臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 99年度聲再字第1號聲 請 人即 被 告 甲○○選任辯護人陳鄭權律師上列聲請人即被告因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度重上更（八）字第53號中華民國98年8月21日刑事判決、最高法院98年度台上字第6818號刑事判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：最高法院98年度台上字第6818號刑事判決及本院97年度重上更（八）字第53號中華民國98年8月21日刑事判決有下述之判決前已存在而未發現之事證及重要證據不及調查之處：
㈠程序面新事證：
按刑事訟訴法第379條第2款、第17條及第18條之規定，目的在於避免法官因先前之審理心證已成，致裁判有所偏頗，以及當事人審級利益之維護。本案96年度重上更（七）字第27號、97年度重上更（八）字第53號之審判長均為謝志揚法官，依實務見解就何謂「前審」係採審級說，故本案審判長雖不符法定自行迴避之要件，惟其對本案之認事用法，應不得悖於上述立法規範目的方屬適法。而本案更（七）審時認定任職於臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之聲請人即被告甲○○（以下稱被告）非刑法上所稱公務員，故該審變更原起訴乃至更（六）審歷次適用之貪污治罪條例法條，改以刑法背信罪論處被告2年有期徒刑。惟於更（八）審時卻又認定被告屬於刑法上之公務員，而以貪污之共同正犯判處被告7年有期徒刑併褫奪公權4年，於公務員之法律認定及所科刑度範圍差異甚大。本案同一審判長就同一案件兩次審理結果，對公務員之法律認定及所科刑範圍差異甚大，顯有加重處罰之嫌。一般通常之人於相同情形，就本案審判長第二次之審理是否已為公平之裁判而無受既定心證之影響，顯足產生合理懷疑而可認其執行職務有偏頗之虞。被告於更（八）審審理時已發現上情，因法官咸基於公正第三人之立場，故雖有所疑仍選擇相信審判長之公正判斷，而未聲請法官迴避。殊不知審理結果竟大相逕庭且明顯不利於被告，被告所擔心之審級利益顯遭剝奪，且與上開法官迴避之立法目的相悖，應認本案審判長執行職務有偏頗之虞而屬應迴避而未迴避，其參與更（八）審審判之事實由形式上觀察，顯可認為足以動搖原確定有罪判決之認定且無須經調查程序即知，原審就此已存在之事實未注意，又未察而予以駁回，損及被告訴訟上利益，有得聲請再審之新事由。
㈡原判決採用84年5月3日、同年月8日之調查局東機組筆錄及
同年月17日之偵查筆錄等不利於被告甲○○之證據，顯有判決不適用法則或適用不當之違誤：
被告於調查局詢問時雖稱：廖光哲要我向蔡田楷拿35萬元支票給楊威等語，其當時確實為了怕地主蔡田楷不滿其佣金部分有較高之收入，所以向蔡田楷佯稱其分得部分有一半要給自來水九區處經理廖光哲以為取信，在東機組詢問時，被告只證實蔡田楷所說的話確實是伊對蔡田楷所說的，惟此一事實卻被誤錄為是被告對廖光哲所說的，被告為法務部調查局東機組約談後，當天即解送至臺灣花蓮地方法院檢察署，被告在檢察官詢問中一開始即表示法務部調查局東機組製作之筆錄記載與其本人意思不同，被告因此更於更（八）審之準備程序請求調閱比對該錄音，無奈經法官提示東機組函文告以調查局之錄音帶業經銷毀。而被告當時為求交保且恐疲勞訊問，方為承認，故被告前後供述已有不一。本案除被告在偵查及調查局之自白外，並無任何有關被告與廖光哲、楊威共謀提高系爭土地價格之積極證據，以補正或證明被告上開偵查及調查局中之自白確與事實相符，則被告在偵查中（含東機組之自白）自不具證據能力，不得採為被告犯罪之證據，故原判決顯有判決不適用法則或適用不當之違誤。
㈢原審就「浮報價額」的認定，顯有應調查之證據而未調查之事實：
