臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 張學豊選任辯護人 陳信伍律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院99年度訴字第74號，中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第1929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張學豊無罪，應令入相當處所施以監護叁年，監護處分以保護管束代之。
理 由
甲、公訴意旨略以：張學豊與代號0000-0000之女子（00年0月生，下稱Ａ女，姓名年籍詳卷）因居住同村落而認識，其可預見Ａ女可能為未滿18歲之少年，竟於民國98年7月中旬某日下午2時許，在李秀英位於臺東縣○○鄉○○村○○○街○○號住處1樓客廳內，基於強制性交之犯意，趁Ａ女與李秀英在客廳打地舖睡午覺之際，強行抱住Ａ女，撫摸Ａ女胸部並親吻其嘴巴，Ａ女發覺後以手推開張學豊，張學豊不顧Ａ女反抗，仍強行脫去Ａ女外褲及內褲，又脫去自己褲子，以身體壓在Ａ女身上，再強行將生殖器插入Ａ女陰道並為體內射精，以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交一次得逞。嗣因Ａ女懷孕，經臺東縣政府報警處理，始悉上情，因認張學豊涉犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌。
乙、程序部分：
壹、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決關於被害人之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
貳、證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，均係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號及99年度臺上字第2748號判決意旨可資參照）。查馬偕紀念醫院臺東分院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙，其性質雖屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，況經原審依法定調查證據程序提示被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人對於上揭驗傷診斷書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自具證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所使用之鑑定報告書（見原審卷第32頁至第36頁），為檢察官、法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，又本案鑑定機關指派其院內精神科專業醫生吳佳璇醫師為實際鑑定人，且經鑑定人於審判外作成鑑定報告書，並於本院審理時以遠距視訊方式具結作證，行交互詰問程序，並有傳真本院之結文一件可證。是本件符合應具結鑑定之法定調查程序，該鑑定報告書具有證據能力。
三、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引之書面證據，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。
丙、實體部分：
一、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰，刑法第19條第1項，定有明文。且刑法上所謂心神喪失之人，係指行為人於行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，非以其心神喪失狀態毫無間斷為必要，如果行為時確在心神喪失之中，即令其在事前事後偶回常態，仍不得謂非心神喪失人；而是否心神喪失，乃屬醫學上精神病科之專門學問，應由專門精神病醫學研究之人予以診查鑑定，方足斷定，此有最高法院26年度渝上字第237號、24年度上字第2844號、47年度台上字第1253號判例及96年度台上字第5297號判決闡釋在案。
二、訊據被告張學豊固坦承有與Ａ女發生性行為，惟辯稱：其係中度智能障礙之人，不知道A女未滿18歲，不知道什麼是強姦，A女是其女朋友云云。然被告張學豊於99年7月中旬某日下午2時許，在李秀英住處1樓客廳內，有以其生殖器插入Ａ女陰道內並為體內射精，致Ａ女懷孕，業據證人即被害人Ａ女、證人李秀英於偵查中及審理中證述明確，復有馬偕醫院臺東分院受理疑似性侵害驗傷診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、指認口卡片、告訴人手繪現場圖1紙等證物附卷可查，並為被告所不否認。本案事證已臻明確，被告強制性交犯行洵堪認定。
丁、撤銷改判之理由
一、本件主要爭點為被告於行為時是否合於刑法第19條第1項所規範「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」之要件。
二、經查：
(一)本件被告固有對未滿18歲之A女為強制性交之事實，惟被告辯護人一再陳稱，被告係中度智能障礙之人，並不能理解強制性交之違反被害人意願之意義，經本院於審理過程中觀察被告之問答及行動反應，確有不能理解一般常人社會活動行為之意涵為何之情形；又據原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院99年6月29日東醫醫字第0990002925號函附精神鑑定報告書之鑑定結果：「張員（即被告張學豊）屬中度智能障礙，雖完成義務教育，但功能明顯低於預期，與其目前職業狀態相符。推測其心智狀態為成長過程中即已停滯或發展不完全，非成年後腦傷或病理因素所致。張員在理解他人意念與想法上，極容易有落差，重以社會適應行為缺陷，導致人際關係和社會互動技能不佳，固有社會適應困難。對於法令規定之理解與一般人有明顯差異，且行為時即可能因智力障礙無法辨識行為本身是否違法。故其心智缺陷，應已達『致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』之情形」。有上開鑑定報告書附於原審卷可稽。（見原審卷第34頁以下）
