臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 99年度聲再字第12號再審聲請人即 被 告 甲○○上列聲請人即被告因違反貪污治罪條例案件，對於最高法院中華民國98年11月19日98年度台上字第6818號（本院案號：97年度重上更(八)字第53號）刑事確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠按刑法第2條第1項、第10條第2項（95年7月1日修正施行）
、貪污治罪條例第2條（95年7月1日修正施行）、第4條第1項第3款規定，針對公務員定義修正之立法理由，乃在明文排除非負有特別保護義務及服從義務之人，將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法對於公務員之定義顯然較舊法縮小，則修正後貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。從而臺灣省自來水股份有限公司之員工應非刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，此並有最高法院96年台上字第6032號判決、臺灣高等法院95年度上更（一）字第588號刑事判決可資參照。本件被告甲○○於80年間為臺灣省自來水公司北區工程處代購鑿井用地，純屬私經濟行為，核與一般民間訂約買賣土地之性質殊無二致，更非屬執行公權力行為。縱使被告甲○○涉有與被告邱幹政等勾串哄抬地價浮報價額之行為，因其非屬於依法令從事公務之人，且其所為購地行為又純屬私經濟行為，要無貪污治罪條例之適用。原確定判決不查，誤認被告係屬公務員且其所為採購行為乃執行公權力行為，遽以貪污治罪條例第4條第1項第3款論罪，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。查前述各該判決於事實審法院判決前即已存在，因當時未經發見，不及請求調查斟酌，其後始行發現，應認係發見之新證據且足以動搖原確定判決，使被告受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，自得據已請求准予再審。
㈡共同被告邱幹政於84年5月3日、同年5月8日法務部調查局東
機組之供述筆錄，經其於同年5月3日下午解送臺灣花蓮地方法院檢察署於檢察官訊問時，一開始即表示法務部調查局東機組製作之筆錄記載與本人意思不同（詳見1400號偵查卷第12頁背面），且於原審95年6月6日筆錄亦為相同表示，足證共同被告邱幹政在東機組所為非任意性自白係出於不正方法所得，原審對於共同被告邱幹政前後陳述不符之自白，怠於依法先就其他事證為調查，已嫌欠當。嗣於本院更㈧審準備程序中，經共同被告邱幹政請求調閱前述錄音錄影帶予以勘驗時，又據法官於98年4月23日準備程序中，提示東機組之函文略謂：「調查局之筆錄業經銷毀」，茲該證據既經銷毀滅失，要難以共同被告邱幹政於審判外所為非任意性自白作為論罪科行之依據，自亦認為係發現新事實證據而准予再審之事由。乃原確定判決竟仍於理由中略謂：「就該調查筆錄製作之原因，過程及其功能等加以觀察，彼在東機組之陳述並無違法取供之情形，…或其他程序上之瑕疵，而認為具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要，對其他被告而言均應認為有證據能力。」（見原審判決書第5頁第7至20行），而執以為對被告甲○○論罪科刑之依據，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
㈢查證人李傳芳、林奕曦、李敏傳、何德榮於本院上更㈣之證
詞可知，被告甲○○確係於第一次購地協調會當天，偕證人李傳敏前往光復地區，探勘李傳芳提供鑿井土地一事。證人林奕曦（84年5月5日東機組筆錄）、呂德全（84年5月2日東機組筆錄）、劉鏡春（84年5月2日調查局筆錄）、曾接生（84年5月4日調查局筆錄）、楊威（84年5月2日調查局筆錄）均無被告甲○○參加第一次議價協調會之供述。另第一次議價協調會於80年12月28日會議紀錄並無被告之簽名，且會議主持人系工程師曾接生而非被告甲○○，原判決對上開有利於被告甲○○之陳述，何以不足採信又均未敘明其理由，而徙以當時亦涉嫌被調查之會議主持人曾接生於第一審供述其主持會議半小時後，即由被告接替曾某主持會議而做成結論，暨證人李敏傳、何德榮、邱垂華、游茂盛系被告之部屬，所述係臨訟迴護之詞不足採信為由，而對被告遽以刑責相繩，顯見其認定事實與所採用之證據不相適合，其判決即屬證據上之理由矛盾，而當然違背法令。
㈣81年1月23日舉行之第二次議價協調會，原係由秘書劉鏡春
主持，嗣因議價未成，乃由上訴人甲○○參加洽商達成協議，固屬實情。然上訴人參與第二次協調會議，決議每坪以20,500元購買，其價款均在第一次協調會議決議範圍之內，並報請總公司核備，則被告僅係依該決議執行，又焉有刑責可言。查證人曾接生、林奕曦於調查局證稱，甲○○不顧劉鏡春與會等人反對，決議以20,500元價格購買云云。但與會之葉仰康、康樂、方世濤、楊威等人則均未有任何類似證述，且依卷證所載不論第一次或第二次協調會，會議紀錄均未有記載任何反對意見，可見證人曾接生、林奕曦之證述核與前述查證之事實不符。且揆諸曾接生、劉鏡春、林奕曦等人，於調查局訊問及偵查中均列為犯罪嫌疑人，顯見彼等係為脫卸責任、減輕嫌疑而陳稱伊等均曾以價格過高予以反對，核其等所供既有偏頗自不宜採信。茲原審不察，於前述有利於被告之證言，不予採信，竟仍遽對被告論罪科刑，要亦得請求准予再審以求救濟。
