臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度選上訴字第9號上 訴 人即 被 告 王田明選任辯護人 余道明律師
吳順龍律師上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度選訴字第4號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度選偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王田明為第十六屆花蓮縣萬榮鄉鄉長選舉候選人，為期當選，基於對有投票權人交付賄賂，約定投票權為一定行使之犯意，於民國98年11月13日17時許，在汪如海、張瑪利夫妻（另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）位於花蓮縣萬榮鄉明利村21之1號住處，向當時在場、有投票權之張瑪利要求於投票當日投票圈選王田明，就投票權為一定之行使，並交付新臺幣（下同）1千元之賄賂（王田明因誤認已遷移戶籍之汪如海家中共有投票權人數為3人，而交付3千元予汪如海代為收受）；又於同年11月28日16時許，在花蓮縣萬榮鄉明利國小操場內拜票時，對具有投票權之杜清源、鍾蓮嬌（涉犯刑法第143條第1項投票受賄罪部分，業經臺灣花蓮地方法院以99年度選簡字第4號判決有罪確定）各交付每票2千元之賄賂，要求杜清源、鍾蓮嬌投票支持王田明，就投票權為一定之行使。張瑪利、杜清源、鍾蓮嬌均明知王田明所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以允諾並收受上揭賄賂。嗣為警循線查獲，並分別扣得上開賄款。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，由此可知，「具有較可信之特別情況」之事實，是屬於程序事項之爭議，既非認定有無犯罪之實體審判，而僅涉及訴訟要件之程序法上事項，自得採取自由之證明。又所謂具有可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號裁判意旨參照）。
（二）被告及辯護人於本院爭執證人汪如海、張瑪利、杜清源、鍾蓮香於警詢時之陳述無證據能力，經查：
１、證人汪如海、張瑪利於調查站之供述（98年12月4日），與其後於審判中之證述相同，依刑事訴訟法第159條之2規定，認無證據能力。然證人汪如海、張瑪利於花蓮縣警察局刑警大隊分別於98年12月9日及同年月10日所製作之筆錄，與其於原審之證述就被告經檢察官傳訊後欲影響其2人之證詞部分，有詳略之別，且其2人於警詢中之陳述，訊問者並無強暴、脅迫或威脅利誘之情形，況該2人其後亦於偵查中具結而為相同之證述，且核與被告供稱確有至證人家中並錄影等情相符。又當時距事發之時間較近，較不可能遺忘或事後受記憶或其他人影響，是上開2證人於警詢所述，具有特別可信性，且其等證詞對於被告是否涉及本案之犯罪，具有關鍵之重要性，為證明本件犯罪事實存否所必要。依上述法律規定，證人2人於警詢時之陳述，有證據能力，得為證據。
２、證人杜清源、鍾蓮嬌於警局之供述，與其後分別於審理中之證述不符，原審並曾勘驗證人鍾蓮嬌之警詢錄音帶，並無證據認製作筆錄人員有訊問不當之情事，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，且其2人於偵查中亦為相同之供述，再於其等分別就自己所涉收賄案件亦坦承犯行，又警詢時因距事發之時較近，較不可能遺忘或事後受其他人、事之影響而混淆事實或考量利害關係，故上開2人於警詢之供述在客觀上具有特別可信之情形，並為證明被告上開犯罪事實所必要之證據，依刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