1.本件自來水公司購買系爭土地，乃屬於不完全競爭市場之買賣，即經濟學上所謂願意出售之數量少於購買數量，市場價格自趨於上漲而高於均衡價格。原審認定系爭土地經原審前審委託名生事業有限公司鑑定結果，81年1月之價格為每坪新臺幣（下同）9,000元，81年8月25日每坪之價格亦約12,000元，足證系爭土地於買賣當時之行情，每坪介於9,000至12,000元之間。然原審法院傳訊證人黃春銘（即名生事業有限公司實際鑑定系爭土地之鑑定人），其證詞內容略以：「鑑定人當時鑑定之依據係採市場比較法，是找兩塊鄰近土地，一塊有實際成交價，另一塊是擬售價格而予推估，81年11月時的市場價格每坪約9,000元。且當時法院僅指示鑑定土地價格，資料並未提及水資源部份，有無水資源當然會影響鑑定價格。」等語。又鑑定人用以推算系爭土地市場價格之兩塊鄰近土地，經原審勘驗筆錄及附圖所示，系爭土地與據以推估之土地條件差異甚大，要不適作為鑑定之依據。加以前述鑑定人並未將系爭土地之水資源列入鑑定資料，所鑑定出之價格必然偏低，要難採為認定系爭土地交易價格之依據。
2.再查，依第一審證人陳宗賢即國興段476、485地號之土地（距系爭土地約一百公尺）地主之庭訊證詞稱：當時水公司曾派員願以每坪25,000元之價格購買，但我要30,000元才願意（參原審卷第141頁）等語，足見當時系爭土地即有每坪25,000元之市場價格。另共同被告呂德全於81年1月25日將系爭土地以每坪20,500元之價格出售於自來水公司後，復於同年4月14日以每坪22,000元之價格購買相鄰系爭土地約兩百公尺之土地（重測後為四維段302地號，參再證六）。證人廖文雄則稱據消息稱附近土地要變更為住宅用地，為求賺錢，於81年4月24日以每坪17,000元價格向陳紹虞購買德興段61號土地（重測後為四維段162地號），兩個月後有人出價每坪19,000元要向我購買，我的目標價是每坪25,000元所以沒有賣等語。前花蓮縣長柯丁選則稱：81年3月20日以每坪20,000元之價格出售其所有土地（重測後為四維段26、27地號）予蔡榮泉，此有買賣契約（見第一審卷第380頁、臺灣高等法院花蓮分院上訴卷第235頁、再證七）可證。上開數筆土地間地理位置與前述九區處購買之系爭五筆公共工程用地相距不遠，條件相若，亦經鈞院於91年度重上更（四）字第65號案件勘驗屬實。
3.另據共同被告廖光哲、呂德全、蔡田楷、被告楊威、證人林奕曦之供述略以：廖光哲於議價時，向地主呂德全、蔡田楷請求將其佔用之五百多坪河川地，一併提供給自來水公司使用等語（參再證八）。又經鈞院查明上開河川地確係在系爭土地自來水公司所圍之圍牆內。自來水公司系爭土地以每坪20,500元核算，再扣去地上物補償費結果為每坪19,000多元，地上物依縣政府查核估算1,172,715元，且地主佔用之1,500餘平方公尺河川地，一併交由自來水公司使用，則事實上系爭土地的價格是便宜的。參前述買賣土地之價格，可知系爭土地之每坪賣價在斯時確為正常價格，並非因被告與他人之共同哄抬之虛偽價格。原判決徒以共同被告呂德全、蔡田楷原僅欲以11,000至12,000元之價格出售，以及名生事業有限公司與中國農民銀行顯然偏低之鑑定價格，據以認定被告等刻意哄抬土地價款以圖利，而以購辦公共工程用地浮報價格論罪科刑，對前述相鄰土地皆係以合理市價出售等相關事證棄置不顧，亦未曾說明不調查之原因理由，是原審明顯有「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違誤，有得聲請再審之事由。
㈣原判決就原已存在之議價協調會議性質之事實未詳加注意，
致未確切定性該會議性質，嚴重影響被告訴訟上有利事項之調查，有得聲請再審之新事由：
1.原審認定：「廖光哲於80年12月28日之第一次議價協調會中決定以每坪22,000元購買，經部分主管認價格過高，乃暫做成「雙方同意每坪約定為20,000至21,000元間」之協議。另擇期於81年1月23日再行議價；會中呂德全經依甲○○、廖光哲之指示，將價格減為每坪20,500元，部分主管仍認為價格過高，嗣由廖光哲接替秘書劉鏡春，決定以每坪20,500元成交…」等語，顯以共同被告廖光哲介入議價協調會價格之決定，並不顧其他主管意見而自己主持會議作成最後裁決，因而認廖光哲於此有浮報價格從中圖利之犯意，並與甲○○有此犯意之聯絡。
2.惟臺灣省自來水公司議價協調會之性質，究係屬會議主持人可一人決定之首長制（即首長一人可自我裁決會議決議，其他與會委員僅是提供意見），亦或屬須與會之委員多數決定案之委員制（主持人僅係維持指揮議會程序，決議結果由與會委員多數決通過），其情迥異應分別論之。
