臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上易字第13號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 蔡正義上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣花蓮地方法院（九十九年易字第三九五號）中華民國九十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第四九一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡正義明知花蓮縣○○鄉○○段一三一
八、一三一九、一三二０、一三二一、一三二三、一三二四、一三二五、一四七八、一四七九、一四八０、一四八二、一四八三、一四八四、一四八五等地號，計十四筆非都市土地（其所涉竊佔、竊盜罪部分已另行提起公訴）均為原住民保留地，且使用地編定類別為「一般農業區農牧用地」，不可另為他用，竟未經申請核准，擅自於民國九十六年間在其上興建土石採取碎解洗選場，並堆置土石，作非法砂石場使用，違反區域計畫法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條之規定。經花蓮縣政府於九十六年十一月十三日以府地用字第０九六０一六八二五００號處理違反區域計畫法案件處分書命其立即停止使用，並應於九十七年二月十二日前回復農牧用地使用，然迄至九十八年二月十八日，經花蓮縣政府會同秀林鄉公所派員前往會勘上開土地，仍未恢復原狀，因認被告涉有違反區域計畫法第二十二條之罪嫌等語。
二、原審判決略以：
（一）被告蔡正義前因明知其所經營泰暘砂石行之營利事業登記證申請項目為建材零售，並未取得砂石處理之營利事業登記證或工廠登記證，不得採取土石或設置砂石碎解洗選設備，仍僱用鄭淵博為助理，王台寬擔任現場負責人，及孫天賜、江聖光等人任挖土機司機，暨方佳明、岳俊雄、方佳龍、潘正龍等人則為砂石車司機，與其等共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，自九十六年四月間起至九十六年八月十三日止，結夥三人以上前往分別屬於公有或其他私人所有花蓮縣○○鄉○○段一三二六、一四七四之三０、一四七五、一四七六、一四七六之一、一四七六之二、一四七六之三、一四七七、一四七八、一四七九、一四八０、一四八一、一四八二、一四八三、一四八四、一四八五、一四八六、一四八九、一四九０、一四九三、一四九四、一四九五、一四九五之一、一四九七、一四九七之一、一四九八、一五００、一五０一、一五０三、一五０四、一五０八等地號土地，盜採各該土地上之土石，面積達四九五六五．四三平方公尺，並造成該地段其中一五０一、一五００、一四八三、一四八四、一四八五、一四八六、一四九九、一四九八、一四八九、一四九七、一四九五、一四九０、一四九一、一四九七之一、一四九五之一、一四九二、一四九四、一四九三等地號土地形成積水窪地，經計算上開盜採土地橫斷面，計得盜採砂石高達一一九一五六．一八立方公尺，以天然方每立方公尺砂石重約二．零八公噸，每公噸約新臺幣八十五元計算，其等竊取公、私有砂石獲利共計新臺幣二千一百零六萬六千八百十二元，業據臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官以九十六年度偵字第三九一八號、九十七年度偵字第三六四四號、第五二二四號、第五五八一號提起公訴，認被告此部分係共同涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，經原審於九十九年七月十六日以九十八年度訴字第七十七號判決認被告此部分係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，並判處罪刑在案，經上訴後，現在本院以九十九年度上訴字第二二九號案件審理中。
（二）又被告於原審準備程序中供述：其經營之泰暘砂石行於九十四年四月十一日取得固定污染源設置許可證，即在該證照上所載土地（即花蓮縣○○鄉○○段一四七六之一至一四七六之四、一四七八、一四七九、一四八０、一四八二、一四八三、一四八四、一四八五等地號土地）經營，而收受花蓮縣政府要求限期回復農地使用之函文後，因認係受輔導之廠商，故向各機關陳情之餘，期間仍持續經營砂石場，直至約九十七年九月間後，始因無法繼續經營而停止作砂石場使用，在九十八年十一月十一日廠區設備經強制拆除前，亦均未自行移除等語。核與證人江聖光、岳俊雄、王台寬、張美賢等人各於前案（即現以九十九年度上訴字第二二九號繫屬於本院審理之該案）警詢、偵查中證述情節相符；則被告雖否認使用花蓮縣○○鄉○○段一四七六之一至一四七六之四、一四七八、一四七九、一四八