（三）被告及辯護人雖亦爭執證人鍾蓮嬌、杜清源於偵查中之供述不具任意性，認無證據能力。惟原審已就該2證人於偵查中證述情形予以勘驗，其於偵訊過程中並無何違法之事證，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第54-58、60-67頁），且證人汪如海、張瑪利於偵查之證詞，均已於供前具結，擔保其證詞之真實性，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦應認有證據能力。
（四）至其餘本院認定犯罪事實所依據各項證據之證據能力，被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
二、被告辯解及本院認定被告犯罪事實所採證據及理由：
（一）被告王田明矢口否認有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之犯行，辯稱：伊交付3千元予汪如海，係購買玫瑰石之價金，另於11月28日在花蓮縣萬榮鄉明利國小操場並未遇到杜清源、鍾蓮嬌云云。
（二）惟經查：
１、被告於98年11月13日17時在汪如海、張瑪利位於花蓮縣萬榮鄉明利村21之1號住處內，因誤認已遷移戶籍之汪如海家中包含張瑪利及其前夫所生之子高忠源共3人有投票權，乃交付3千元予汪如海代為收受，而向當時在場、有投票權之張瑪利交付1千元之賄賂，要求張瑪利於投票當日投票圈選王田明，就投票權為一定之行使之事實，業據證人張瑪利證述明確（見偵卷第19頁、原審卷一第192頁），亦核與證人汪如海證述情節相符（見偵卷第19、20頁及原審卷一第198、199頁）。衡諸被告與汪如海、張瑪利夫妻2人平時交情尚稱良好，且與汪如海為多年同學關係，上開2名證人與被告並無仇隙，亦無自陷收賄犯行而誣陷被告之理，且2名證人就被告交付賄賂之方式均證述一致，是前開2證人就被告交付賄賂並約就有投票權之張瑪利為其投票權一定行使之證述內容，應堪採信。此外復有證人張瑪利事後交付其所收受之1千元鈔票扣案可稽，被告此部分之犯行，堪以認定。
２、被告於98年11月28日16時許，在花蓮縣萬榮鄉明利國小操場內拜票時，對於具有投票權之杜清源、鍾蓮嬌各交付2千元之賄賂，要求杜清源、鍾蓮嬌投票支持王田明，就投票權為一定行使之事實，業據證人杜清源與鍾蓮嬌於警詢（見警卷第43-51頁）及偵查中證述明確（偵卷第31、32頁、第41、42頁）。雖證人杜清源於原審翻異前詞，陳稱係陳進財警員要伊指認被告拿2千元給伊等語（見原審卷二第5、6頁），惟證人陳進財於原審結稱其並未要求杜清源對被告為不實指控，並敘明杜清源當時如何主動向其檢舉被告賄選之過程等情（見原審卷二第92-99頁），本院審酌證人陳進財之證述內容並未有何違背常情之處，應屬可信。再佐以證人杜清源於偵查時證述之過程，經原審勘驗結果，認檢察官訊問過程態度平和，未有誘導訊問之情形，而證人杜清源陳述被告有上開犯行之語氣肯定等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審卷二第54-58頁）。
另證人鍾蓮嬌於警詢、偵查中之訊問過程，業經原審於99年7月7日、99年7月26日勘驗其錄音、錄影光碟，證人鍾蓮嬌證述過程均本於其自由意識陳述，並未有受到脅迫或誘導之情，而翻譯內容亦未有不一致之處（見原審卷二第22-29頁、第60-67頁），且與證人杜清源於偵查中證述互核一致，堪信為實在。至其於偵查中經警員提示方會回答部分，參以證人鍾蓮嬌於本院接受詰問時就當時情形說詞反覆不同之情形，及其年齡、對國語不甚熟悉等情形，警員陳進財當時所為，其目的並非在誘導證人供述，附予敘明。再者，杜清源及鍾蓮嬌就其等所犯刑法第143條第1項投票受賄罪部分，亦均坦承犯行，並經臺灣花蓮地方法院以99年度選簡字第4號判決有罪確定，有判決書附卷可查，若非確有其事，證人2人豈可能甘願自己亦受刑事處罰仍均為相同之證述？足見證人杜清源與鍾蓮嬌於警詢及偵查中證述被告有上開犯行等語，應堪採信。另證人張瑪利、汪如海於警詢及偵查中均證稱被告經檢察官傳訊後，至其家中要求其等不要將所交付之3千元當賄款，要改口稱買玫瑰石的錢，且告知有錄影，並展示被告與杜清源串證之錄影情節等情（見偵卷第83-95頁），足見證人杜清源於原審之證述，顯係事後受被告影響，而為迴護被告之詞，與事實不符，並不足採。至證人鍾蓮嬌經本院傳訊到庭，雖就當時情形前後供述不一，惟參以其年齡已大記憶不佳、時間相隔已久及其子杜清源事後與被告曾串供等情，其證詞顯與事實不符，不可採信。此外，復有證人杜清源與鍾蓮嬌事後交付其等所收受共4千元之鈔票扣案可稽，被告此部分之犯行，亦堪認定。
