臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第142號上 訴 人 王選榮自訴代理人 林長振律師被 告 韓明芳指定辯護人 郭重鑾律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺東地方法院99年度自緝字第1號中華民國100年5月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、韓明芳於民國88年4月間因財窮勢困，需錢週轉，遂央求同於臺東縣團管區司令部服役之同袍王選榮以其自己之名義，向萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）以簡易貸款方式貸款新臺幣（下同）40萬元，韓明芳並允諾給予王選榮上開貸款金額10分之1，並保證按期償還貸款；嗣於88年4月7日，王選榮與韓明芳覓得之中間人即真實姓名年籍不詳之林姓成年代書2人，一同前往位於臺北市○○○路○段○○號之萬泰銀行辦理貸款，王選榮並簽立發票日為88年4月7日，票面金額40萬元，付款地為萬泰銀行事務所，利息按年息14.2%，免除作成拒絕證書，未載到期日等內容之本票1紙，於同日貸得40萬元；王選榮於同日返回臺東後，即將上開貸款所得之提款卡及密碼等資料交予韓明芳，然韓明芳於得款後未依約給付貸款金額10分之1，且於繳納2期貸款金額後，即未再按期繳付；經萬泰銀行於88年7月7日以上開王選榮簽立之本票提示付款，僅獲付其中部分款項，而仍有372769元未獲付款；萬泰銀行遂於88年9月間向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請就王選榮簽立之上開本票准予強制執行，經臺北地院於88年9月29日以88年度票字第27165號民事裁定准予強制執行，復經萬泰銀行於88年11月間向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以上開裁定為執行名義，聲請強制執行，經士林地院於88年11月26日以士院仁執春第14300號執行命令，就王選榮服務之軍事單位每月應領薪資3分之1範圍內予以扣押，並交由萬泰銀行收取；王選榮為要求韓明芳償還上揭貸款數額，以便解決上開貸款債務及強制執行之問題，遂於88年9月14日，與韓明芳約在臺東縣臺東市區某咖啡廳內見面，韓明芳為解決上開債務問題，除於附表編號2所示之本票上填載如附表編號2所示票面金額、發票日等本票必要記載事項，並以自己為發票人外，為應王選榮之要求獲得更多保障及擔保，竟基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，未經其母親韓鍾順春之同意或授權，即在如附表編號2所示之本票上之發票人欄位內，冒用韓鍾順春之名義，偽造韓鍾順春署名及指印各1枚而簽發之，藉以完成表彰係由其與「韓鍾順春」共同簽發並負擔該本票上所載債務意旨之如附表編號2所示本票1紙，使韓明芳答應其緩期清償。嗣因王選榮屢次向韓明芳催討債務未果，即於88年10月27日持附表編號2所示之本票向臺東地院聲請本票裁定，准許強制執行，經臺東地院於88年11月3日以88年度票字第1406號民事裁定准予強制執行；然韓鍾順春因認其名義遭韓明芳冒用，另於88年12月6日向臺東地院提起確認本票債權不存在之訴，經臺東地院於89年1月14日以88年東簡字第324號民事判決確認王選榮對韓鍾順春之上開本票債權不存在，王選榮因感權益受損，於89年4月11日就韓明芳偽造有價價券之行為，向原審提起自訴，而查悉上情。
二、案經王選榮提起自訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第319條第2項於民國92年9月1日修正施行後，採強制委任律師為代理人之自訴制度，惟自訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴或上訴，自不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響，是92年9月1日前提起自訴，其後於該審審理時無須委任律師為代理人，最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議可資參照。本件自訴人王選榮係於89年4月11日具狀向原審提起自訴，有卷附刑事自訴狀1份及其上收文日期章可考（見原審自字卷第1頁），本案既係於92年9月1日刑事訴訟法修正改採強制自訴人委任律師為代理人制度前即已提起，依法本無庸委任代理人進行自訴，是自訴人於原審雖未再委任代理人，本件自訴仍屬合法。
二、又按刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係；又刑事訴訟法施行法第7條之3前段復明定：92年9月1日施行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。經查，本件上訴人即自訴人不服原審判決，向本院提起上訴，自屬另一審級訴訟程序之開始，自應適用前該規定，依刑事訴訟法第319條第2項規定，應委任律師為代理人，茲自訴人依上揭規定委任林長振律師為代理人，其程序顯已完備，自屬合法。