3.本案原審指摘共同被告廖光哲對呂德全出賣系爭土地之價位有所指示，復於第二次出席會議時接替主持並決定以20,500元成交云云；然事實上自來水公司就系爭土地買賣價格之酌定既以議價協調會之形式為之，則原審就被告廖光哲一人是否有操控該會議之決定未置一詞，徒就共同被告廖光哲第一次、第二次會議有無出席、有無強以個人意見為決定而無視其他委員反對、以及其所決定之價格是否過高等情為事實上判斷，即認定被告等有主觀上犯意。準此，前開議價協調會議之性質對本案被告主觀犯意之有無足生判斷上之重大影響，乃法院為發現真實依職權應調查之事項，法院對此客觀上顯可判斷對被告有利與否之事項疏未調查，損及被告訴訟上利益，為得聲請再審之新事由。
㈤原判決就原已存在之公務員客體要件認定之事實未詳加注意
，致未有確切審究購地、鑿井事項是否為可分之二階段行為而非全然為公權力行為所涵蓋，嚴重影響被告訴訟上有利事項之調查，有得聲請再審之新事由：
1.原審以刑法第10條第2項之修正理由，認為本件自來水公司之購地，無論依行為時之『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』、『臺灣省自來水公司工程用地作業要點』、『花蓮第八期規劃－國聯抽水站及豐川深井工程建劃概要』，或依87年5月27日訂定政府採購法（『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』已於88年6月2日廢止）之採購，均係執行公權力之行為，認定本案被告屬於刑法上之授權公務員。前開刑法修正理由，乃在明文排除非負有特別保護義務及服從義務之人，將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外。從而臺灣省自來水股份有限公司之員工即非刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，最高法院96年台上字第6032號判決、臺灣高等法院95年度上更（一）字第588號刑事判決可資參照。
2.按司法院大法官解釋第540號內容，行政法上有所謂二階段理論，係指當行政主體與相對人間之法律關係可分為兩階段，一則為私法階段，一則為公法階段。從而行政機關執掌處理之權限事項，未必皆為高權行政而屬公權力行為，凡行政作用有涉及私經濟行為者，當行政機關處於與人民相同之地位時，與人民所發生之法律關係應為私法關係，行政機關尚且如此，遑論僅係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之臺灣省自來水公司。
3.本件自來水公司之購地，係為日後公司開鑿深井之用，是購地之先行為與其將為之鑿井後行為係屬可分。單純公司內部決議議價之購地行為，乃純屬私經濟行為；需待公司依法具體規劃開鑿深井事項並議決通過，乃至實際動工階段以至完成，始可謂屬公益或公務性事項，應可認本件有上開行政作用法二階段理論之適用，被告所涉事項乃單純私法關係之購地行為階段，尚未涉及任何公法關係之具備公權力內涵之鑿井事項，被告所涉者非屬公權力執行行為，並非刑法第10條第2項後段所稱之公務員，殊無貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款之適用。原審就刑法公務員客體要件認定事實未詳加注意，亦未審究購地、鑿井事項是否為可分之二階段行為而非全然為公權力行為所涵蓋，嚴重影響被告訴訟上有利事項之調查，有得聲請再審之新事由。
㈥原判決認共同被告楊威背信罪判刑確定，而仍認被告犯貪污罪，乃判決確定後所生之事實，得為聲請再審之新事由：
查共同被告楊威業於更（七）審判處有期徒刑一年並減為六月，而得併科罰金，未經檢察官上訴而判決確定。楊威係任職於自來水公司之總務室主任，尚且與該公司有受雇或聘用關係，而受確定判決所認定之事實乃其非公務員而該當背信罪。然今被告係與自來水公司毫無公法或私法上關係之人，與被告楊威就相同犯罪事實，卻受有不同法律及事實上之認定，且所論罪責，竟較任職於該公司而有處理公司職務權限之楊威更為加重，誠與刑法罪責原則不符，顯有分割適用法律之疑慮且有違憲法平等原則，有判決不適用法則或適用不當之當然違背法令事由，此事實因更（八）審判決而生，為判決後發現之新事實，且客觀上審酌足以影響原判決之認定，應為得聲請再審之事由。
二、駁回再審聲請之理由：㈠按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，