㈤證人黃春銘（即名聲事業有限公司實際鑑定系爭土地之鑑定
人）用以推算系爭土地市場價格之兩塊鄰近土地，依原審勘驗筆錄及附圖所示，系爭土地與據以推估之土地條件差異甚大，不適作為鑑定之依據，加以鑑定人證稱並未將系爭土地之水資源列入鑑定資料，所鑑定出之價格必然偏低。另依第一審證人陳宗賢即國興段476、485地號之土地（距系爭土地約一百公尺）、共同被告呂德全、證人廖文雄、前花蓮縣長柯丁選、證人楊威出具之說明書可認原審確定判決引為裁判依據之系爭土地合理價格已不可採；且上述議定價格並未扣除花蓮縣政府評估之地上物補償費（按扣減補償費後，實際售價僅為每坪19,000餘元），即遽予認定系爭土地售價偏高，而對被告科已重刑，認事用法均顯有違誤。茲前述證據（即應扣除之補償費而未扣除，暨證人黃春銘供證之水資源價值應予鑑價，而未另行鑑定計入之證言）於事實審法院判決前雖已存在，惟當時因未經發現不及請求調查斟酌，至其後始行發現。且此項證據，足認受有罪判決之被告應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，當得據為再審之原因聲請再審。
㈥江添財所處理李謀桔土地部分，所有經過均不涉聲請人；且
邱幹政之自白均未述及聲請人之意思表示如何，而聲請人亦未獲得任何好處，何犯罪之有？又確定判決以蔡田楷事後私下表示之願售價格為行情、市價，不符自由經濟下之市場價格，並棄交易契約書於不顧，亦有判決違法之議，宜准再審以為補救。又確定判決對地主自我核算應得金額之計算紙誤為聲請人得款之分配計算紙，是否認聲請人可依此判決向地主及仲介求取此一金額？顯然此一確定判決有瑕疵而與事實不符。
二、駁回再審聲請之理由：㈠按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，
對有罪判決聲請再審，以該判決係具有實體確定力者為限。法院受理聲請再審案件，首應調查審認該聲請再審之客體是否為具有實體確定力之判決，如屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。又最高法院以當事人之第三審上訴為違背法律上之程式，從程序上駁回其上訴而確定之有罪判決，因不具實體確定力，不得作為聲請再審之客體。本案被告提出之刑事聲請再審狀對於最高法院98年度台上字第6818號刑事判決亦聲請再審，然前開最高法院判決乃被告不服本院所為97年度重上更㈧字第53號第二審刑事判決提起上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式而駁回上訴之程序判決，依上開說明，不得為再審之客體。聲請人誤為聲請再審，屬程序違背規定而不合法，應予駁回，先此敘明。
㈡按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項所定情形
之一者，得為受判決人之利益聲請再審。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。經查：
1.再審聲請意旨㈠部分：再審聲請意旨㈠以被告甲○○非公務員且其採購行為為私經濟行為，故被告甲○○所為無貪污治罪條例之適用，原判決有判決違背法令之情形，且所述各該判決因當時未經發現，不及請求調查，係發現新證據云云，所述乃各判決間法律見解是否不同、有無違背法令之情形，依上開說明，尚難認為有何足以動搖原確定判決之結果，不能執為符合再審事由之新證據。
2.再審聲請意旨㈡部分：聲請意旨既已說明被告邱幹政於調查局筆錄之錄音錄影帶既經法院加以調查並提示東機組函文謂業經銷毀等情，則法院並無未加以調查之情形，再審聲請意旨㈡猶謂有應於審判期日調查之證據未予調查云云，委無足採。
3.再審聲請意旨㈢、㈣、㈤、㈥部分：按被告甲○○如何與共同被告邱幹政等人共同浮報價額及甲○○如何於自來水公司議價協調會議中自行決定價格等情，業據原確定判決詳予敘明其認定事實所憑之證據及理由；且同期間同區段土地價格之多寡，並不影響本案犯罪之成立，亦據最高法院於判決理由中加以敘明；而再審聲請意旨㈢、
㈣、㈤、㈥所指各項證據，或經原確定判決說明其證據取捨判斷之理由、或均不足以動搖原確定判決認定聲請人共同浮報價額之判決結果，故聲請人此部分再審聲請意旨顯然不符合提起再審之新證據之要件，其聲請再審亦無可採。
4.至於再審聲請人所辯其未參與第一次議價協調會議云云，亦據原確定判決說明不予採信之理由，再審聲請人猶執前詞，另提出卷附證人康樂聲明書、楊威說明書、李敏傳證明書（均於本件判決確定後所製作）等，用以證明上開辯解，亦難認為符合發現新證據之再審事由。
三、從而，本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，核與刑事訴訟法規定之再審事由無一相符，其聲請再審顯無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 許仕楓法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 李閔華