０、一四八二、一四八三、一四八四、一四八五等地號土地以外之私人或公有土地，且上揭證人之證詞部分係指同地段他地號土地之工作情形，然已足見被告經營泰暘砂石行至九十七年九月前之經營模式應屬相同，廠區範圍亦無大幅變動，其於前案盜採砂石案件經查獲後及經花蓮縣政府限期於九十七年二月十二日前將上開地號土地回復農地使用，仍以相同方式從事經營、使用上開地號土地，而廠區內設備更係直至九十八年十一月十一日經強制拆除前，持續占用坐落之各該土地。復觀諸被告先後被訴加重竊盜、區域計畫法等案之起訴事實，關於花蓮縣○○鄉○○段一四七九、一四八０、一四八一、一四八二、一四八三、一四八四、一四八五等地號土地部分（為實際開採使用部分，被告僅部分坦承），被告非惟在其上盜採砂石，且因其尚同時在各該地段興建土石採取碎解洗選場，並堆置土石，作非法砂石場使用之行為，係未經申請主管機關核准，擅自違規使用非都市管制土地，經主管機關限期改善而未依限將土地回復原狀，併涉犯區域計畫法第二十二條之罪。職是，被告以一違法經營砂石行之行為，同時觸犯前開加重竊盜及違反區域計畫法等罪，應屬想像競合犯；即本案與上述前案所認定之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，前案既經檢察官起訴，檢察官復就與前案有裁判上一罪關係之本案事實重行起訴，自應不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：檢察官以九十六年度偵字第第三九一八號、九十七年度偵字第三六四四號、第五二二四號、第五五八一號提起公訴之竊盜、竊佔案件，其犯罪行為係被告等人積極作為違反刑法第三百二十一條及第三百二十條第二項之罪，其性質上為作為犯、即成犯。反之，本案提起公訴之違反區域計畫法案件，係認被告犯上開竊佔、竊盜案件後，依花蓮縣政府之行政處分有回復原狀之義務，逾期被告未回復原狀，應依區域計畫法第二十二條處罰，其犯罪行為係被告依法負應為一定之作為義務，而消極不作為，其性質上為單純不作為犯，於行政處分所定期限屆滿仍未依行政處分為一定作為時為犯罪時點。二案犯罪客體、行為、時間均非同一，其業經檢察官於前、後案件之起訴書中載明甚詳。原審判決認前、後起訴內容具裁判上之同一性，應屬誤解，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、按想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪者，此乃刑法第五十五條所謂「一行為而觸犯數罪名」而言（最高法院九十三年度台上字第三四三０號判決意旨參照）。是所謂一行為觸犯數罪名，係以一個意思決定，實施一個行為，而侵害數個獨立之法益，該當於刑法分則或其他特別法中數個特定構成犯罪之事實而言。經查：
（一）本件被告經花蓮縣政府於九十六年十一月十三日以府地用字第０九六０一六八二五００號處理違反區域計畫法案件處分書，命被告立即停止使用花蓮縣○○鄉○○段一三一
八、一三一九、一三二０、一三二一、一三二三、一三二
四、一三二五、一四七八、一四七九、一四八０、一四八
二、一四八三、一四八四、一四八五等地號土地，並應於九十七年二月十二日前恢復農牧用地使用，有該處分書附卷可稽（見九十八他字第一五七號卷第十六頁）。又依區域計畫法第二十二條規定：違反前條規定「不依限」變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。是被告犯罪之時點為被告於九十七年二月十二日期限經過未為恢復前揭土地為農牧用地使用之時，與被告於前案即九十六年四月間起至九十六年八月十三日犯加重竊盜罪之犯罪時間並不相同，且被告前開恢復土地使用原狀之義務，係在花蓮縣政府於九十六年十一月十三日以處分書通知後始發生，應無可能於九十六年四月間至同年八月十三日止犯加重竊盜罪時，即有同一個犯罪意思之決定。
（二）又加重竊盜罪為作為犯，而違反區域計畫法第二十二條不依限恢復土地原狀罪為不作為犯，其行為態樣前者屬於「積極作為」，後者屬於「消極不作為」，且被告所犯加重竊盜罪之時間為九十六年四月間起至九十六年八月十三日止，而其所犯之違反區域計畫法第二十二條不依限恢復土地原狀罪之時間為九十七年二月十二日，故被告犯罪行為之實行時間差距有六個月之久，顯非同一行為。
（三）綜上所述，被告前揭犯行非基於一個決意，且非屬一個行為，即非一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，原審認被告於本案所犯之罪與上開前案所犯之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，容屬有誤。
五、原審疏未詳酌上情，遽認本件與花蓮地檢署九十六年度偵字第三九一八號、九十七年度偵字第三六四四號、第五二二四號、第五五八一號起訴書所載犯罪事實壹、二部分，即花蓮地院九十八年度訴字第七七號犯罪事實二部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而諭知公訴不受理之判決，與法即有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 陳秋錦以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 吳璧娟