以下簡稱前案）；而被告於94年3月16日為警查獲後旋遭羈押，至同年8月2日始交保釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案卷證影本及刑事判決2份在卷可按（見原審卷第15頁起、98年度偵字第1375號卷第14頁起）。
2.嗣後警方因被告涉嫌流氓案件，於94年9月29日上午10時許，持複審流氓認定書、通知書等前往被告上開住處予被告簽領時，發現本件土造長槍1支放置在被告上開住處三樓臥室門旁而查獲等情，有臺北縣政府警察局新店分局94年12月27日北縣警店刑字第0940047869號刑事案件報告書、被告同意搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、複審流氓認定書、通知書等在卷可按（見98年度偵字第1616號卷第1頁、第18頁起）。而警方於查獲當日對被告詢問時，亦2度告以在被告住所三樓臥室門旁目視可及處查本件土造長槍1支等情，而被告均未予以否認或爭執，亦有警詢筆錄1份在卷可考（98年度偵字第1616號卷第16頁），被告於本院審理時亦坦承警詢時其對警員上開記載沒有否認亦沒有意見，認為都一樣等語（見本院卷第117頁背面），益徵在被告住處三樓臥室門旁查獲本件扣案土造長槍一節，並無疑義。被告嗣後始辯稱本件扣案槍枝是在房間衣櫃內查獲云云，已難採信。
3.再者，本院依職權傳喚於94年3月16日查獲被告持有2支槍枝之證人即臺北縣政府警察局新店分小隊長甲○○結證：是在被告房間及住處對面沒有號牌之紅色自小客車內各查獲1把槍枝，在被告住處只有針對被告的房間及三樓搜索，其他地方他家人居住，所以沒有搜；在房間看到槍枝後，有大約把抽屜打開看，同仁有打開衣櫥看，有用手摸及拍，長槍一摸就可以摸出來，如有長槍的話，拍及摸是可以發現的，但當時我們用拍及摸的方式，並無發現有另外的槍枝存在；當時連我在內有四位員警及被告在那個很小的空間，大約四、五坪大，我記得我當時是看著丙○○，另外三位同仁去檢查丙○○的櫃子及衣櫥，應該不太可能有漏未搜索到的長槍，因為我目擊到他們搜索的情形等語。衡諸當時被告住處及車內共遭查獲2把槍枝，而當時在場之警員共有4人，有搜索扣押筆錄在卷可按（見原審卷第68頁），且警員查獲槍枝等重大案件，依常情應會如證人所言就房內衣櫥等易於藏匿物品處搜查有無其他違禁物品，證人甲○○所述警員有在被告房間內打開衣櫥拍、摸搜索，而未查獲衣櫥內另有長槍等情應屬可信。至於證人甲○○雖稱被告房間是在二樓，被告則稱是在三樓，而本件警員是在被告三樓臥室房查獲扣案之土造長槍1支，則被告所述其房間在三樓一節尚可採信。惟證人甲○○於前開搜索至今，已逾5年，對於被告房間所在樓層記憶不清，在所難免，但其對於在被告房間內查獲槍枝、房間大小及搜索狀況等重要情節仍證述明確，尚難因此認其證詞不可採。是以被告空言否認警員有搜索衣櫥云云，尚難採信。
4.被告雖另辯稱：其前案為警查獲之2支槍枝與本件扣案之槍枝1支是同時向乙○○購買云云。惟證人乙○○經本院依職權傳喚、拘提無著，而證人即警員陳志平於偵查中亦證稱查獲時乙○○否認槍枝為其所有或製造等情（見原審卷第84頁），再參酌被告於前案警詢時先自承查獲之2支槍枝為其自己所製造（見原審卷第61、64頁），於本件警詢時及前案臺灣臺北地方法院審理時則供稱本件扣案之槍枝1支為綽號「小強」者所寄放等語（見95年度偵字第1616號卷第17頁），嗣本件扣案槍枝經臺灣臺北地方法院審理後認為與前案查獲之2支槍枝無裁判上一罪之關係而退回併辦後，被告始翻異前詞改稱是同時向乙○○購買3支槍枝云云，亦有臺灣高等法院以97年度上訴字第2558號刑事判決在卷可按（參98年度偵字第1375號卷第24頁），足見被告對於前案2支槍支及本件扣案土造長槍1支究是從何而來，其供述亦先後迴異，其辯稱3支槍支同時向乙○○購買持有云云，顯有推諉卸責之嫌，所辯上情難以採信。復與前述證人甲○○之證詞參互對照，堪認本件被查獲之扣案槍枝為被告在前案94年8月2日交保釋放後，始另行無故持有。被告所辯因放在衣櫥而未被查獲云云，均無足採。
5.從而，本件扣案之土造長槍1支，並非被告在前案查獲前所持有，已如前述，被告及辯護人辯稱應為前案既判力效力所及云云，尚難採信。
四、從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
1.按被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布之刑法第42條第3項前段則規定：
「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1日」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其罰金易服勞役之折算標準。
2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪。公訴意旨認被告係受綽號「小強」者之託，寄藏上開土造長槍云云，惟被告寄藏土造長槍一節，僅有被告自白之唯一證據，尚難採信，此部分公訴意旨容有未洽，但起訴之基本社會事實相同，爰不另為無罪之諭知。茲審酌被告前已因持有槍枝為警查獲，並經羈押數月，仍不知警惕，在交保後又持有本案槍枝，極為不該，其犯罪之動機、目的、手段，任意持有槍枝危害社會治安，及犯罪後尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案具殺傷力之土造長槍1支，係違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予諭知沒收。
3.辯護意旨雖以：被告久住台北縣烏來山區，原住民持槍狩獵者在所多有，被告並非為非作歹之徒，持有土造槍枝亦僅作為狩獵之用途而已，卻因此被處重刑實有過苛；被告僅受小學教育，犯罪動機單純僅為打獵娛樂，危害程度輕危，被告犯後坦承犯行，前後2案共被判處7年徒刑，實屬過重云云。
然被告並非原住民，業據被告供述在卷（見95年度偵字第1616號卷第17頁），而被告於前案為警查獲2支槍支後，業經警方移送偵辦並經法院予以羈押，已如前述，被告仍無視刑罰之嚴厲，於交保後再次持有槍枝，自應接受法律之處罰，殊無因其學歷不高或僅為打獵即可免責，上開辯護意旨尚非可採。
4.原審認事用法固非無見，惟原審認扣案土造長槍一支為被告在前案羈押前所持有，並認定被告自94年8月2日交保當日起即持有扣案土造長槍一支等情，係依被告翻異後之供述為據，然並未調查其他相關證據詳予判斷被告之供述是否屬實，其認定事實尚有未洽。被告上訴主張應為前案判決效力所及云云，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，即無可維持，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 許仕楓法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 李閔華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。