３、又張瑪利、杜清源、鍾蓮嬌於第十六屆花蓮縣萬榮鄉鄉長選舉，係具有投票權之人，亦有花蓮縣選舉委員會99年3月10日花選一字第0991950246號函附之選舉人名冊1份在卷可按（原審卷一第172-173頁），故被告上開賄選犯行堪以認定。
４、至被告於交付賄款時，雖就汪如海於萬榮鄉長之選舉有投票權部分有所誤認，惟其當時交付賄款係就全部有投票權人為之，故就汪如海部分之錯誤認知並不影響對張瑪利犯行之認定。至證人張瑪利於東機組調查站之筆錄經被告及辯護人認無證據能力，且經本院予以排除，並未引用作為認定犯罪事實之證據。又賄選當不可能公然為之，而被告係於萬榮鄉明利國小操場無人看見時，對證人鍾蓮嬌、杜清源交付賄款並不違常情，故被告辯稱證人之指述諸多不合常情云云，顯屬無據。
５、綜上所述，被告上開所辯均不足採信，其犯罪事證明確，犯行堪以認定。
（三）另辯護人雖聲請傳喚秘密證人A1、A2，以查其是否被誣陷部分，惟該2名證人並未經檢察官引為證據，且原審亦未使用上開證據作為認定被告犯罪之事證，自無傳訊必要。而所質疑98年11月16日98年度選他字第14號案卷內，有事後於98年11月28日方犯罪並提出檢舉之杜清源、鍾蓮嬌等人資料，認有陷害之虞部分，經查檢察署係以首先受理之案件為分案日期，其後陸續檢舉之人係併入該先受理之案號，僅於卷面作區分，故選他案係於98年11月16日分案，而鍾蓮嬌及杜清源係在分案後始追加，有臺灣花蓮地方法院檢察署100年2月16日花檢慶信98選偵字第02491號函附卷可稽（見本院卷第112、113頁），故證人杜清源、鍾蓮嬌之案件係事後併入先前已受理之案件，方有其分案日期較犯罪日期為先之情況。又聲請傳訊顏樹雄欲證明被告並無與鍾蓮嬌、杜清源見面、接觸等情，然此部分業經證人鍾蓮嬌、杜清源就被告交付賄款時之情形敘述甚詳，顯無傳喚之必要。另請求重複傳訊證人張瑪利、汪如海欲證明交付金錢地點部分，惟證人張瑪利、汪如海於偵查中就被告事後欲找其串證之地點特別說明為「中長路」家中（見偵卷第87頁），而於交付金錢地點僅證稱係家中，顯然其交付地點係在萬榮鄉之住處，並○○○鎮○○路之住處，況其究於何處交付賄款並不影響本院認定之事實，故顯無再重覆傳訊上開2證人之必要，併此敘明。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之投票行賄罪。又「數行為」於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院98年度台上字第5887號判決意旨參照）。本件被告先後對於有投票權之張瑪利、杜清源、鍾蓮嬌交付賄賂而約其投票權為一定之行使，係在密切接近之時、地，接續施行之數個行賄行為，應以包括之一行為予以評價，故被告上開所為應論以接續犯，僅論以一罪（原審雖對其行為論以集合犯，惟與本院同僅論以一罪，故此項論述並不影響本件判決之認定，附予敘明）。
（二）原審審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，攸關一國政治良窳甚鉅，賄選為敗壞選風之主要根源，苟因金錢或不當利益之介入，不僅可能扭曲選民真意，甚且敗壞社會良善選風，嚴重妨礙民主政治之實現，被告以前開方式，意圖破壞選舉之公平性與正當選舉文化，所為已使民主政治之基石產生動搖，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所交付賄賂之價值，暨犯後否認犯行，並欲與證人串供之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，宣告褫奪公權4年。又被告交付予張瑪利、杜清源、鍾蓮嬌共計5千元之賄賂，既已交付予有投票權之人收受，即應由對向共犯沒收，不再宣告沒收，扣案之競選文宣2張，並無證據證明與本案犯罪有關，不予宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當。