(二)本院審理時，鑑定人吳佳璇醫師並到庭具結作證稱：「（辯護人問：你在鑑定報告裡面有寫，被告張學豐不知道跟未成年少女發生性行為是犯法，雖隱約知道犯法要坐牢，卻不知坐牢是怎麼回事，為何會有這樣的描述？）因為我問他對妨害性自主案件發生之後，他的一些想法和看法，他知道跟女孩子睡覺，但是不知道跟女孩子睡覺是犯法。我繼續問他，如果犯法會怎麼樣，他就說犯法就要坐牢，我問他你知道坐牢的意思嗎，他說他不懂坐牢要做些什麼事情，其實我在問這些問題，是想瞭解他對事情的判斷能力，由上敘述，他對事情的判斷是困難的。」「他（被告）屬於中度智能不足……大概只有6歲到10歲的智能，…我拿那天法院發給他的公文給他看，他只知道法院叫他來，對『法院』兩個字的意思也不懂。」等語（本院卷第60頁），益見上開鑑定報告確係由鑑定人親自周詳探究被告之心智發展狀況而製作，並無不能採用之原因，亦無與事實相反之情事，本件鑑定報告應可供法院判斷之佐證；此外，經綜合被告之成長、教育等相關資料，應可推論被告於行為當時，係因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力。
(三)原判決疏未就鑑定報告書中關於被告之心智年齡、心智活動等描述性概念，是否有因不同專業領域之思路或習慣，致對文字語意、評價之解讀而滋生疑點等情，請鑑定醫師到庭予以澄清，逕以「被告隱約知道犯法要坐牢」及被告能回答問話等行為形式，遽認被告未達「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，而為被告科刑判決，自有未當，應予以撤銷改判。
(四)承上，本案被告既經認定於犯案（行為）時，係因其精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，為精神障礙之人，而無刑事責任能力，若對其行為施以一般刑罰，亦無從達成社會防衛目的，且依照前揭刑法第19條第1項規定既應評價為不罰，自應依刑事訴訟法第301條第1項規定，為被告無罪之諭知。
三、末按因刑法第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護；依刑法第86條至第92條之處分，按其情形得以保護管束代之。刑法第87條第1項、第92條第1項分別定有明文。
(一)被告對於法令規定之理解既與一般人有明顯差異，且行為時既可能因智力障礙無法辨識行為本身是否違法，參酌當今社會互動之密切情狀，依被告之是非判斷能力、行為自制力及其身心生活與人際關係等情狀，可認被告有再犯之虞。
(二)然被告是否有強制入相當處所，接受監護處分之必要；或者得否以保護管束代替監護處分之可能等等均涉及專業判斷；本院因而函請臺東縣政府社會處、中華民國智障者家長總會等機關團體，請依被告之個案史、家庭成員結構、親友支持系統、長期人際關係、社會資源能否協助被告避免再犯、社會主管機關是否有相關之保護協助機制等因素協助分析判斷。
(三)據中華民國智障者家長總會以100年11月30日一百智總字第1001180號函附張學豊處遇評估報告回覆稱：「被告從訪談中，在溝通表達理解能力上，受到智能障礙之影響，無法完整陳述。…在談到與A女時，面露笑容，且堅持該女子為其女友，並未認知有違法性之行為概念。以被告性情、生活穩定度、生活圈、交友狀況及無前科紀錄等因素綜合考量，（認）無監護之必要。社區處遇目標以建立被告適當之兩性概念、穩定及追蹤被告之身心狀態，並增加被告之正向人際關係及社會參與經驗為宗旨。然以刑法第19條第1項考量不罰，仍建議比照性侵害犯罪防治法第20條規定，由臺東縣政府家庭暴力及性侵害防治中心啟動『性侵害犯罪加害人身心治療及輔導教育』給予評估及輔導之措施。」（本院卷第97頁以下）
(四)又臺東縣政府以100年12月27日府社婦字第1000155988號函附臺東縣政府社會處訪視報告指出：「1.業主（即被告張學豊）於社區中的生活頗為規律，與案母及案弟共同生活、互相扶持。且在社區中，均能按時上下班、回家，而最大樂趣是逛夜市和看電視。…3.關於類似身心障礙之行為人（加害人）相關既成之保護機制（制度），經性侵害防治中心答覆，目前實無相關機制。若加害人經判刑確定，方可進入加害人身心治療及處遇系統予以保護服務。…5.對於身心障礙者的服務，均需考量其障礙類型的不同，亦需考量其所在地資源輸送的便利性及可近性。因案主有智能不足的前提下，建請由專業人士或團體施予智障者適當及適合的兩性教育，方是對案主有效的處遇。」（本院卷第107頁以下）
(五)承上，專業機關、團體均認被告因其身心狀況有予以教育及協助之必要，但不適宜機構性之監護，宜以社區處遇為之。
四、執行之疑慮與克服
(一)社政機關及民間專業團體既認被告不應處罰，但仍有應協助之必要，卻又擔心現行法律規範對於妨害性自主經判決無罪之人，並無介入之法源、根據等情。
(二)惟此等問題，既屬基於協助當事人及防衛社會安全之必要性所面臨之困擾，自應由公權力機制承擔起因應現行法令規範，以解決困擾而克盡保障人權及防衛社會安全之機能。
(三)據悉我國成年觀護制度實行多年，執行觀護制度之觀護人並具有社會資源網絡整合之認知與能力，若由觀護人經由執行保護管束過程，具體進行相關資源網絡之整合，於訂定保護管束之執行策略與方案時，能與相關機關、團體協調、合作，自可發揮以保護管束代替監護之功能。
五、綜上，本件被告有再犯之虞，雖不適宜機構性監護處分，但有需專業團體於社區生活中予以適當之教育等協助，並參酌法令規範及現行成年觀護制度之功能等情，爰並諭知被告應令入相當處所施以監護叁年，監護處分以保護管束代之。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第2項，刑法第19條第1項、第87條第1項、第92條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 黃琪瑋