三、另按刑事訴訟法第319條第1項規定犯罪之被害人始得提起自訴；與國家或社會同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人（最高法院73年臺上字第4817號判例意旨參照）。
本票乃表彰財產上權利之有價證券，執有本票，得對票據債務人行使其票面記載之權利，偽造本票固破壞經濟交易之安全，有害社會法益，但同時亦侵害持票人之權利，不能謂於個人法益未受侵害。是自訴人就如附表編號2所示之本票涉及之本案事實，自係直接被害人，而得對該偽造本票之行為人提起自訴。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之傳聞證據，被告韓明芳及其指定辯護人於本院準備程序及審理中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，被告及其指定辯護人亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分（有罪部分）：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告韓明芳於原審及本院審理中坦白承認（見原審自緝卷一第83、118頁，本院卷第58頁反面、93頁），核與證人即被害人韓鍾順春於臺東地院88年度東簡字第324號確認本票債權不存在民事事件之言詞辯程序中指訴其並未同意被告簽發本票等語（見臺東地院88年度東簡字第324號民事卷第13、14頁）、自訴人於原審審理時之指訴情節（見原審自緝卷二第340頁）大致相符，並有臺東地院88年度票字第1406、27165號民事裁定、本票影本、臺東地院88年度東簡字第324號民事判決、士林地院88年11月26日士院仁執春第14300號執行命令等在卷可稽（見臺東地院88年度票字第1406號民事卷第4、5頁、同院88年度東簡字第324號民事卷第23-24頁；士林地院88年度執字第14300號民事卷第6、7頁；原審自緝卷一第54、55頁）。綜上，堪信如附表編號2所示之本票，其上發票人欄之「韓鍾順春」之簽名與指印，係出於被告本人之筆跡與指跡，為被告未經韓朱順春之同意所偽造，足徵被告上開任意性自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、查被告韓明芳為如前開犯罪事實欄所示之行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定為「從舊從輕」之比較，以決定本案適用之刑罰法律，合先敘明。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又有關數罪併罰定應執行刑，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。經查：
㈠、按修正後刑法施行法第1條之1第2項與廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條，二者適用結果之罰金額度，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」，並無利或不利變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用現行有效、具特別法性質之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。
㈡、次按罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額為新臺幣1,000元，與修正前規定罰金最低額銀元1元（新臺幣3元）比較，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢、綜上所述，揆諸上揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「原則從舊，例外從輕」原則，適用被告行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第
2 條第1項前段規定，自應一體適用修正前刑法規定處斷。