（三）原審為論罪科刑，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨另以：被告王田明於98年11月13日17時許，在汪如海、張瑪利位於花蓮縣萬榮鄉明利村21之1號住處內，以每票1千元之賄賂，以每票1千元，共交付2千元予汪如海，向當時在場且有投票權之汪如海要求汪如海及高忠源於投票當日投票圈選王田明，就投票權為一定之行使，認被告王田明就此部分亦係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪嫌云云。按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪（修正後為第99條第1項），係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂有投票權之人，係指依據各該法律有關規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格而言，受賄者須為有投票權之人，乃本罪之構成要件之一（最高法院96年度臺上字第2135號判決意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項所規定之投票行賄罪，以對於具有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。交付賄賂階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，惟仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立。經查，證人張瑪利於原審證稱：被告知道伊有高忠源這個小孩等語（原審卷第192頁），另證人汪如海於原審亦證稱：被告以前選舉時有看過高忠源，被告之前就知道伊家中三人有投票權，被告有明確告訴伊要家中三個人投票給被告等情（原審卷第198頁、第200頁），足見被告給予汪如海共3千元，係以每票1千元之賄賂要求汪如海、張瑪利及高忠源於投票當日投票圈選被告，就投票權為一定之行使，合先敘明。次查，汪如海於第16屆花蓮縣萬榮鄉鄉長選舉時，設籍在花蓮縣鳳林鎮，不具有投票權之事實，有花蓮縣選舉委員會99年3月10日花選一字第0991950246號函附之選舉人名冊1份及個人基本資料查詢結果1紙在卷可按（見原審卷一第172-173頁），是依上開最高法院判決意旨，被告交付賄賂1千元與汪如海之行為，並不符合公職人員選舉罷免法第99條第1項之構成要件，公訴人所指被告此部分之犯行無法成立。而高忠源於98年11月13日17時許，並未在花蓮縣萬榮鄉明利村21之1號住處內，亦未居住、設籍在該址，有花蓮縣萬榮鄉戶政事務所99年4月23日萬鄉戶字第0990000727號函附之高忠源戶籍謄本及花蓮縣選舉委員會99年3月10日花選一字第0991950246號函附之選舉人名冊各1份在卷可按（見原審卷一第215頁、第171頁），被告僅將賄賂交付與汪如海與張瑪利，並未將賄賂交付與高忠源，嗣後汪如海與張瑪利亦未將被告所交付之賄賂轉交與高忠源，亦未告知高忠源被告有交付賄賂及要求投票支持之情事，業據證人張瑪利及汪如海於原審證述明確（見原審卷一第192、195、199、204頁），故本件並無積極證據足資認定高忠源知悉被告有交付賄賂之事實，是高忠源並無認識被告交付賄賂之目的而予收受之情事，從而公訴人所指被告此部分之犯行亦屬不能證明。被告就汪如海與高忠源此部分犯行與本院前揭論罪科刑部分間，為集合犯之實質上一罪關係，已論述如前，本院自應審酌且均不另為無罪之諭知。另被告交付汪如海及高忠源之2千元，自亦不能宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 李芸宜附錄本案犯罪主要引用法條：
公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。