對有罪判決聲請再審，以該判決係具有實體確定力者為限。法院受理聲請再審案件，首應調查審認該聲請再審之客體是否為具有實體確定力之判決，如屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又最高法院以當事人之第三審上訴為違背法律上之程式，從程序上駁回其上訴而確定之有罪判決，因不具實體確定力，不得作為聲請再審之客體。本案被告提出之刑事聲請再審狀對於最高法院98年度台上字第6818號刑事判決亦聲請再審，然前開最高法院判決乃被告不服本院所為97年度重上更㈧字第53號第二審刑事判決提起上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式而駁回上訴之程序判決，依上開說明，不得為再審之客體。聲請人誤為聲請再審，屬程序違背規定而不合法，應予駁回。
㈡按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項所定情形
之一者，得為受判決人之利益聲請再審。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。經查：
1.再審聲請意旨㈠部分：按推事有刑事訴訟法第17條應自行迴避之情形而不自行迴避，或有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請推事迴避；又推事有前條第1款之情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避；前條第2款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限，刑事訴訟法第18條及第19條定有明文。本件依再審聲請意旨㈠所述意旨及本院依職權調閱本案全部案卷審核結果，被告於本院97年度重上更㈧字第53號案件審理期間，並未依上開規定聲請迴避；且所述意旨更與刑事訴訟法第420條第1項各款規定之再審事由無一相符，被告據為聲請再審之理由，顯無可採。
2.再審聲請意旨㈡、㈤、㈥部分：⑴再審聲請意旨㈡部分，被告是主張其於調查局及偵查中之
供述無證據能力，而有違背法令之情事；再審聲請意旨㈤及再證五之花蓮區自來水系統八期修正規劃報告，是主張自來水公司之購地行為為私經濟行為，故被告所為非屬公權力執行行為而非公務員；再審聲請意旨㈥部分是認為同案共同被告楊威經該案更㈦審判決認非公務員，而原確定判決卻認被告為公務員，而有判決違背法令之情形，經核被告上開聲請意旨，核與刑事訴訟法第420條第1項各款規定之再審事由俱不相符。
⑵況且再審聲請意旨㈡部分，業據最高法院及本院更㈧審判
決中說明被告於東機組及檢察官偵查中之供述並無違法取供或遭受強暴、脅迫等外力干擾而顯不可信之情形，認定其具有證據力，被告猶執前詞主張上開確定判決有違背法令云云，尚無可採。又再審聲請意旨㈤部分，亦據上開確定判決詳述自來水公司之採購行為乃屬從事公共事務之公權力行為甚明，被告所提再證五之花蓮區自來水系統八期修正規劃報告亦不足影響原確定判決認定之結果。至於再審聲請意旨㈥所指本院更㈦審判決認被告楊威非公務員與上開確定判決認被告為公務員不同一節，乃合議庭本其心證適用法律之結果，尚難認有何判決後發現新證據之可言。
3.再審聲請意旨㈢、㈣部分：被告如何與共同被告廖光哲共同浮報價額及廖光哲如何於自來水公司議價協調會議中自行決定價格等情，業據上開確定判決詳予敘明其認定事實所憑之證據及理由；且同○○○區段土地價格之多寡，並不影響本案犯罪之成立，亦據最高法院於判決理由中加以敘明；而被告所提再證六、再證七之土地買賣契約書亦據本院更㈧審判決敘明不採之理由（參本院更㈧審判決第11頁）；況且上開再審聲請意旨㈢、㈣所述之證人黃春銘等人之供述或議價協調會議之性質如何，均不足以動搖原確定判決認定被告共同浮報價額之判決結果。況且上開證人之證詞均為確定判決前已存在卷內之證據，故被告此部分再審聲請意旨顯然不符合提起再審之新證據之要件，其聲請再審亦無可採。
三、從而，本件被告所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法規定之再審事由無一相符，其聲請再審顯無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 許仕楓法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 李閔華