二、按本票及支票均係要式證券，本票之作成必依票據法第120條第1項第1款至第8款所定法定方式為之；支票之作成必依票據法第125條第1項第1款至第8款所定法定方式為之，本票或支票之必要記載事項如有欠缺，除票據法另有規定外（如同法第120條第2項至第6項、第125條第2項至第3項），該本票或支票即為無效，此觀票據法第11條第1項、第120條、第125條之規定自明。又偽造有價證券罪並不處罰未遂，是冒用他人名義簽發本票或支票，苟未記載金額及發票年、月、日等絕對必要記載事項，因仍不具備有效票據之外觀，其偽造票據之行為未全部完成，尚不能責令擔負偽造有價證券罪責。惟依其書面記載，如足以表示由發票人無條件付款之文義，仍不失為具有債權憑證性質之私文書，應成立偽造一般債權憑證私文書罪（最高法院92年度臺上字第2942號、95年度臺上字第752號判決可資參照）。查依卷附如附表編號2所示本票之形式以觀，業已記載其為本票之文字、一定之金額、無條件擔任支付、發票年、月、日等本票必要記載事項，由被告在本票上簽立自己之署押，並簽立被害人韓鍾順春之署名及捺印指印，自屬已完成發票行為之有效本票。
三、又行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，除構成行使有價證券外，另應論以詐欺罪。查：
㈠、被告與自訴人對於被告於88年9月14日以被告及其母親韓鍾順春名義簽發如附表編號2所示之本票，擔保被告儘速償還上揭積欠萬泰銀行之貸款乙節，為其2人所不爭執。
而被告亦自承簽立其母親姓名時，並未經過其母親事先同意，因而有偽造有價證券之事實（所涉犯行業如前述）。
然查，被告當時簽立上開本票之過程，乃因被告簽立其本身姓名後，自訴人擔心被告一人信用不足，為求更多保障而要求被告再簽另一姓名，被告因而未經其母親同意即簽立其母親姓名於該本票發票人欄上等情，亦為被告與自訴人所肯認（見原審自緝卷二第346頁及其背面）。就此，被告明確陳稱當時其未帶手機，因此簽本票時並未打電話先問其母親等語（見原審自緝卷一第118頁），參以被告、自訴人均一致陳稱被告確實是當著自訴人的面在該本票上簽立韓鍾順春之姓名（見原審自緝卷二第346頁及其背面），可見自訴人對於被告未經韓鍾順春同意而在本票上簽立其姓名乙節，並非毫無所悉，僅因當時一心為解決積欠萬泰銀行貸款之債務問題，而以如是較有保障之心態面對之。承此而觀，被告冒用其母親之名簽立本票時，實難認有以偽造有價證券之方式而施以詐術或存有詐欺犯意之可言。而自訴人當時亦係以該本票之簽立而欲擔保被告儘速償還萬泰銀行之款項之主觀認知而接受此本票，此為自訴人所是認（見原審自緝卷二第340頁背面），則上開本票既在擔保被告償還萬泰銀行之貸款，以被告相對於銀行債務間之關係而言，其本身實無使被告享有何緩期清償之利益，反係使其因而負擔本票發票人之票據責任。縱就被告與自訴人內部關係而論，該本票已有被告本人簽名其上，其本質上即是新債清償之解決方式，被告實無因此獲得緩期清償利益之可言。自訴人認為被告以偽造有價證券之方式，而詐得緩期清償之利益，實有誤會。從而，自訴意旨認被告另涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，實無由成立。惟此部分指訴倘成立犯罪，應認與被告前揭論罪科刑之偽造有價證券犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、被告持其偽造其母韓鍾順春為共同發票人之本票係供擔保其會依照與自訴人之約定，向萬泰銀行解決上開40萬之貸款債務及自訴人遭強制執行之問題等情，已如前述，是被告所為亦應不另構成詐欺取財罪。
四、核其所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。又其於如上開有價證券上偽造「韓鍾順春」之署名，係偽造有價證券之階段行為；又其偽造有價證券後復持以行使，行使有價證券之輕度行為，亦為偽造之重度行為所吸收，不另論罪。被告於附表編號2所示之本票所簽立之「韓鍾順春」姓名及指印各1枚，乃係在該本票之發票人欄位上為之，被告明確於其上簽立此名，自當對於其法律效力有所認知。且被告擁有大專畢業之學歷（見原審自緝卷二第348頁），亦非無開立票據之經驗，此觀卷附臺灣票據交換所99年10月20日臺票總字第0990005765號函及其所附存款不足退票明細表可明（見原審自緝卷一第172-175頁），則其於前揭本票之發票人欄上簽名、捺印之行為，實無從僅單純評價為偽造署押之行為，併此說明。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例可資參照）。查刑法第201條第1項偽造有價證券罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，原因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀亦未必盡同，或有為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺而擾亂金融秩序之經濟犯罪，甚或僅係因一時財務週轉不靈，供作調借現金或借款之收據憑證之用，是行為人犯偽造有價證券罪所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。