臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 99年度抗字第88號抗 告 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張清海上列抗告人因聲請沒收案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國九十九年十月二十一日九十九年度聲字第四九一號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即檢察官在原法院聲請意旨略以：受刑人張清海基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於民國九十八年五月五日以其所有之0000000000號行動電話與古富竣所持用之0000000000號行動電話聯繫後，在古富竣位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號四樓之五住處，無償轉讓安非他命予古富竣施用之犯罪事實，業經原審及本院判決論處受刑人罪刑在案，然漏未依檢察官之聲請，就扣案受刑人所有之上開行動電話及晶片卡宣告沒收，爰依法就上開專科沒收之物聲請宣告沒收等語。原審以受刑人所為係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條、第十四條第一項、第二項之罪，上開扣案之行動電話及晶片卡不得依毒品危害防治條例第十九條之規定宣告沒收，而應適用刑法第三十八條第一項第二款之規定，且上開扣案之物非屬「絕對義務沒收」之專科沒收之物，而駁回檢察官之聲請。
二、抗告意旨略以：
（一）上開扣案之行動電話及晶片卡，依刑法第三十八條第一項第二款、第二項、第四十條第一項之規定，原應於裁判時併宣告之，可見立法者係認此等物品著實無任令犯罪者再行取回之理，必須藉此剝奪所有權之沒收手段加以制裁。本案原判決漏未宣告沒收已於法有違，原裁定竟以上開極端限縮性解釋方式為裁定依據，已造成不合理現象，與法律規定意旨顯然有違。
（二）法院就沒收一事具有法定決定權限，然此等權限非僅止於法院為決定者之「高權象徵」而已，更重要的是人民透過立法者將此權限賦予法院所寓之實質「社會責任」，法院於個案中實應審酌全案情節，就未有具體明文限制之相關規定，做出合目的性並符合國民法律感情之解釋適用。本案檢察官已善盡法定職責，發覺本件犯罪事實並依法查扣應予沒收之物，且於起訴書具體表明聲請沒收之意，原判決漏未沒收已不適法，詎原裁定復以上開顯不合目的性並嚴重悖離國民法律感情之限縮解釋為裁定依據，亦與法律規定意旨有違，應予撤銷等語。
（三）如於審理後仍以抗告為無理由者，則本件原判決法院漏未依檢察官之聲請宣告沒收上開扣案物，檢察官是否得以聲請補充裁定或其他方式行之，以資補救，併請於裁定中一併表示法律意見，俾供參酌辦理。
三、按沒收屬於從刑之一種，原則上非有主刑之存在不得單獨為之，雖刑法第四十條但書有得單獨宣告沒收之規定，然此種單獨宣告沒收，必須以違禁物為限（最高法院二十五年度非字第三一二號判例意旨參照）。又刑法第四十條原規定「沒收於裁判時併宣告之。但違禁物得單獨宣告沒收」，嗣於九十四年二月二日（九十五年七月一日起生效施行）修正時，因認刑法分則或刑事特別法關於「專科沒收」之物，例如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要，爰於第二項增訂之（見該條立法理由），是該單獨宣告沒收之規定，始修正為「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」。惟刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義；而參照上開立法理由所舉之例，修正刑法第四十條第二項所指之「專科沒收」之物，應係指「義務沒收」之物，而不包括「職權沒收」之物。且因「職權沒收」之物，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，於本案審理時即應本於職權斟酌是否為沒收之宣告，自無事後再由檢察官聲請單獨宣告沒收之餘地。
四、經查：
（一）本件受刑人係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，而藥事法第八十八條雖規定：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」，然前揭扣案之行動電話及晶片卡雖為受刑人所有並供其犯罪所用之物，惟非屬藥事法第八十八條所規定之違禁物，仍應適用刑法第三十八條第一項第二款之規定，而為適法之處理。從而，本件扣案之行動電話及晶片卡，應由原審法院審理九十八年度訴字第三五四號案件，及本院審理九十八年度上訴字三五一號案件時，依法為沒收與否之判斷。
（二）依刑法第三十二條之規定，刑之種類分為主刑及從刑，而沒收依刑法第三十四條第二款之規定為從刑，應依刑法第四十條第一項之規定，於裁判時併宣告之。又刑事裁判如有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤，刑事訴訟法無如民事訴訟法第二百三十二條、第二百三十三條之規定，就裁判錯誤之更正及裁判脫漏之補充設有明文，此顯係立法上之疏漏。其中關於刑事裁判有顯然錯誤之情形，固有大法官會議第四十三號解釋可資為裁判更正之依據，惟關於刑事裁判脫漏部分，迄無任何法律規定可資依循。且從刑與主刑有密不可分之主從關係，從刑裁判之脫漏，其性質與民事訴訟法第二百三十三條所規定之訴訟標的一部或訴訟費用裁判之脫漏，性質並不相同，亦難比附援引，是在完成修法之前，即便法院就得沒收之物漏未為沒收與否之裁判，除判決確定前得依上訴程序尋求救濟之外，在判決確定（訴訟關係消滅）後，原裁判法院即無再依聲請或依職權為沒收與否裁判之餘地。
五、揆諸前揭說明，抗告意旨認扣案之行動電話及晶片卡，應依刑法第四十條第二項之規定宣告沒收，容有誤會，不應准許。從而，原裁定駁回聲請，並無不當。抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 吳璧娟