審酌被告係因財務困窘，一時失慮，始萌生偽造有價證券犯意之動機，冒用其母親韓鍾順春名義開立如附表編號2所示之有價證券，且被告雖未經同意而偽造為共同發票人，惟被告亦為發票人，並未惡意逃避票據責任，而自訴人已持如附表編號2所示本票向臺東地院聲請本票裁定准許強制執行，經臺東地院以88年度票字第1406號裁定強制執行，嗣雖因被害人韓鍾順春提起本票債權不存在之訴，經臺東地院以88年度東簡字第324號民事判決自訴人對韓鍾順春之本票債權不存在，有上開民事裁定、民事判決在卷可稽，然就被告仍存在有效之票據權利，益見被告本人並無蓄意逃避之情，實係迫於財窮勢困而為之；而被告簽立上開本票亦未以掩飾身分之方式為之，最末之持票人亦得循線對之追討票款債務，對於金融交易秩序之危害尚屬輕微。而刑法第201條第1項所定3年以上有期徒刑之法定刑，乃係基於有價證券之廣大流通性，如有偽造，勢將對以信用為基礎之金融交易秩序造成不可預估之嚴重損害，此與被告偽造其母親名義簽發如附表編號2所示之有價證券，乃基於自訴人之要求，希望獲得較多保障之用而簽之（見原審卷自緝卷二第251、346頁背面），二者顯屬有別，經審酌上揭情節，若以刑法第201條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑3年，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，縱令對其科以法定最低本刑，猶嫌過重，原判決因而依刑法第59條之規定酌減其刑，經核認事用法，並無不合。自訴人上訴意旨認原判決適用刑法第59條之規定酌減其刑不當，而指摘原判決不當，尚有誤會。
六、原審依被告所為，論以係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，再衡酌被告為求自訴人緩期求償而擅自以他人名義簽發票據，影響真正名義人權益及金融交易秩序，法治觀念顯有偏差，惟念及其於犯後坦承犯行，亦有意願與自訴人成立和解（見原審自緝卷一第22頁民事調解結果報告；但因被告仍需籌措和解金，因此本案尚未由法院作成調解筆錄；見原審自緝卷二第215頁背面；嗣於本院與自訴人已成立訴訟上和解，見本院100年度附民字第15號卷），堪認已有悔意，參諸被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度（大專畢業，從事過零工、配電等工作，未婚，經濟狀況勉持）等一切情狀，因而量處有期徒刑1年10月。又以被告所為如犯罪事實所示之偽造有價證券犯行，其犯罪時間固係在96年4月24日以前，然其宣告刑已逾有期徒刑1年6月，且被告於89年12月25日經臺東地院以東院雅刑廉緝字第00071號發布通緝後，未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第15款、第5條之規定，非符減刑之要件，自無依上開減刑條例予以減刑之問題。並認定如附表編號2所示本票上偽造共同發票人「韓鍾順春」部分（含「韓鍾順春」簽名及指印各1枚）係偽造之有價證券，雖未經扣案，然無積極證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條之規定宣告沒收；至如附表編號2所示本票上被告任發票人部分，既屬真正，仍屬有效之票據，自不在依法沒收之列，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，自訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
叁、實體部分（無罪部分，至於不另為無罪諭知部分，不在自訴人提起上訴之範圍）：
一、自訴意旨另以：被告韓明芳於88年2、3月間屢向自訴人王選榮佯稱受陸戰隊學長詐騙，致欠信用卡貸款30餘萬元，為免遭強執而預備向案外人蔡垂榮借款20萬元，請自訴人擔任保證人，88年3月14日被告與自訴人共赴蔡垂榮之代理人王舒民處，由被告與自訴人共同簽發20萬元本票（如附表編號1）。但事後蔡垂榮未允借款，被告亦查無行蹤。因認被告此部分，另涉犯刑法第339條第3、2項之詐欺得利未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號、30年度上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例意旨參照。又自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，為避免其虛構事實使被告受刑事處分之危險，故須其所述被害情節無瑕疵可指，且仍應調查其他證據以察是否與事實相符，始足當之；亦即仍須有補強證據以擔保其所供不利於被告之陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院93年度臺上字第4299號、95年度臺上字第157號判決意旨參照）。復按刑法第339條第1項之詐欺罪，在保護個人之整體財產法益，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院88年度臺上字第6154號、90年度臺上字第7781號、91年度臺上字第1071號、93年度臺上字第1854號、94年度臺上字第5373號刑事判決意旨參照）。再按「刑法上詐欺罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為必要，其是否於行為時有為自己或第三人不法所有之意圖，亦即行為之初是否即心存詐意，應就整體行為過程加以觀察」（最高法院92年度臺上字第2926號、85年度臺上字第6239號、93年度臺上字第4988號、89年度臺上字第4425號、94年度臺上字第7286號、92年度臺非字第220號刑事判決意旨參照）。又所謂不法所有意圖，其中不法意圖乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己或第三人對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態；而所有意圖係指行為人對於詐得之物欲排斥原權利人的支配而由自己以所有人地位自居的心理狀態。進一步言，刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院19年上字第1699號、46年臺上字第260號判例意旨參照）。從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間。詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。
三、自訴人認被告韓明芳涉犯上開罪嫌，係以臺北地院88年度票字第27165號民事裁定、士林地院88年士院仁執春第14300號執行命令、臺東地院88年度東簡字第250號民事判決、臺東地院東院任民執玄2954第43113號執行命令、臺東地院88年度東簡字第324號民事判決、臺東地院88年度票字第1406號民事裁定等為其論據。
四、經查，
㈠、被告韓明芳對於其因積欠債務而央求自訴人擔任其保證人，於88年3月間同至證人蔡垂榮代理人王舒民處，欲向蔡垂榮借款20萬元，並由被告與自訴人共同簽立如附表編號1所示之本票；嗣因未獲蔡垂榮借款，而再央求自訴人以其自己名義向萬泰銀行貸款40萬元，並允諾給付自訴人貸款金額10分之1及按期繳納貸款，自訴人於88年4月7日向萬泰銀行貸得40萬元後（自訴人簽立本票作為擔保），同日在臺東縣臺東市將提款卡及密碼交付予被告，被告於繳納2期貸款債務後即未再繳付；嗣與自訴人於88年9月14日，在臺東縣臺東市某咖啡廳內，為解決上開貸款債務，由被告簽立如附表編號2所示之本票，而因自訴人要求更多擔保及保障，其復在該本票發票人欄上填載其母親韓鍾順春之署名及指印各1枚，由自訴人持之等事實，均坦認無隱，復與自訴人於歷次程序中所述情節相符，核與證人蔡垂榮之證述情節大致相符，並有如附表所示之本票2張、萬泰銀行99年9月15日泰客服字第09900007965號函所附自訴人簡易貸款申請書、放款歷史交易明細（均影本）等可供參佐。此部分事實，堪可認定。
㈡、又被告與自訴人於88年3月14日共同簽立之如附表編號1所示之本票，於88年8月間由證人蔡垂榮持之以向臺東地院聲請准予強制執行，經臺東地院於88年8月10日以88年度票字第1054號民事裁定准予強制執行，於88年9月13日以該民事裁定為執行名義向臺東地院聲請強制執行，臺東地院於88年10月8日以東院任民執玄2924第43113號發收取債權之執行命令，經自訴人提起債務人異議之訴，經臺東地院以88年度東簡字第250號民事判決撤銷上開強制執行程序；又自訴人於88年4月7日以自己名義向萬泰銀行貸款40萬元簽立之40萬元本票，經萬泰銀行於88年7月7日提示未獲部分付款後，向臺北地院聲請准予強制執行，經該院於88年9月29日以88年度票字第27165號民事裁定准予強制執行，萬泰銀行於88年11月19日以該民事裁定為執行名義，向士林地院聲請強制執行，經該院於88年11月26日以士院仁執春第14300號發收取債權之執行命令；又被告與其母親韓鍾順春於88年9月14日簽立之如附表編號2所示之本票，經自訴人於88年10月27日向臺東地院聲請准予強制執行，經臺東地院於88年11月3日以88年度票字第1406號民事裁定准予強制執行，復經韓鍾順春於88年12月6日向臺東地院提起本票債權不存在之訴，經臺東地院於89年1月14日以88年東簡字第324號民事判決確認自訴人對韓鍾順春之上開本票債權不存在等情，與自訴人所陳之情大可相符，並經臺東地院調閱上開各強制執行事件卷證核之無誤。
此部分事實，亦堪認定。
㈢、而自訴意旨認為被告於88年2、3月間屢向自訴人王選榮佯稱受陸戰隊學長詐騙，致欠信用卡貸款30餘萬元，為免遭強執而預備向案外人蔡垂榮借款20萬元，請自訴人擔任保證人，88年3月14日被告與自訴人共赴蔡垂榮之代理人王舒民處，由被告與自訴人共同簽發20萬元本票（如附表編號1）。但事後蔡垂榮未允借款，被告亦查無行蹤等語，認為被告涉犯刑法第339條第3、2項詐欺得利未遂罪。然則被告於88年間之財務狀況確陷拮据乙節，為被告所自承在卷（見原審自緝卷一第84頁），且其於88年3月至10月間屢有存款不足而遭退票之紀錄，並於88年9月10日經公告拒絕往來，有臺灣票據交換所99年10月20日臺票總字第0990005765號函及其所附存款不足退票明細表在卷可參（見原審自緝卷一第172-175頁）。
㈣、另觀被告於88年2、3月間之信用卡消費及欠款紀錄，其該期間之應繳款項均各在10萬元以上，且至同年5月之後即無再行繳款之紀錄，此有中國信託商業銀行股份有限公司提供之信用卡申請書及消費明細資料（均影本）供卷可按（見原審自緝卷一第186-193、210-238頁），顯見自訴人所訴被告以積欠信用卡債務為由而央求其擔任保證人等情，其中被告確實積欠信用卡債務乙節，核屬事實。值此，就被告央求自訴人於其向蔡垂榮借款時擔任保證人，而共同簽發如附表編號1所示之本票，被告是否有施以詐術之行為，洵屬有疑。
㈤、再者，就自訴人所指被告稱受陸戰隊學長詐騙而積欠信用卡債務等情，被告雖稱所謂陸戰隊學長，其已忘記姓名，姓謝，當時是在臺中清泉崗海軍陸戰隊666師服役，但事隔已久，該位學長是否姓謝，其已無印象（見原審自緝卷一第81頁背面、第115頁背面，原審自緝卷二第249頁背面至第250頁）。經原審向國防部查證，符合被告所稱姓謝之軍人，僅有證人謝政芳乙名，此有卷附國防部海軍司令部人事軍務處99年10月19日國海人勤字第0990008398號函可資參考（見原審自緝卷一第175-1頁）。然則，被告對此證人謝政芳並無印象（見原審自緝卷二第249頁背面），而經原審傳喚謝政芳到庭作證，確認此證人確非被告所言之軍中學長，與本案無所牽連（見原審自緝卷二第286-287頁），加以被告對於該名軍中學長是否姓謝亦無把握，而本案事發迄今已逾12年有餘，時甚久遠，被告無法提供該名證人確切姓名年籍以供查證，實屬人之常情，難加苛求。此部分事實固然陷於不明而無從驗證，然本院亦無可以推測之方式，因被告難以提供證人資料，而率為被告不利之認定。況被告於88年2、3月間之經濟情況確屬不佳，業如前述，其央求自訴人擔任保證人，亦以此為其基本背景，被告於當時既已向自訴人表明積欠債務之情，則自訴人對此亦當有所認知。從而，就自訴意旨所指情節，實難認被告有何詐術行使之行為，基此，自訴人亦無陷於錯誤之可言。自訴人認被告就此涉犯刑法第339條第3、2項之詐欺得利未遂罪，容有誤認。
五、綜上各節，自訴人所提出之證據，並無法證明被告韓明芳有何上開自訴意旨所指之詐欺得利未遂之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有上開自訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告犯罪，即均應為無罪判決之諭知，以免冤抑。原審以此部分不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。自訴人上訴意旨認此部分應予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
關於偽造有價證券罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後
10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
關於詐欺得利未遂部分，不得上訴。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 陳有信附錄本案論罪科刑法條：
刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表
┌─┬─────┬─────┬─────┬──────────┬──────────┬────┐│編│發票人 │本票／支票│票面金額 │票載發票日／到期日 │計息方式 │其他 ││號│ │票號 │（新臺幣）│（民國） │ │ │├─┼─────┼─────┼─────┼──────────┼──────────┼────┤│1 │韓明芳 │無 │20萬元 │發票日：88年3月14日 │自提示日起依年息20% │免除作成││ │王選榮 │ │ │到期日：未載（依票據│計息；違約金每百元每│拒絕證書││ │ │ │ │法第120條第2項規定，│日以2角計算 │ ││ │ │ │ │視為見票即付） │ │ │├─┼─────┼─────┼─────┼──────────┼──────────┼────┤│2 │韓明芳 │CH531027 │40萬元 │發票日：88年9月14日 │自出票日起按每百元日│免除作成││ │韓鍾順春 │ │ │到期日：未載（依票據│息計付；逾期約金另按│拒絕證書││ │ │ │ │法第120條第2項規定，│每百元加日息計付 │ ││ │ │ │ │視為見票即付） │ │ │└─┴─────┴─────┴─────┴──────────┴──────────┴────┘